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組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪之辯護(hù)思路與要點(diǎn)

2020年第01期    作者:文│闞吉峰    閱讀 7,843 次

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪案因其智能化、專業(yè)化、職業(yè)化、行刑交叉、無犯罪現(xiàn)場、偵查途徑特殊等特點(diǎn)，既區(qū)別于普通刑事案件，也區(qū)別于傳統(tǒng)的侵財(cái)類案件。就這類犯罪的刑事辯護(hù)而言，應(yīng)緊扣傳銷犯罪的上述案件特點(diǎn)，并根據(jù)個(gè)案的事實(shí)與證據(jù)搜尋辯護(hù)空間、制定辯護(hù)方案。依據(jù)該罪的犯罪構(gòu)成及案件特點(diǎn)，可分為定性、量刑、證據(jù)等幾種辯護(hù)策略。

 

一、定性的辯護(hù)策略

（一）傳銷組織的認(rèn)定之辯

1.傳銷組織的性質(zhì)之辯

傳銷組織的形成，是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪成立的客觀要件要素。僅有證據(jù)證明存在傳銷活動(dòng)但尚未形成傳銷組織的，不得認(rèn)定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者成立該罪。因此，傳銷組織的界定至關(guān)重要。根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，傳銷組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備三個(gè)特征：（1）在組織形式方面，參加者人數(shù)眾多且形成層級關(guān)系。（2）在營利模式方面，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者獲取利益并非來自于經(jīng)營活動(dòng)本身，而是以參加者為了獲得加入資格而繳納的費(fèi)用（入會費(fèi)）或者購買商品、服務(wù)的費(fèi)用作為獲利來源。（3）在維系與發(fā)展組織的方式方面，上層級人員引誘、脅迫下層級參加人員繼續(xù)發(fā)展他人參加傳銷活動(dòng)，各層級人員均主要以發(fā)展成員的數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)。因此，對于該罪的定性之辯，需首先通過在案證據(jù)分析傳銷組織的性質(zhì)，方可對此展開定性之辯。

2.與直銷的區(qū)別之辯　

該種辯護(hù)方案的開展，需首先界定傳銷與直銷的區(qū)別。依據(jù)司法解釋的規(guī)定，傳銷與直銷的區(qū)別主要表現(xiàn)在直銷是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費(fèi)者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。辯護(hù)實(shí)務(wù)中，準(zhǔn)確厘清直銷與傳銷的區(qū)別，通過準(zhǔn)確界定傳銷與直銷的區(qū)別，方可對直銷行為展開定性之辯。

3.團(tuán)隊(duì)計(jì)酬與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪之辯

依據(jù)《意見》第五條第二款之規(guī)定：“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷活動(dòng)，不作為犯罪處理?！睋?jù)此，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷活動(dòng)不構(gòu)成任何犯罪?？捎晒ど绦姓芾聿块T予以行政處罰。故從有效辯護(hù)的角度，有必要從上下線關(guān)系，是否以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬等細(xì)節(jié)問題上進(jìn)行分辨、切入和厘清，并以此展開有效辯護(hù)。

（二）犯罪主體認(rèn)定之辯

組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪打擊的對象是傳銷組織中的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，積極參加者及其他參加傳銷的人員并非本罪追訴的對象。因此對于該罪的辯護(hù)，行為主體的界定則為定性之辯的辯護(hù)重點(diǎn)。但何為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者？

1.關(guān)于“三級以上”的理解與劃定

首先，對于實(shí)施傳銷活動(dòng)的層級順序，應(yīng)以最后實(shí)施傳銷活動(dòng)的人為參照，按實(shí)施傳銷活動(dòng)的所起的作用及地位劃分成數(shù)個(gè)層級類別，被告人所在的類別在整個(gè)傳銷網(wǎng)絡(luò)體系從最后一個(gè)類別算起在三個(gè)類別以上的為“層級在三級以上”，例如A和B劃分為第一類，C和D劃分為第二類，E和F劃分為第三類，此時(shí)，以最底層的第三類為參照，只有A、B所在的第一類屬于層級在三級以上。　

其次，“層級”也是指一個(gè)類別，非某個(gè)人。如果單指個(gè)人，也就談不上“層”，故“層級”系作用相當(dāng)?shù)男袨槿私M成的類別。對于層級的劃分需要從以下二個(gè)方面考察：①依據(jù)其從事的職能劃分，但傳銷犯罪的層級并不是簡單地和上下線一一對應(yīng)的關(guān)系，而考量的是行為人在傳銷組織中的地位和作用，并非根據(jù)其發(fā)展下線人數(shù)的多少和加入傳銷組織時(shí)間的先后。②依據(jù)其獲利情況分析。在組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中，組織領(lǐng)導(dǎo)者系從上線從下線的人員數(shù)量中和下線交納的款項(xiàng)中獲利，所以其獲利情況可以證實(shí)其在組織中的地位與作用。故從辯護(hù)角度而言，應(yīng)緊扣上述特征通過在案證據(jù)查證。如果相關(guān)證據(jù)證實(shí)該組織沒有達(dá)到三級以上，則不具備組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)罪中規(guī)定的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷人員在30人以上且層級在三級以上的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，從而可實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。

2.在傳銷組織中從事勞務(wù)的人員行為的認(rèn)定

根據(jù)《意見》第二條第三款的規(guī)定，以單位名義實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪的，對于受單位指派，僅從事勞務(wù)性工作的人員，一般不予追究刑事責(zé)任。據(jù)此，在該罪中僅從事勞務(wù)性工作的人員不予追究刑事責(zé)任。但如何認(rèn)定“受單位指派，僅從事勞務(wù)性工作的人員”需從以下幾點(diǎn)分析：

①從其從事工作的性質(zhì)界定。認(rèn)定行為人從事的工作是犯罪行為還是勞務(wù)行為，要從其在傳銷組織中從事的工作性質(zhì)予以考察；②從其對傳銷活動(dòng)的實(shí)施有無處分權(quán)限考察。認(rèn)定行為人從事的工作是犯罪行為還是勞務(wù)行為，還可對其在傳銷組織中從事的工作是否有處分權(quán)限予以考察；③從領(lǐng)取工資報(bào)酬的數(shù)額界定。因從其獲取報(bào)酬的數(shù)額反映其主觀，故可以此作為認(rèn)定的依據(jù)。

二、量刑的辯護(hù)策略

（一）降低涉案人員的數(shù)量與減少傳銷組織的層級之辯

在量刑標(biāo)準(zhǔn)方面，《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定了立案標(biāo)準(zhǔn)，2013年發(fā)布的《意見》第四條規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)：（一）組織、領(lǐng)導(dǎo)的參與活動(dòng)人累計(jì)達(dá)120人上的；（二）直接或間接收取參與傳銷活動(dòng)人員繳納的傳銷資金數(shù)額累計(jì)達(dá)250萬以上的”。由此可知，無論是《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》還是《意見》的規(guī)定，涉案人員的數(shù)量、層級、金額均對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的認(rèn)定具有重要影響。因此在辯護(hù)中應(yīng)重點(diǎn)將涉案人數(shù)、層級作為重要的辯點(diǎn)。

對于參與傳銷人員與層級的認(rèn)定，偵查機(jī)關(guān)一般采取讓犯罪嫌疑人（被告人）繪制人員層級圖等方式認(rèn)定參加傳銷人員的數(shù)量。既然層級關(guān)系圖作為關(guān)鍵的證據(jù)，作為辯方，應(yīng)首先分析層級關(guān)系圖的真實(shí)性，即層級關(guān)系圖當(dāng)中的參與傳銷人員是否真實(shí)存在？層級關(guān)系圖中的人數(shù)是否存在重復(fù)計(jì)算？對于層級關(guān)系圖的證明力需通過以下證據(jù)查證：　

（1）從在案證據(jù)中的人員名單、考勤記錄等證據(jù)來查證傳銷組織的人員數(shù)量是否與層級關(guān)系圖相互印證，是否真實(shí)客觀。如果繪制的層級圖與其他證據(jù)不能形成印證，則層級圖不能被作為定案的依據(jù)；（2）對層級關(guān)系圖上的相關(guān)會員，偵查機(jī)關(guān)是否調(diào)了相關(guān)的身份信息，以確定層級圖上的人員是否客觀真實(shí)。因在傳銷案件中，參加者一般為了所謂的業(yè)績往往會虛報(bào)相關(guān)的人員，即通過增加人頭的方式提高業(yè)績，但此種情形下的人員數(shù)量就是虛假的。對于虛構(gòu)的人員數(shù)量不應(yīng)計(jì)為本案的涉案人數(shù)；（3）查證層級關(guān)系圖上相關(guān)人員名下所對應(yīng)的賬戶是否有資金注入，以查證其是否為參加者。根據(jù)存款明細(xì)單，查證銀行交易每一筆的交易對象，即誰是誰的下線。另外，匯款憑證是重要的客觀證據(jù)之一，可用以查證下線成員傳銷金額的證據(jù)，也可以用來證明上線成員的傳銷金額或者違法所得；（4）涉案人員的電腦、U盤、記錄本，上述證據(jù)中往往會記錄一些與案件有關(guān)的內(nèi)容，甚至記錄一些與傳銷組織有關(guān)的重要信息或其在傳銷組織中的所處位置，因此可以此查證下線關(guān)系的人員關(guān)系圖；（5）銀行卡或銀行交易明細(xì)，由于該罪的特點(diǎn)，下線的錢款往往會先匯款至當(dāng)?shù)亟M織者的銀行賬戶，然后再統(tǒng)一匯款至上線的賬戶，而后上線也會將發(fā)放給下線的“獎(jiǎng)金”“分紅”等支付至當(dāng)?shù)亟M織者，再通過組織者支付給具體的下線，故銀行交易明細(xì)最能證實(shí)資金往來，從而確定參與者的地位和作用。綜上，在通過在案證據(jù)查證層級圖是否真實(shí)有效的基礎(chǔ)上，再通過在案證據(jù)論證如何降低涉案人員的數(shù)量與減少傳銷組織的層級。 　

綜上，該種精細(xì)化的辯護(hù)，不僅大大降低會員的數(shù)量，傳銷組織的層級也隨之減少。在降低了會員的數(shù)量及傳銷組織的層級后，該罪的量刑也隨之減輕。如此便可實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。

（二）降低涉案金額之辯

在組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案中，對于涉案金額的證據(jù)，一般有被告人供述和證人證言、會員名單、考勤表等證據(jù)系認(rèn)定涉案金額的重要證據(jù)。但因傳銷犯罪屬涉眾型犯罪，涉及人員較多、取證難度較大，故偵查機(jī)關(guān)難以調(diào)取相關(guān)證人的證言。在偵查過程中，為破解現(xiàn)實(shí)的困難及提高辦案效率，偵查人員在偵查過程中一般搜集調(diào)取與涉案金額有關(guān)的電子數(shù)據(jù)，并以此作為檢材委托鑒定機(jī)關(guān)對涉案金額進(jìn)行鑒定。而在實(shí)務(wù)中，電子數(shù)據(jù)證的證據(jù)能力卻也是辯方有力的辯點(diǎn)。現(xiàn)以一起起訴書指控被告人安某涉嫌組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案為例（涉案數(shù)額26億余元）：

起訴書指控，被告人安某設(shè)立“祥云”貿(mào)易公司后，以購買股權(quán)并贈送同等數(shù)據(jù)額期權(quán)股為名，要求參加者交納1000—50000元不等的費(fèi)用注冊為會員，注冊會員按照層級關(guān)系、推薦關(guān)系形成層級。設(shè)立碰對獎(jiǎng)、見點(diǎn)獎(jiǎng)等獎(jiǎng)勵(lì)制度，直接間接發(fā)展下線作為反復(fù)依據(jù)，發(fā)展多人從事傳銷活動(dòng)。因湖北某司法鑒定中心對公安機(jī)關(guān)調(diào)取的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒定：該傳銷活動(dòng)會員系統(tǒng)安置關(guān)系182層、推薦關(guān)系63層，有效會員526953人，網(wǎng)站報(bào)單金額為2648569000元。會員實(shí)際總收益1642884579元。據(jù)此指控被告人安某等人涉嫌組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。本案起訴書指控被告人涉案金額特別巨大，該案在不具備定性辯護(hù)空間的情況下，只能依據(jù)在案證據(jù)論證起訴書指控“情節(jié)嚴(yán)重”量刑幅度的證據(jù)不足。理由如下：

本案中據(jù)以認(rèn)定傳銷人員、傳銷資金的證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、鑒定意見、被告人供述、證人證言。但根據(jù)本案證據(jù)分析，本案的電子數(shù)據(jù)不能作為定案依據(jù)，除此則沒有證據(jù)證實(shí)涉案的犯罪數(shù)額。

（1）偵查機(jī)關(guān)調(diào)取、移送電子數(shù)據(jù)的活動(dòng)嚴(yán)重違反法律規(guī)定，無法保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和完整性，不能作為定案根據(jù)。起訴書認(rèn)定被告人安某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的涉案人數(shù)、層級和資金的證據(jù)主要為電子數(shù)據(jù)。但本案偵查機(jī)關(guān)調(diào)取、移送電子數(shù)據(jù)的活動(dòng)嚴(yán)重違反相關(guān)法律規(guī)定，無法保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和完整性，不能作為定案根據(jù)。具體理由如下：

首先，電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)的調(diào)取違反法律規(guī)定。偵查機(jī)關(guān)對存儲介質(zhì)的提取沒有制作任何筆錄、記載相關(guān)要求記載的事項(xiàng)。據(jù)卷宗材料顯示，電子數(shù)據(jù)存儲于阿里云的服務(wù)器中，因此無法扣押原始存儲介質(zhì)。對此種情況，上述法律要求在筆錄中注明不能扣押原始存儲介質(zhì)的原因、原始存儲介質(zhì)的存放地點(diǎn)或者電子數(shù)據(jù)的來源等情況，并計(jì)算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗(yàn)值。然而本案中偵查機(jī)關(guān)對存儲介質(zhì)的提取沒有制作任何筆錄。

本案中的MD5值無法證明，阿里云提交給偵查機(jī)關(guān)的電子數(shù)據(jù)與原始電子數(shù)據(jù)具有真實(shí)性、同一性、完整性。關(guān)于計(jì)算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗(yàn)值問題，雖然在阿里云出具的《調(diào)取證據(jù)清單》中標(biāo)注了兩個(gè)文件的MD5值，但是對于阿里云調(diào)取電子數(shù)據(jù)的過程，偵查機(jī)關(guān)沒有制作筆錄，無法證明阿里云如何調(diào)取相關(guān)電子數(shù)據(jù)、如何形成MD5值。因此，MD5值只能證明阿里云提交給偵查機(jī)關(guān)的電子數(shù)據(jù)具有唯一性，但是無法證明阿里云提交給偵查機(jī)關(guān)的電子數(shù)據(jù)與原始電子數(shù)據(jù)具有真實(shí)性、同一性、完整性。

其次，電子數(shù)據(jù)的調(diào)取違反法律規(guī)定。卷宗證據(jù)無法證明電子數(shù)據(jù)調(diào)取過程符合法律要求：①沒有制作調(diào)取筆錄，對于案由、對象、內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、過程等問題無任何記載;②沒有證據(jù)證明有見證人在場，也未對無見證人在場問題制作筆錄說明，沒有進(jìn)行錄像;③《調(diào)取證據(jù)清單》中沒有記錄保管人，無法證明調(diào)取電子數(shù)據(jù)的主體;④沒有證據(jù)證明偵查機(jī)關(guān)采取的技術(shù)方法，無法認(rèn)定偵查取證方法是否符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

另外，電子數(shù)據(jù)的移送違反法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，電子數(shù)據(jù)在訴訟過程中流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)以封存狀態(tài)隨案移送；同時(shí)應(yīng)當(dāng)通過制作筆錄、電子數(shù)據(jù)保管人簽名等方式證明保管鏈條的完整性，確保審判中電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。但本案證據(jù)中沒有任何關(guān)于電子數(shù)據(jù)移送的筆錄，沒有保管人證明電子數(shù)據(jù)保管鏈條的完整性，也沒有采取封存措施的相關(guān)證據(jù)，無法證明審判過程中審查判斷的電子數(shù)據(jù)與偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的電子數(shù)據(jù)具有同一性。綜合以上三方面分析，本案偵查機(jī)關(guān)調(diào)取、移送電子數(shù)據(jù)的活動(dòng)嚴(yán)重違反法律規(guī)定，無法保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、完整性。 因此本案的電子數(shù)據(jù)不具有證據(jù)能力，不能作為定案根據(jù)。

（2）由于現(xiàn)有證據(jù)無法證明電子數(shù)據(jù)的合法來源，湖北某司法鑒定中心對其作出的《司法鑒定意見書》不能作為定案根據(jù)：偵查機(jī)關(guān)從阿里云調(diào)取電子數(shù)據(jù)，沒有證據(jù)證明其合法來源；鑒定機(jī)關(guān)接收偵查機(jī)關(guān)移送的、裝有檢材的移動(dòng)硬盤，沒有證據(jù)證明該檢材的來源。因此該鑒定意見不得作為定案根據(jù)。

綜上，在涉案的電子數(shù)據(jù)不能作為定案依據(jù)的情況下，無法證明安某涉案的傳銷人員和傳銷資金額，不能認(rèn)定起訴書指控的“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑幅度。以在案證據(jù)只能按照一般情節(jié)的檔次進(jìn)行量刑，即在5年以下有期徒刑的范圍內(nèi)進(jìn)行量刑。

三、從其他情節(jié)展開量刑辯護(hù)

首先，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪往往是共同犯罪，既然是共同犯罪，則不同的犯罪人在傳銷組織中所起到的作用往往有所差別，因此行為人在共同犯罪中所起的作用即是展開量刑辯護(hù)的情節(jié)。其次，從行為人到案后是否主動(dòng)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他事實(shí)分析是否具有量刑情節(jié)，比如坦白等法定從輕處罰的情節(jié)，也應(yīng)通過在案證據(jù)進(jìn)行分析。

綜上，在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪上具有其事實(shí)認(rèn)定與數(shù)額認(rèn)定方面的司法困境，因此該罪中有關(guān)案件的定性、共同犯罪的認(rèn)定以及犯罪數(shù)額的計(jì)算等方面存在較大的辯護(hù)空間，可以成為辯方重要的辯點(diǎn)。作為辯方應(yīng)準(zhǔn)確把握該罪存在的相關(guān)問題，并緊扣傳銷案件的特點(diǎn)，根據(jù)個(gè)案搜尋出合理的辯護(hù)空間，以此展開有效辯護(hù)?！?/span>

 

闞吉峰

山東求新律師事務(wù)所主任，山東省律師協(xié)會理事、刑事訴訟委員會副主任，中國政法大學(xué)刑事辯護(hù)中心研究員

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)