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【摘要】 2003 年 3 月 14 日 “兩高”與司法部聯(lián)合頒布了《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見(試行)》，對(duì)被告人認(rèn)罪案件簡化審理并酌情給予被告人從寬處罰做了專門規(guī)定。但是，上述《意見》在制定理念、適用范圍和適用效果等方面均存在不足。文章結(jié)合筆者近年辦理刑事案件的經(jīng)歷，從理念和規(guī)則建構(gòu)兩個(gè)方面對(duì)上述《意見》予以評(píng)述并提出修改建議，以期為正在進(jìn)行的刑訴法修改建言獻(xiàn)策。

【關(guān)鍵詞】案件事實(shí)    犯罪事實(shí)    認(rèn)罪  無罪推定

我國現(xiàn)行刑訴法第12條規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。但是，據(jù)此就認(rèn)為我國在立法上確立了無罪推定的原則或制度①，為時(shí)尚早。事實(shí)上我們無論在立法理念、立法技術(shù)還是在司法操作上，都與無罪推定原則存有差距。

一、犯罪事實(shí)與案件事實(shí)的區(qū)分

現(xiàn)行刑訴法正文中“犯罪事實(shí)”這一概念共計(jì)出現(xiàn)17處，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行刑訴法的司法解釋中，“犯罪事實(shí)”也出現(xiàn)了18處之多。② 至于什么是犯罪事實(shí)，刑訴法和相應(yīng)的司法解釋都未做出明確規(guī)定。“犯罪事實(shí)”一詞中，“犯罪”顯然是用來修飾或者限定“事實(shí)”范圍的，因此嚴(yán)格意義上的犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)是指經(jīng)法院審理查明并在生效的刑事判決書中記載的案件事實(shí)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔1998〕23號(hào)）第52條也認(rèn)為，證據(jù)證明的對(duì)象是（廣義上的）“案件事實(shí)”。刑事訴訟法理論上，刑事訴訟所要查明或證明的事實(shí)一般包括：1、案件事實(shí)（如犯罪構(gòu)成要件的諸事實(shí)、影響量刑的各種情節(jié)等）；2、犯罪嫌疑人、被告人的人身情況和犯罪后的表現(xiàn)；3、程序法上的事實(shí)（如回避、訴訟期限、強(qiáng)制措施等）。③因此，從刑訴法使用“犯罪事實(shí)”的語境來看，它意欲表述的真實(shí)涵義是“案件事實(shí)”或者說是“與犯罪構(gòu)成要件有關(guān)的事實(shí)”，而非嚴(yán)格意義上的犯罪事實(shí)。以第171條為例，該條規(guī)定：人民法院對(duì)于自訴案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判。但是，開庭審判的目的之一就是查明案件事實(shí)，開庭審理前就認(rèn)為“犯罪事實(shí)清楚”明顯有悖常理。

由此可見，刑訴法所規(guī)定的“犯罪事實(shí)”實(shí)屬用語不當(dāng)，這樣的立法表述不僅邏輯混亂，也與刑訴法第12條規(guī)定的無罪推定原則格格不入，它背后所體現(xiàn)出的立法理念或者說給刑事司法造成的影響之一，正是有罪推定，疑罪從有。這種推論不僅僅是因?yàn)槲覈鴽]有建立以沉默權(quán)規(guī)則為核心的有關(guān)無罪推定的輔助制度，更在于長期以來，我國的刑事立法并沒有為無罪推定原則的司法化提供與之相適應(yīng)的理念支持。無獨(dú)有偶， 2003 年 3 月 14 日 最高人民法院、最高人民檢察院與司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見(試行)》（以下簡稱《意見》），不僅在“犯罪事實(shí)”概念的使用上，完全繼承了刑訴法的做法，還首創(chuàng)了被告人“認(rèn)罪”的說法。如果說，立法語言上的瑕疵尚且可以通過法律的修改得到及時(shí)糾正的話，那么立法理念缺失造成的司法層面上的負(fù)面影響，則需要幾代人的不懈努力才可能得以扭轉(zhuǎn)。

接下來，筆者將結(jié)合《意見》的相關(guān)規(guī)定，具體闡述我國刑事立法和司法中無罪推定理念的缺位問題。

二、被告人認(rèn)罪的前因與后果

誠如上文所述，刑訴法對(duì)犯罪事實(shí)概念的誤用，以及緊隨其后的最高法院司法解釋不假思索地沿用，都不同程度地導(dǎo)致了刑事司法中辦案理念的錯(cuò)亂。以《意見》為例，《意見》第一條開明宗義地指出：被告人對(duì)被指控的基本犯罪事實(shí)無異議，并自愿認(rèn)罪的第一審公訴案件，一般適用本意見審理?！兑庖姟饭灿?jì)12條的正文，“認(rèn)罪”二字竟出現(xiàn)了9次之多。筆者認(rèn)為，如果說刑訴法關(guān)于無罪推定的原則性規(guī)定尚且能留給人們一絲朦朧的希望的話，那么《意見》則把這點(diǎn)殘存的希望徹底銷蝕殆盡。理由如下：

首先，關(guān)于認(rèn)罪的兩種涵義。實(shí)踐中，認(rèn)罪既可以理解為一種主動(dòng)坦白的態(tài)度（即對(duì)指控的案件事實(shí)供認(rèn)不諱），也可以理解為被告人對(duì)自己行為性質(zhì)的法律判斷。如果認(rèn)罪僅限于第一種意思，那么與上文中的“犯罪事實(shí)”一樣，“認(rèn)罪”最多也就是立法用語技術(shù)的問題，只要對(duì)“認(rèn)罪”一詞進(jìn)行修改或者闡明“認(rèn)罪”指的是被告人主動(dòng)承認(rèn)指控的案件事實(shí)的一種態(tài)度，問題便迎刃而解。然而，如果我們的刑事立法和司法，都用第二種涵義去理解“認(rèn)罪”的話，就不再是單純的立法技術(shù)問題，而是立法、司法理念的嚴(yán)重錯(cuò)位。

那么《意見》中的“認(rèn)罪”究竟指的是哪種涵義呢？從《意見》的第一條可以看出，被告人僅僅對(duì)被指控的基本犯罪事實(shí)無異議還算不上“認(rèn)罪”，在此基礎(chǔ)上，還要自愿把自己的行為定性為法律上的犯罪行為，才算是認(rèn)罪。否則，被告人只是對(duì)指控的案件事實(shí)沒有異議，而不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成犯罪，則不能適用《意見》審理。據(jù)此，《意見》中的“認(rèn)罪”指的應(yīng)是第二種涵義。可見《意見》對(duì)“認(rèn)罪”的理解與“犯罪事實(shí)”這一概念的誤用是一脈相承的，因?yàn)閷?duì)“犯罪事實(shí)”沒有異議本身就意味著對(duì)“事實(shí)”和“犯罪”都沒有異議。

其次，認(rèn)罪前的抉擇。按《意見》第7條之規(guī)定，法官在核實(shí)被告人自愿認(rèn)罪后，控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題辯論。這說明，被告人“認(rèn)罪”后，最多可以提出此罪或彼罪的辯解，但不得對(duì)罪與非罪的問題提出異議。法諺云：法律不強(qiáng)人所難。眼下，絕大多數(shù)被告人不懂法律應(yīng)當(dāng)是個(gè)不爭的事實(shí)，尤其是在法定犯場合，罪與非罪、此罪與彼罪的問題，連專業(yè)的法律人都時(shí)常會(huì)有不同看法。那么我們有什么理由要求一個(gè)法盲自愿承認(rèn)自己的行為構(gòu)成犯罪呢？這與讓一個(gè)天生雙目失明的人說自己長得很黑又有何區(qū)別？筆者注意到，《意見》第4條規(guī)定，開庭前法官應(yīng)當(dāng)向被告人講明有關(guān)法律規(guī)定。這里的“法律”是否包括起訴書中附錄的、與指控罪名相關(guān)的法律規(guī)定？法官對(duì)指控罪名的釋明，又是否足以讓被告人理解？筆者的回答是否定的。

一方面，現(xiàn)行法律沒有賦予被告人在庭審前閱看相關(guān)證據(jù)材料的權(quán)利。如果把是否適用《意見》審理視為控方或法官與被告人的一場談判的話，那么談判雙方所處的地位以及所掌握的信息顯然完全不對(duì)稱。是故，在被問及是否同意適用《意見》審理的問題時(shí)，被告人往往進(jìn)退兩難：堅(jiān)持不認(rèn)罪，意味著沒有認(rèn)罪悔罪態(tài)度，甚至被套上不配合司法機(jī)關(guān)辦案的帽子，失去從寬處罰的可能；選擇認(rèn)罪，由于根本不懂法律加上大多數(shù)被告人所固有的僥幸心理，又心有不甘?！兑庖姟返?/span>2條第5項(xiàng)似乎也意識(shí)到了這一問題，于是規(guī)定：被告人認(rèn)罪但經(jīng)審查認(rèn)為可能不構(gòu)成犯罪的，不適用《意見》審理。古人云，兼聽則明，偏信則暗，在被告人無法閱看全案卷宗材料、無法全面準(zhǔn)確表達(dá)自己對(duì)案件看法的情況下，把被告人的命運(yùn)押在法官會(huì)認(rèn)真審案以及在此基礎(chǔ)上查明被告人無罪上面，這本身就是個(gè)大大的問題。

另一方面，退一步講，在有律師介入的情況下，通過律師提供的法律幫助，上述諸如被告人不懂法律、無法閱卷、無法客觀判斷認(rèn)罪的法律后果等問題可能會(huì)得到一定程度上的緩解。但是司法實(shí)踐中，適用《意見》審理的案件，被告人聘請(qǐng)或被指定律師幫助行使辯護(hù)權(quán)的比例又有多大呢？一份來自北京市昌平區(qū)法院的統(tǒng)計(jì)材料（見下表④）所顯示的情況，并不容樂觀。

根據(jù)上圖記載的資料，北京昌平區(qū)法院適用《意見》審理的案件中，平均每年約有67%左右的被告人，在沒有律師辯護(hù)的情況下，仍然適用了《意見》審理。上述約67%被告人究竟基于怎樣的考慮才最終同意適用“認(rèn)罪”簡化審理程序，筆者不得而知。但是這樣的數(shù)據(jù)已經(jīng)足以說明問題的嚴(yán)重性。

最后，認(rèn)罪后的利弊?！兑庖姟返?/span>4條規(guī)定，法官?zèng)Q定適用《意見》審案前，應(yīng)當(dāng)告知被告人認(rèn)罪可能導(dǎo)致的法律后果。因此，在沒有律師辯護(hù)的場合，被告人之所以認(rèn)罪實(shí)乃權(quán)衡利弊后作出的一種權(quán)宜之計(jì)，目的無非是想爭取較輕的處罰，因此一定程度上具有交易的性質(zhì)。但是，這種交易與嚴(yán)格意義上的辯訴交易有著本質(zhì)的區(qū)別。根據(jù)筆者的辦案經(jīng)驗(yàn)，在我國控方之所以愿意建議法庭適用《意見》審理，絕大多數(shù)情況下是因?yàn)榭胤秸J(rèn)為案件本身事實(shí)清楚，證據(jù)充分，足以認(rèn)定指控的罪名成立。在這種情況下，無論控方還是法官，適用《意見》審理，僅僅為了減少部分庭審時(shí)間和工作量，而非基于證據(jù)瑕疵或定性有爭議所作出的一種量刑讓步。那么被告人的認(rèn)罪態(tài)度以及給國家節(jié)約的司法資源，究竟能換來多大程度的從寬處罰呢？

《意見》第9條規(guī)定，對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人，酌情予以從輕處罰。通常情況下，檢察官或者法官也會(huì)概括地告知被告人，如果同意適用《意見》審理，可以酌情從輕處罰，但是具體從輕的幅度一般不會(huì)事先告知被告人。此外，在被告人堅(jiān)持不認(rèn)罪時(shí)，部分辦案人員可能會(huì)旁敲側(cè)擊地向被告人闡明不認(rèn)罪的嚴(yán)重后果。凡此種種都可能導(dǎo)致被告人對(duì)罪輕與罪重的理解出現(xiàn)偏差。按照上海市高院關(guān)于《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》的實(shí)施細(xì)則規(guī)定：對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。顯然，對(duì)被告人來說，這樣的從輕幅度小到幾乎可以忽略不計(jì)，這或許也是司法者不愿事先公開從寬處罰幅度的一個(gè)重要原因吧。相比之下，在英國，根據(jù)《2003年刑事審判法》第144條的要求，法院可考慮被告人作出有罪答辯時(shí)所處的訴訟階段以及作出有罪答辯的所有情節(jié)，至多可減少20%的刑期。美國《聯(lián)邦量刑指南》也允許作出有罪答辯的被告人獲得量刑折扣，量刑折扣能減掉相對(duì)較輕罪行67%的刑期和嚴(yán)重罪行14%的刑期。在俄羅斯，被告人認(rèn)罪后刑罰不得超過所實(shí)施犯罪法定最重刑種最高刑期或數(shù)額的2/3。⑤

三、幾點(diǎn)建議

簡言之，《意見》出臺(tái)的出發(fā)點(diǎn)無可厚非，但是自2003年實(shí)施以來，《意見》在刑事案件審理的效率和質(zhì)量方面并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。鑒于全國人大常委會(huì)再次將刑訴法修改列入今年的立法計(jì)劃，筆者建議刑訴法修改時(shí)，可從以下幾個(gè)方面同時(shí)對(duì)《意見》予以修改并將修改后的《意見》納入修訂后的刑訴法。

首先，厘清最高人民法院司法解釋的權(quán)力范圍?，F(xiàn)行刑訴法針對(duì)刑事案件的一審程序只規(guī)定了普通程序和簡易程序兩種程序模式，《意見》規(guī)定的審理模式介于法定的兩種程序之間，但并不屬于其中任何一類。審判程序?qū)儆谛淘V法最基本的內(nèi)容之一，而刑訴法又屬于我國最基本的法律。因此，為避免越權(quán)同時(shí)又兼顧效率與合法的原則，建議最高人民法院今后的司法解釋如涉及到對(duì)刑訴法基本內(nèi)容的修改，應(yīng)先呈請(qǐng)全國人大常委會(huì)同意，由最高人民法院以試點(diǎn)的方式先行試行。待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再由全國人大常委會(huì)提請(qǐng)全國人大修改刑訴法。

其次，為從觀念上貫徹?zé)o罪推定的司法原則，刑事立法上應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分犯罪事實(shí)與案件事實(shí)，在刑事判決生效前的訴訟活動(dòng)中，一律使用案件事實(shí)。本次刑訴法修改時(shí)，應(yīng)把刑訴法條文中“犯罪事實(shí)”更改為“案件事實(shí)”或與之涵義相近的其他詞語。鑒于《意見》規(guī)定的 “認(rèn)罪”與“犯罪事實(shí)”的概念存在同樣的問題，把“犯罪事實(shí)”改為“案件事實(shí)”意味著同時(shí)要對(duì)“認(rèn)罪”一詞做出相應(yīng)的修改。起訴書的內(nèi)容一般包括案件事實(shí)、證據(jù)材料、法律適用（包括量刑情節(jié)）三個(gè)部分。針對(duì)起訴書的內(nèi)容，可分兩種情況對(duì)“認(rèn)罪”一詞做出修改。

一是沒有律師介入時(shí)，應(yīng)賦予被告人閱看全案卷宗的權(quán)利，在此基礎(chǔ)上，被告人只要對(duì)案件事實(shí)無異議，就可以適用《意見》審理?？胤交蚍ü俨坏媒ㄗh或強(qiáng)迫被告人對(duì)自己的行為性質(zhì)做出法律上的評(píng)價(jià)（即認(rèn)為自己的行為構(gòu)成犯罪），并以此作為適用《意見》審理的前提條件（鑒于簡易程序中也存在同樣的情況，可一并修改）。

二是有律師介入時(shí)，建立庭前證據(jù)開示制度。審判前進(jìn)行證據(jù)開示后，控辯雙方在案件知情權(quán)上實(shí)現(xiàn)了平等，并在此基礎(chǔ)上對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估和衡量，（才可能）現(xiàn)實(shí)地預(yù)測(cè)法庭審判結(jié)果。⑥在此基礎(chǔ)上，法官除核實(shí)被告人對(duì)案件事實(shí)是否有異議外，還可詢問被告人對(duì)被指控罪名的看法，以進(jìn)一步節(jié)約司法資源。

最后，賦予被告人以及被告人的近親屬和辯護(hù)律師在征得被告人的同意時(shí)，向檢察機(jī)關(guān)或人民法院提出適用《意見》審理的建議權(quán)。并對(duì)同意適用《意見》審理的被告人，增加從寬處罰的幅度和透明度。尤其值得注意的是，《意見》第8條規(guī)定的“做到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”是對(duì)法官的要求，而非對(duì)控方的要求。在適用《意見》審理的案件中，沒有必要把控方的公訴標(biāo)準(zhǔn)和法官判案標(biāo)準(zhǔn)等同起來。對(duì)控方而言，在證據(jù)有瑕疵或罪名有爭議的疑難、復(fù)雜案件中，有辯護(hù)律師的被告人，如主動(dòng)申明對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)乃至于定性都無異議，控方或辯方完全可以建議法庭適用《意見》審理。法官亦應(yīng)當(dāng)（而非“可以”）對(duì)此類案件的被告人適用減輕處罰。以改變目前對(duì)疑難、復(fù)雜案件久拖不決、超期羈押的局面?！?/span>

注釋：

     ① 有關(guān)無罪推定在我國是否得以確立的論爭，可參考龍宗智主編：《徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之間———中國刑事訴訟法再修改研究》，法律出版社2005年版，第二章相關(guān)內(nèi)容。

     ② 具體參見我國現(xiàn)行刑訴法第2、36、60、83、84、86、90、128、129、137、141、150、171、211條；以及最高法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋，第40、51、77、116、120、131-133、178、186、222、225、227-229、280、342條。

     ③陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第131-140頁。

     ④王微：《被告人認(rèn)罪案件普通程序簡化審研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，中國期刊網(wǎng)，2006年4月，第16頁。

     ⑤張吉喜：《被告人認(rèn)罪案件處理程序的比較法考察》，《時(shí)代法學(xué)》2009年第3期，第29頁。