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淺談行為保全

2013年第07期    作者:麥 欣    閱讀 12,290 次

在當(dāng)前的民事訴訟活動中，保全已經(jīng)成為保證當(dāng)事人權(quán)利的重要手段，為當(dāng)事人在判決生效前及時維護(hù)自身利益起到了巨大的作用。2013年1月1日起施行的新民事訴訟法，將原有的財產(chǎn)保全制度擴(kuò)充為保全制度，也就是將行為保全正式納入了民事訴訟程序。

　　行為保全，與財產(chǎn)保全相區(qū)別，是指針對行為采取的保全措施，即根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，責(zé)令另一方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的一種臨時性救濟(jì)措施。在我國，雖然行為保全第一次被納入法律，但其應(yīng)被視為是在原有的先予執(zhí)行、禁令等制度上發(fā)展而來的，并非全新的訴訟制度。但是，無論原來的先予執(zhí)行制度，還是現(xiàn)在的行為保全制度，對于批準(zhǔn)的條件、審查的程序，以及擔(dān)保的必要性和反擔(dān)保的效力等問題的規(guī)定，都還僅僅停留在較為原則化的層面上，針對一些實際操作中可能存在的問題的規(guī)定仍處于空白階段。 

　　由此，筆者對行為保全中的一些亟待解決的問題進(jìn)行了一些探索，并擬此文，希望拋出問題、給出建議、引起關(guān)注，尤其希望引起立法和司法相關(guān)部門的重視，促進(jìn)行為保全制度的進(jìn)一步完善，使之更有效地發(fā)揮作用，更好地服務(wù)于民事訴訟活動。 

一、行為保全批準(zhǔn)的條件

　　新民事訴訟法規(guī)定了法院可以依據(jù)案件當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請，做出同意或不同意行為保全的裁定，但卻沒有明確法院作出相關(guān)判斷所應(yīng)依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和所須經(jīng)歷的程序，例如，是否需要對案件實體問題先進(jìn)行審查，審查的過程中是否需要給予雙方當(dāng)庭陳述的機(jī)會等等。

　　在討論行為保全的批準(zhǔn)條件之前，我們可以先參考一下先予執(zhí)行的批準(zhǔn)條件。根據(jù)新民訴法一百零七條規(guī)定，人民法院裁定先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；（二）被申請人有履行能力。另外，根據(jù)新民訴法一百條和一百零二條的規(guī)定，“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件”，可以裁定行為保全，且“保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”。根據(jù)這些條款的規(guī)定，可以認(rèn)為，行為保全應(yīng)當(dāng)至少首先滿足以下條件，也就是說，申請人在申請行為保全時，需要提交初步證據(jù)，以證明下述事實：

　?。ㄒ唬┥暾埲伺c被申請人之間存在直接爭議；

　　（二）保全標(biāo)的與爭議標(biāo)的有關(guān)；

　?。ㄈ┤绮贿M(jìn)行保全，判決將難以執(zhí)行或損害將難以彌補(bǔ)。

　　但是，僅以上這些條件，似乎還不足以對是否應(yīng)當(dāng)采取行為保全作出適當(dāng)?shù)呐袛唷１热?，任何保全措施，都是限制了一種或幾種權(quán)利的行使，以使得另一種或另幾種權(quán)利獲得行使，這些被限制或被保障行使的權(quán)利，對雙方當(dāng)事人，甚至案外人，乃至整個社會，都有其積極或消極的意義。那么，在衡量行為保全的效果時，法院就應(yīng)當(dāng)將這些意義統(tǒng)籌考慮在內(nèi)，以獲得綜合效果較好、損害較小的方案。另外，在案件的實體方面，申請行為保全的一方最終是否可能勝訴，即行為保全的效果是否能通過方向一致的判決得以延續(xù)（否則同意采取這種臨時的措施即便不屬于裁定錯誤，也無太大意義），也是法院需要考量的方面之一。由此，筆者認(rèn)為，法院在決定準(zhǔn)許行為保全時，還應(yīng)進(jìn)一步確認(rèn)以下兩點：

　　第一、對當(dāng)事人及利益有關(guān)聯(lián)的案外人而言，保全的后果應(yīng)滿足“兩權(quán)相害取其輕”的原則；對社會來說，則公共利益不應(yīng)受損害；

　　第二、申請行為保全的一方在案件中的勝訴可能性較大。

二、行為保全審查的程序

　　基于前述對行為保全批準(zhǔn)條件的論述，對案件的實體進(jìn)行初步審查，并就保全的效果聽取雙方當(dāng)事人的意見，就成為了必然的程序。一般來說，也就是應(yīng)當(dāng)啟動聽證程序。但是，組織和完成聽證程序顯然是需要一定時間的，而且在聽證通知送達(dá)被申請人后，擬保全的標(biāo)的很可能就不存在了（相關(guān)物品被轉(zhuǎn)移，或需要被禁止的行為被提前完成），這會使得保全成為不可能。但不給予被申請人陳述的機(jī)會，又可能使得法院“偏聽偏信”（法院至少可以讀到申請人申請保全的書面理由），作出不正確的判斷，或因保全而引起損失較大的后果。當(dāng)然，也有可能導(dǎo)致的，是法院因缺乏必要的判斷依據(jù)，而不確信如果做出保全裁定是否恰當(dāng)，從而一概地對保全申請不予同意，這其實也是我國法院目前在類行為保全制度的實踐中已經(jīng)存在的一大問題。

　　由此，為平衡這對矛盾，也許我們可以將行為保全區(qū)分為臨時保全和正式保全。臨時保全是指，在緊急情況下，不經(jīng)通知被申請人，也無需申請人提供較完整的與案件實體相關(guān)的證據(jù)的情況下，即就一個較短期限內(nèi)（比如七至十五天）的保全作出裁定。在臨時保全期內(nèi)，法院通知雙方準(zhǔn)備必要的證據(jù)，并組織聽證，然后再針對是否同意正式保全（保全至判決生效）作出裁定。

　　區(qū)分臨時保全和正式保全顯而易見的好處是，既發(fā)揮了保全的“預(yù)判決”功能，又保障了被申請人申辯的權(quán)利，以使得不當(dāng)?shù)谋Ｈ軌虻靡约皶r糾正。

三、擔(dān)保與反擔(dān)保

　　新民訴法第一百條規(guī)定，法院采取保全措施的，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。在以往的財產(chǎn)保全司法實踐中，申請人基本是都是會被要求提供財產(chǎn)擔(dān)保的，這為防止申請人隨意，甚至惡意提出財產(chǎn)保全起到了積極作為。但同時，如果被申請人能提供反擔(dān)保，法院也可以裁定解除原保全，因為反擔(dān)保是以另外一種財產(chǎn)形式保障了財產(chǎn)判決的執(zhí)行，對申請人的利益并無影響。甚至，一般法院都會要求反擔(dān)保的財產(chǎn)的變現(xiàn)能力優(yōu)于被保全的財產(chǎn)，因此，反擔(dān)保反而有可能更利于對申請人利益的保障。

　　然而，針對行為保全，擔(dān)保和反擔(dān)保的必要性和可行性就不能這樣一概而論了。

　　首先，行為保全可以根據(jù)保全行為的性質(zhì)分為針對財產(chǎn)的行為保全和針對人身的行為保全。前者譬如金錢債務(wù)糾紛案件中，禁止債務(wù)人為惡意逃債實施的轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓權(quán)利等行為，后者則譬如撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件中，禁止一方當(dāng)事人帶子女出境的行為等。對前者的保全目的一般是為了避免財產(chǎn)線索的滅失和判決的難以執(zhí)行，本質(zhì)是財產(chǎn)利益之爭；而后者的保全目的則是為了保證當(dāng)事人或涉案人員擁有適當(dāng)?shù)纳?、生存環(huán)境，關(guān)系到的是人的自由、健康，乃至生命，是人身權(quán)利的保護(hù)。由此，對于前者要求提供擔(dān)保是恰當(dāng)?shù)?，而對于后者，則不應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的財產(chǎn)義務(wù)為由，來對抗當(dāng)事人要求司法履行對人身權(quán)利的保護(hù)責(zé)任，也就是說，不應(yīng)當(dāng)要求提供擔(dān)保。

　　其次，針對財產(chǎn)的行為保全中，保全標(biāo)的有可替代性，而針對人身的行為保全中，保全標(biāo)的則往往沒有可替代性。仍以前述兩個例子為例，債務(wù)人若提供了現(xiàn)金作為反擔(dān)保，則禁止財產(chǎn)、權(quán)利轉(zhuǎn)讓的保全目的就達(dá)到了，顯然該反擔(dān)保應(yīng)該可以被接受。而無論被申請人提供何種擔(dān)保，將子女帶出境的后果難以預(yù)料，因此，不應(yīng)該可以通過反擔(dān)保的形式解除此項禁止性行為保全。這種觀點，在家庭暴力等人身侵害類案件的禁止一方接近另一方的行為保全中，更能顯示其合理性。

綜上，筆者認(rèn)為，行為保全的批準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)基于對案件實體問題的審查，為兼顧公平和效率，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分臨時保全和正式保全，同時，在擔(dān)保和反擔(dān)保問題上，就針對財產(chǎn)的行為保全和針對人身的行為保全應(yīng)予以區(qū)別處理，以使得該制度的司法目的得以正確彰顯。●