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依法行政，該如何解讀

2016年第02期    作者:山俊 整理    閱讀 7,105 次

本期主持：

張鵬峰    上海市律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任

          上海中夏旭波律師事務(wù)所主任

 

嘉賓：

何  淵     法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授

           上海市法學(xué)會(huì)行政法研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)

吳榮良     上海市律協(xié)能源資源與環(huán)境業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任

           上海市金茂律師事務(wù)所合伙人

曹竹平     上海市律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員

           上海市爾立律師事務(wù)所合伙人

 

   根據(jù)相關(guān)規(guī)定，2015年12月15日，本應(yīng)是國(guó)家發(fā)改委對(duì)成品油價(jià)格的調(diào)整之日，但其宣稱(chēng)要暫緩調(diào)整，隨后，華東政法大學(xué)的一個(gè)學(xué)生向法院起訴，認(rèn)為國(guó)家發(fā)改委不作為。2016年1月13日，國(guó)家發(fā)改委又修改出臺(tái)了新的《石油價(jià)格管理辦法》，設(shè)定成品油價(jià)格調(diào)控下限，并對(duì)此前未下調(diào)的國(guó)內(nèi)成品油價(jià)格做了些許的下調(diào)。本文根據(jù)2016年1月25日舉行的法律咖吧活動(dòng)內(nèi)容整理而成。

■ 張鵬峰：

非常感謝三位法律同行的參與。2015年12月15日，國(guó)家發(fā)改委暫緩調(diào)低成品油油價(jià)的行為，應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)？對(duì)華政學(xué)生起訴發(fā)改委行政不作為一事，大家又是怎樣看的？先請(qǐng)竹平從消費(fèi)者的角度或者是從原告的角度來(lái)談?wù)勀愕目捶?，然后?qǐng)榮良從國(guó)家發(fā)改委角度或被告角度談?wù)劇?span>

   

■ 曹竹平：

我也注意到這個(gè)問(wèn)題，就是說(shuō)2015年12月15日應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)內(nèi)成品油價(jià)格進(jìn)行調(diào)價(jià)，并且消費(fèi)價(jià)的調(diào)整。因?yàn)榘l(fā)改委自己制定的調(diào)價(jià)辦法里就有規(guī)定：一是國(guó)內(nèi)價(jià)格總水平?jīng)]有出現(xiàn)顯著的上漲，二是沒(méi)有重大的突發(fā)事件，三是國(guó)際油價(jià)在短時(shí)間里面也沒(méi)有發(fā)生劇烈的波動(dòng)，那么在這種環(huán)境的預(yù)期下，大家是認(rèn)為按照發(fā)改委以往的慣例，它應(yīng)當(dāng)在12月15日下調(diào)這個(gè)價(jià)格，但是在那一天發(fā)改委并沒(méi)有下調(diào)，也沒(méi)有做出不予下調(diào)的任何行政形式上的這樣一個(gè)決定，至少我們?cè)谒墓倬W(wǎng)上是沒(méi)有搜到這樣的一個(gè)決定。

    那么我個(gè)人的看法，對(duì)于消費(fèi)者而言這很顯然是應(yīng)當(dāng)?shù)玫降膶?shí)惠沒(méi)有得到，那么作為一個(gè)法律人，我們覺(jué)得這個(gè)事件從法律上來(lái)評(píng)價(jià)的話，我覺(jué)得發(fā)改委在12月15日不予調(diào)整油價(jià)是一個(gè)典型的違法的不作為。其實(shí)這個(gè)很簡(jiǎn)單，規(guī)章里面授予發(fā)改委具有這樣的行為職權(quán)，它應(yīng)當(dāng)在條件成就的時(shí)候行使。

行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)不是公民權(quán)利，可以選擇行使，它應(yīng)當(dāng)是充分行使，特別是對(duì)于老百姓、消費(fèi)者能夠帶來(lái)利益的，我們現(xiàn)在講利益行政、福利行政的這種情況下，它更加應(yīng)當(dāng)去充分行使它調(diào)價(jià)的職權(quán)，降低油價(jià)?，F(xiàn)在它在條件成就的時(shí)候不予調(diào)價(jià)，就是沒(méi)有充分行使它的行政職權(quán)，甚至也沒(méi)有給出比較令人信服的官方說(shuō)明，那么我覺(jué)得它的這個(gè)不作為應(yīng)該是屬于一個(gè)違法的不作為。

   

■ 吳榮良：

我注意到媒體上引用了國(guó)家發(fā)改委的有關(guān)人士講暫緩成品油調(diào)價(jià)，但在其官方網(wǎng)站上我們沒(méi)有看到它這次暫緩調(diào)價(jià)的正式?jīng)Q定或通知，也沒(méi)有看到官方的說(shuō)法究竟為什么不調(diào)，這是有些令人遺憾的。

在媒體所引用國(guó)家發(fā)改委暫緩調(diào)價(jià)的理由中，這次暫緩調(diào)整的原因是希望發(fā)揮成品油價(jià)格的杠桿作用，促進(jìn)資源節(jié)約，減少機(jī)動(dòng)車(chē)的排放，治理大氣污染。關(guān)于資源節(jié)約及大氣污染，我相信每個(gè)人都已經(jīng)深有感觸。特別在冬季、春季現(xiàn)在的霧霾天非常嚴(yán)重，不僅北京，上海也經(jīng)常有霧霾天。據(jù)專(zhuān)家分析，大氣污染除了工業(yè)生產(chǎn)的排放因素之外，機(jī)動(dòng)車(chē)的尾氣排放對(duì)霧霾等大氣污染的“貢獻(xiàn)”不可小看。

就國(guó)家發(fā)改委的職能上來(lái)講，它一方面有成品油價(jià)格管理職能，同時(shí)，節(jié)能減排，特別是節(jié)能這一塊也是國(guó)家發(fā)改委的法定職責(zé)。因此，我個(gè)人覺(jué)得，也許國(guó)家發(fā)改委覺(jué)得現(xiàn)在是一個(gè)很好的時(shí)機(jī)來(lái)平衡節(jié)能減排與成品油價(jià)格管理。

我國(guó)是石油進(jìn)口和消費(fèi)大國(guó)，數(shù)據(jù)顯示2010年時(shí)我國(guó)的石油對(duì)外依存度為30%左右，2014年上升到57%，到2015年已經(jīng)60%。一方面是國(guó)內(nèi)的產(chǎn)量不夠，要依賴(lài)國(guó)外，所以這也是為什么我們現(xiàn)在的價(jià)格跟國(guó)際接軌。另外，從能源節(jié)約與環(huán)境治理這個(gè)角度，既然現(xiàn)有研究明確表明它跟能源的大量消耗，特別是機(jī)動(dòng)車(chē)排放有一些直接的關(guān)聯(lián)，我想作為發(fā)改委既管理成品油價(jià)格的，同時(shí)它又是負(fù)責(zé)能源管理的這樣一個(gè)政府部門(mén)來(lái)說(shuō)，它要做一個(gè)決定可能是要兩方面做些兼顧和權(quán)衡，所以在這些意義上來(lái)講，也是能夠理解發(fā)改委為什么會(huì)做出一個(gè)暫緩的決定。

另外我們也注意到，在12月15日的這個(gè)新聞?wù)f，國(guó)家發(fā)改委正在研究新的成品油定價(jià)機(jī)制。在2016年的1月13日，我們看到國(guó)家發(fā)改委新的定價(jià)機(jī)制出來(lái)了，國(guó)家發(fā)改委發(fā)布了關(guān)于進(jìn)一步完善成品油價(jià)格形成機(jī)制有關(guān)問(wèn)題的通知。該通知設(shè)定了成品油價(jià)格調(diào)控下限，下限水平定為每桶40美元，即當(dāng)國(guó)內(nèi)成品油價(jià)格掛靠的國(guó)際市場(chǎng)原油價(jià)格低于每桶40美元時(shí)，國(guó)內(nèi)成品油價(jià)格不再下調(diào)，同時(shí)也規(guī)定建立油價(jià)調(diào)控風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金。所以從政府行政決策的角度，國(guó)家發(fā)改委利用差不多一個(gè)月的時(shí)間，針對(duì)現(xiàn)在國(guó)際原油的整體價(jià)格走勢(shì)，最后做出一個(gè)定價(jià)機(jī)制的調(diào)整。政府做決策，包括對(duì)原決策進(jìn)行必要調(diào)整，也確實(shí)需要一定的時(shí)間，在這些意義上講也不難理解國(guó)家發(fā)改委12月15日的這個(gè)暫緩調(diào)整的決定。

 

■ 張鵬峰：

何教授，我也注意到，一是國(guó)家發(fā)改委所違背的是自己出臺(tái)的規(guī)范性文件；二是新辦法在去年年底前沒(méi)有出，到了今年的1月13日才出臺(tái)，感覺(jué)暫緩調(diào)價(jià)是國(guó)家發(fā)改委在為出臺(tái)新的管理辦法做準(zhǔn)備。但新辦法出臺(tái)后，變化也只是“地板價(jià)”的問(wèn)題，那么此前的暫緩調(diào)價(jià)行為是否合適，請(qǐng)您從學(xué)者的角度作出評(píng)價(jià)？

 

■ 何淵：

我認(rèn)為，這個(gè)案件不管是對(duì)國(guó)家發(fā)改委，還是對(duì)老百姓來(lái)說(shuō)都是一個(gè)非常遺憾的事情，是一個(gè)雙輸?shù)陌讣?。就吳律師剛才提到的改變石油定價(jià)機(jī)制的背景，我覺(jué)得，國(guó)家發(fā)改委依然應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)格依法行政的角度來(lái)做，即仍然按慣例進(jìn)行價(jià)格調(diào)整，只有當(dāng)修正后的行政規(guī)范性文件正式生效以后，國(guó)家發(fā)改委才能采取暫緩價(jià)格調(diào)整的行政措施。這時(shí)，國(guó)家發(fā)改委再暫緩調(diào)價(jià)的話，其行為具有法律依據(jù)，也不會(huì)說(shuō)產(chǎn)生前面這些弊端，更不會(huì)被老百姓起訴。我覺(jué)得，這個(gè)雙輸局面的出現(xiàn)，跟我們行政機(jī)關(guān)對(duì)法治的傲慢態(tài)度有關(guān)。

在這個(gè)案件當(dāng)中，我認(rèn)為，國(guó)家發(fā)改委的行為是一個(gè)違法行政不作為。它違法行政不作為產(chǎn)生的一個(gè)原因是自己的先行行為，即通過(guò)《石油價(jià)格調(diào)整辦法（試行）》承諾，根據(jù)國(guó)際市場(chǎng)原油價(jià)格變化每10個(gè)工作日調(diào)整一次。國(guó)家發(fā)改委通過(guò)制定行政規(guī)范性文件這樣一個(gè)先行行為給自己設(shè)置了一個(gè)新的義務(wù)。

行政承諾跟這個(gè)還不太一樣，因?yàn)樾姓兄Z主要是針對(duì)特定的行政相對(duì)人。

   

■ 張鵬峰：

國(guó)務(wù)院有文件要求國(guó)家發(fā)改委有義務(wù)出臺(tái)石油價(jià)格管理辦法，所以國(guó)家發(fā)改委不是自我設(shè)限，而是國(guó)務(wù)院要求必須做的。

 

■ 何淵：

因?yàn)樗菑耐ㄟ^(guò)一種規(guī)范性文件方式給它自己設(shè)置，不管哪一種方式，都給自己設(shè)了一個(gè)新的義務(wù)。

 

■ 曹竹平：

我們國(guó)家的原油價(jià)格、石油價(jià)格到現(xiàn)在連規(guī)章都沒(méi)有。

   

■ 何淵：

國(guó)家發(fā)改委自己的先行行為帶來(lái)了更為嚴(yán)格的法律義務(wù)，那么，如果它在十個(gè)工作日內(nèi)沒(méi)有做出價(jià)格調(diào)整，這就構(gòu)成一個(gè)違法的不作為行為。這個(gè)案件的第一個(gè)遺憾是，面對(duì)這樣一個(gè)明顯而重大的違法不作為，現(xiàn)行法律框架并沒(méi)有提供一種嚴(yán)格的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。第二個(gè)遺憾是針對(duì)一般的開(kāi)車(chē)一族來(lái)說(shuō)，可得的財(cái)產(chǎn)利益實(shí)際上受損了，但是卻沒(méi)有一種行之有效的法律救濟(jì)途徑。總體而言，該案是一個(gè)雙輸?shù)木置妗?span>

但是，既然國(guó)家發(fā)改委自己承諾了比法律更高的自我約束要求，那么就應(yīng)當(dāng)按照自己的承諾來(lái)作為。

   

■ 曹竹平：

之所以反響那么大，我覺(jué)得還是形成了慣例了，所以老百姓預(yù)期的這個(gè)東西說(shuō)好要降低的，以前都是這種情況降價(jià)的，你居然沒(méi)有降價(jià)，所以還是在行政慣例的影響下，然后市場(chǎng)反應(yīng)比較大。

   

■ 張鵬峰：

而且國(guó)際原油漲價(jià)的時(shí)候，發(fā)改委跟得挺緊的，油價(jià)降的時(shí)候卻兩次暫緩調(diào)價(jià)了。

   

■ 何淵：

對(duì)，最主要一個(gè)原因，我覺(jué)得還是對(duì)國(guó)家發(fā)改委缺乏有效的法律監(jiān)督機(jī)制。對(duì)一個(gè)行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，它優(yōu)先考慮的應(yīng)該是是否符合“依法行政”的基本要求，是否符合社會(huì)大眾的根本利益。這一點(diǎn)我覺(jué)得非常重要，尤其在我黨把“依法治國(guó)”上升到國(guó)家戰(zhàn)略的背景下。

   

■ 張鵬峰：

那么這就引申出了另外一個(gè)問(wèn)題，即華東政法學(xué)子向法院遞交起訴狀，狀告發(fā)改委不作為，要求履行職責(zé)。這就引出了一個(gè)前面大家已經(jīng)提到的問(wèn)題，就是當(dāng)國(guó)家發(fā)改委應(yīng)當(dāng)作為而不作為的時(shí)候，現(xiàn)有法律有沒(méi)有合法的救濟(jì)途徑？如果有，怎樣救濟(jì)？如果沒(méi)有，怎么完善？

   

■ 曹竹平：

我是華政校友，所以我在微信上、網(wǎng)絡(luò)上看到這個(gè)消息的時(shí)候我還是比較震驚的。如果真的說(shuō)要訴訟，那就談到了法條和訴訟技術(shù)上的問(wèn)題，這個(gè)案子在目前按照網(wǎng)絡(luò)披露的案情及起訴方式上來(lái)看，我覺(jué)得是很難成功的，為什么？首先，我們剛才講到這個(gè)是一個(gè)不作為，第二個(gè)，我個(gè)人覺(jué)得是一個(gè)抽象的不作為，它沒(méi)有去做出一個(gè)調(diào)價(jià)的決定，那么我覺(jué)得這是一個(gè)抽象的不作為。是不是符合行政訴訟法的涉案范圍，這是值得研究的問(wèn)題——即使新行政訴訟法已經(jīng)不對(duì)行政行為做具體和抽象的區(qū)分。

還有一個(gè)就是起訴的條件，起訴條件里面也要求是原告與被訴的行為有法律上的利害關(guān)系的。學(xué)生的合法權(quán)益和發(fā)改委的行政不作為之間，法律上的利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何去銜接，這個(gè)可能是一個(gè)訴訟技術(shù)上的問(wèn)題，我覺(jué)得是不是可以從消費(fèi)者的角度出發(fā)，比如，根據(jù)降價(jià)的價(jià)格我只需付180塊，那么現(xiàn)在沒(méi)有調(diào)價(jià)，我仍然是需要付200塊，那么這種情況下，我的法律利益上看上去是受到了侵害，這種情況下我是不是能夠起訴呢？那么在這種情況下我起訴，我是不是還要求國(guó)家賠償我這20塊的差價(jià)呢？這些問(wèn)題其實(shí)我只是很不成熟的想法。我覺(jué)得目前按照他們的起訴方法上來(lái)說(shuō)，法院可能會(huì)不予受理，或者受理之后是裁定駁回，沒(méi)有辦法進(jìn)入到實(shí)體的審理。

   

■ 張鵬峰：

這就涉及到行政訴訟法修改以后原告適格問(wèn)題、被告適格問(wèn)題和起訴需要具備的其他法定條件。這種不作為是不是侵犯原告的合法權(quán)益，怎么有效地連接起來(lái)，甚至還有是不是復(fù)議前置的問(wèn)題，甚至還有對(duì)于行政不作為是否需要先行申請(qǐng)才可起訴的一系列法律問(wèn)題。那么何教授如何看待這些問(wèn)題呢？

   

■ 何淵：

《行政訴訟法》第二條明確指出，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員侵犯其合法權(quán)益的可以提起行政訴訟的。第二十五條說(shuō)得很明確，必須是行政行為的相對(duì)人或者其他與行政行為有利害關(guān)系的，才有權(quán)提起行政訴訟。所以，我們的行政訴訟總體而言，是主觀訴訟。但是，《行政訴訟法》第十二條的第二款其實(shí)還開(kāi)了個(gè)口子，即人民法院可以受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提請(qǐng)?jiān)V訟的其它行政案件。這類(lèi)訴訟大致屬于客觀訴訟類(lèi)型，最典型的是政府信息公開(kāi)案件。

回到這個(gè)案件本身，只能在主觀訴訟的框架之下來(lái)討論，所以我們必須要討論所謂的法律上的“利害關(guān)系”。通過(guò)對(duì)已有的司法案例的整理，我認(rèn)為，法律上的“利害關(guān)系”的構(gòu)成要件大致包括三方面：一是行政行為所侵犯或影響的權(quán)益必須具有法律依據(jù)或者應(yīng)當(dāng)并可能得到司法的保護(hù)；二是行政行為對(duì)合法權(quán)益的侵害已經(jīng)發(fā)生或者必然發(fā)生；三是原告合法權(quán)益的受侵害與被訴行政行為具有直接的因果關(guān)系。

從上述構(gòu)成要件來(lái)看，我認(rèn)為，華政學(xué)子與國(guó)家發(fā)改委的暫緩調(diào)價(jià)的行為并不具有法律上的“利益關(guān)系”。由于缺乏利益，華政學(xué)子并不是適格的原告。況且，國(guó)家發(fā)改委的暫緩調(diào)價(jià)行為是否是抽象行政行為，也有待于進(jìn)一步探討的。

那這個(gè)問(wèn)題怎么來(lái)解決呢？我倒是有一種方法，剛才吳律師提到，國(guó)家發(fā)改委的內(nèi)部人士說(shuō)暫緩調(diào)價(jià)的原因，是為了減少霧霾、減少環(huán)境污染。那我的新思路是通過(guò)政府信息公開(kāi)案件的方式來(lái)解決，通過(guò)向國(guó)家發(fā)改委申請(qǐng)公開(kāi)“暫緩調(diào)價(jià)跟霧霾之間關(guān)系”的政府信息，一旦存在國(guó)家發(fā)改委答復(fù)“政府信息不存在”、不予答復(fù)或者答復(fù)程序違法的等情形，則再向法院直接提起政府信息公開(kāi)之訴。

我認(rèn)為，這可能是在現(xiàn)行的主觀行政訴訟的框架之唯一可行的救濟(jì)途徑。其實(shí)，政府信息公開(kāi)路徑是一個(gè)非常好的一種權(quán)利救濟(jì)方式，既可以起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的法律效果，也能有效地保障老百姓的訴權(quán)。其社會(huì)效果非常好。

   

■ 吳榮良：

2015年5月1日實(shí)施的新修改的《行政訴訟法》，不再將行政行為區(qū)分位抽象行政行為和具體行政行為，拓展了行政行為的可訴范圍。但是并非所有的行政行為都可訴。《行政訴訟法》第十二條規(guī)定了可以提起行政訴訟的12種情形，但在第十三條中明確規(guī)定法院不予受理的4種情形。其中第二項(xiàng)就叫“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”。12月15日國(guó)家發(fā)改委沒(méi)有如外界期望的那樣發(fā)布調(diào)價(jià)決定，是不是可以理解為國(guó)家發(fā)改委其實(shí)還是做了一個(gè)決定的，這是一個(gè)不調(diào)價(jià)的決定，但也是一個(gè)決定，而且它這一個(gè)應(yīng)該講是具有普通約束力，所以如果說(shuō)按《行政訴訟法》第十三條來(lái)講，那么對(duì)具有普通約束力的決定或者命令，是不可以起訴的，法院依法可以不予受理的。

剛才何教授提到的這個(gè)觀點(diǎn)，讓人耳目一新。確實(shí)，政府的權(quán)力，包括權(quán)力的履行程序，必須要在法律規(guī)定的框架內(nèi)進(jìn)行。習(xí)主席也明確講了要“將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”。依法治國(guó)，要求大眾和百姓要知法守法，也要求政府更自覺(jué)守法。政府機(jī)關(guān)發(fā)布了某個(gè)規(guī)定，給政府機(jī)關(guān)也規(guī)定了義務(wù)，包括有關(guān)的程序性規(guī)定。但現(xiàn)在說(shuō)由于某個(gè)原因（盡管可能不無(wú)道理），說(shuō)我政府機(jī)關(guān)就不履行了，這個(gè)顯然也是沒(méi)有做到依法行政。所以政府權(quán)力需要制約，權(quán)利也需要一定的救濟(jì)途徑。救濟(jì)途徑有兩種，一種是來(lái)自于政府機(jī)關(guān)內(nèi)部的，包括它的上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)它的一些制約，另外一種就是要允許行政相對(duì)人，也就是公眾有權(quán)利救濟(jì)的途徑，包括行政復(fù)議、行政訴訟等，無(wú)論是針對(duì)權(quán)力的濫用，還是針對(duì)權(quán)力的不作為。

所以剛剛何教授講到的一個(gè)好點(diǎn)子，通過(guò)政府信息公開(kāi)，然后對(duì)于政府信息公開(kāi)的這個(gè)內(nèi)容或者是對(duì)它里面某些東西不符法律的規(guī)定，再提起行政訴訟，這樣也依然可以達(dá)到行使權(quán)力監(jiān)督的作用。如果說(shuō)通過(guò)政府信息公開(kāi)，確實(shí)是它內(nèi)部一定是做了一個(gè)暫緩調(diào)價(jià)的決定，還可以要求公開(kāi)做出這個(gè)決定的依據(jù)是什么。申請(qǐng)人如果對(duì)這個(gè)依據(jù)不滿意，再去提起行政復(fù)議和行政訴訟，這樣行使權(quán)利救濟(jì)，可能會(huì)更有效果。

  

■ 張鵬峰：

有一個(gè)問(wèn)題需要探討，國(guó)家部委和省級(jí)政府作出的行為一定都是命令和決定嗎？如果按這個(gè)理解的話，那就是凡是國(guó)家部委或省級(jí)政府所作出的行為一定不可訴。因此，是不是《行政訴訟法》關(guān)于“具有普遍約束力的命令和決定”的規(guī)定要有一個(gè)明確的解釋?zhuān)姆秶降子卸啻螅?span>

   

■ 何淵：

這個(gè)條款其實(shí)說(shuō)的是抽象行政行為，既包括行政規(guī)范性文件，也包括部門(mén)規(guī)章。但不包括中央部委的具體行政行為，如中央部委做出一個(gè)行政處罰決定，就不能適用這個(gè)條款。

   

■ 張鵬峰：

“具有普遍約束力的決定、命令”的范圍多大？不能“部委決定是一個(gè)筐，什么都往里裝”，那會(huì)有很大的問(wèn)題，這是第一個(gè)需要探討的。第二個(gè)是前面提到的問(wèn)題，就是作出的調(diào)價(jià)行為即便是一種具有普遍約束力的決定或者命令，那么如果不作為調(diào)價(jià)行為怎么辦？難道要求作出調(diào)價(jià)行為是一種抽象行為嗎？也是不具有可訴性？

   

■ 曹竹平：

它不調(diào)價(jià)、不做決定也是錯(cuò)的，哪怕你不調(diào)價(jià)的話，程序上來(lái)說(shuō)，你也應(yīng)該是報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)之后，發(fā)回來(lái)你還是要做決定并公布的。

   

■ 何淵：

對(duì)于中央部委的行政行為，老百姓以前很少通過(guò)司法程序的方式去監(jiān)督，去糾正。華政學(xué)子的起訴從法律技術(shù)上可能存在缺陷，但是實(shí)踐意義卻非常重大。通過(guò)訴訟，可以讓國(guó)家發(fā)改委等中央部委認(rèn)識(shí)到“依法行政”的重要意義。

   

■ 張鵬峰：

從新的《行政訴訟法》來(lái)看，原來(lái)的立案審查制改為立案登記制，放低立案門(mén)檻以后，就不全部拒之門(mén)外。所以，有可能法院直接不予受理，另外一種就是受理以后駁回起訴，這也是一種程序?qū)彶?，就像曹律師所說(shuō)的，可能連庭都不會(huì)開(kāi)就結(jié)束了。

   

■ 吳榮良：

在程序方面，國(guó)家發(fā)改委在2013年關(guān)于成品油價(jià)格調(diào)控的程序中，講到說(shuō)在國(guó)內(nèi)價(jià)格總水平出現(xiàn)逐漸顯著上漲或是發(fā)生重大突發(fā)事件，以及國(guó)際市場(chǎng)油價(jià)短時(shí)內(nèi)出現(xiàn)劇烈波動(dòng)等特殊情形需對(duì)成品油價(jià)格進(jìn)行調(diào)控時(shí)，需要依法采取臨時(shí)調(diào)控措施時(shí)，由國(guó)家發(fā)改委向國(guó)務(wù)院提出，得到國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)之后可以暫停、延遲調(diào)價(jià)，或縮小調(diào)價(jià)幅度。這次國(guó)家發(fā)改委暫緩調(diào)價(jià)比較遺憾的是什么呢？就是前面講的，第一是我們沒(méi)有在官方網(wǎng)站上看到12月15日有這么一個(gè)正式文件，第二是，國(guó)家發(fā)改委也沒(méi)有以任何方式來(lái)告訴公眾說(shuō)它有沒(méi)有履行了報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)這個(gè)程序，如果已經(jīng)履行了這個(gè)程序，那就應(yīng)該明確告訴大眾，這也是法治政府的應(yīng)有之義。

   

■ 曹竹平：

這個(gè)其實(shí)就牽扯到法定程序和正當(dāng)程序的問(wèn)題，其實(shí)它調(diào)價(jià)調(diào)還是不調(diào)做出這樣的一個(gè)行政決策，它的程序應(yīng)該是非常多，不僅僅是報(bào)國(guó)務(wù)院這一部分，從開(kāi)始研究到最后上報(bào)，到最后批準(zhǔn)之后如何公布，那么這個(gè)并沒(méi)有法定程序。那么我覺(jué)得在這種情況下應(yīng)該有正當(dāng)程序原則的引入。你報(bào)不報(bào)老百姓無(wú)所謂，哪怕你報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)這是內(nèi)部程序，你可以不公開(kāi)，但是如果你對(duì)于社會(huì)公眾的話，正當(dāng)程序就是應(yīng)該你告訴大家你報(bào)了，并且我要做出書(shū)面的或者網(wǎng)站上我這次不調(diào)價(jià)的理由是什么，甚至我要主動(dòng)的公開(kāi)我不調(diào)價(jià)的原因是我有哪一個(gè)報(bào)告，大家可以去檢索這里面空氣污染的確是不調(diào)價(jià)可以治理，一定程度上的治理空氣污染，這個(gè)是一個(gè)正當(dāng)程序。也就是行政機(jī)關(guān)在做出行政決策之前，要遵守的從行政倫理上來(lái)說(shuō)，最基本的這樣一個(gè)行政程序。

   

■ 何淵：

對(duì)在“依法治國(guó)”國(guó)家戰(zhàn)略的下，除了要求老百姓遵守法律之意外，更為重要的是，政府機(jī)關(guān)，尤其是中央部委，得帶頭遵守憲法和法律，嚴(yán)格依法行政。就本案而言，國(guó)家發(fā)改委應(yīng)當(dāng)依照《石油價(jià)格調(diào)整辦法（試行）》的要求，切實(shí)履行報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院同意的法定程序，至于暫緩調(diào)價(jià)理由是否成立那是另外一回事。

   

■ 張鵬峰：

我覺(jué)得里面有這樣一個(gè)問(wèn)題存在，發(fā)改委已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到可能要沖破到40美元以下了，從趨向來(lái)看短期國(guó)際油價(jià)是一直是往下走的。那么當(dāng)這個(gè)新辦法出來(lái)以后，再逆向往上提到地板價(jià)40美元?jiǎng)t難度會(huì)更大，所以我覺(jué)得發(fā)改委可能會(huì)有這樣的一個(gè)考慮，與其從30幾美元逆向上漲到未來(lái)法定地板保護(hù)價(jià)40美元，還不如緩一緩?fù)驼{(diào)價(jià)，待新政策出臺(tái)以后再調(diào)不遲，相對(duì)而言，這樣操作無(wú)論外界壓力或影響可能更小一點(diǎn)，發(fā)改委是在兩害相權(quán)取其輕。

   

■ 吳榮良：

我想再補(bǔ)充一點(diǎn)，就是關(guān)于成品油的調(diào)價(jià)機(jī)制，最早實(shí)際上是2009年發(fā)布的，當(dāng)初的規(guī)定是說(shuō)，當(dāng)國(guó)際市場(chǎng)原油連續(xù)22個(gè)工作日移動(dòng)平均價(jià)格變化超過(guò)4%時(shí)，可相應(yīng)調(diào)整國(guó)內(nèi)成品油價(jià)格。2013年3月修改成根據(jù)國(guó)際市場(chǎng)原油價(jià)格變化每10個(gè)工作日調(diào)整一次，4%的限值也取消了。國(guó)家發(fā)改委關(guān)于成品油調(diào)價(jià)機(jī)制文件制定的依據(jù)是什么？其實(shí)管理辦法第一條明確說(shuō)明了，根據(jù)的是國(guó)發(fā)〔2008〕37號(hào)文，即《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)施成品油價(jià)格和稅費(fèi)改革的通知》。這可以理解成是其上位法。因此發(fā)改委的這個(gè)文件，以及隨后的調(diào)價(jià)及不調(diào)價(jià)決定，其實(shí)是國(guó)家發(fā)改委在履行國(guó)務(wù)院規(guī)定的職責(zé)。

我注意到在國(guó)務(wù)院2008的這個(gè)文件中，非常明確地強(qiáng)調(diào)說(shuō)，“成品油定價(jià)既要反映國(guó)際市場(chǎng)石油價(jià)格變化和企業(yè)生產(chǎn)成本，又要考慮國(guó)內(nèi)市場(chǎng)供求關(guān)系；既要反映石油資源稀缺程度，促進(jìn)資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)，又要兼顧社會(huì)各方面承受能力”。所以在這個(gè)意義上講，國(guó)家發(fā)改委的初衷我覺(jué)得應(yīng)該也是可以理解的，確實(shí)它一方面要考慮社會(huì)承受能力，另外一個(gè)就是國(guó)務(wù)院對(duì)它的要求，要促進(jìn)資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)。所以就它這次暫緩調(diào)整的決定來(lái)講，可能它確實(shí)在兩方面做權(quán)衡，但是在形式和程序上確實(shí)有令人遺憾之處。

   

■ 何淵：

國(guó)家發(fā)改委暫緩調(diào)價(jià)的初衷也許是好的，但是既然自己的行政規(guī)范性文件明確規(guī)定了“說(shuō)明義務(wù)”和“批準(zhǔn)程序”，那么國(guó)家發(fā)改委必須履行這些義務(wù)，必須要讓老百姓感受到“法律的權(quán)威和尊嚴(yán)”。

   

■ 曹竹平：

這個(gè)公信力一定是，而且形成了行政慣例，我覺(jué)得這個(gè)已經(jīng)是很明顯的行政慣例，所以才會(huì)一石激起千層浪嘛！并且2015年調(diào)了十五次，九次下調(diào)都是按照這個(gè)來(lái)調(diào)的。

 

■ 張鵬峰：

調(diào)整成品油價(jià)是不是行政慣例，我覺(jué)得需要探討，因?yàn)槭蛢r(jià)格管理本身是國(guó)務(wù)院要求國(guó)家發(fā)改委必須這么做，國(guó)家發(fā)改委也因此制定了這樣一個(gè)文件說(shuō)我一定要這么做，所以這已經(jīng)不是一個(gè)行政慣例。行政慣例一般是不成文的，但它已經(jīng)成文了。而且國(guó)務(wù)院對(duì)國(guó)家發(fā)改委有著特別的要求，國(guó)家發(fā)改委自身也應(yīng)要求設(shè)定了義務(wù)，這是國(guó)家機(jī)關(guān)自我的一種約束，更是責(zé)任和義務(wù)。所以我覺(jué)得這個(gè)是不適合當(dāng)作慣例來(lái)看待的。大家需要探討的最后一個(gè)問(wèn)題，就是官員的法治思維問(wèn)題及對(duì)行政機(jī)關(guān)行政權(quán)力的制約問(wèn)題。

 

■ 何淵：

“依法治國(guó)”、“依法行政”等法治理念有待于進(jìn)一步在我國(guó)生根發(fā)芽。尤其對(duì)于各級(jí)黨政領(lǐng)導(dǎo)來(lái)說(shuō)，法治思維是不可或缺的。切實(shí)解決轉(zhuǎn)型社會(huì)中疑難問(wèn)題和“短板”問(wèn)題固然重要，但必須在“依法行政”的法制框架下進(jìn)行，“法律工具主義”千萬(wàn)要不得?！案母锊煌黄茟椃ê头傻膹?qiáng)行性規(guī)定”應(yīng)當(dāng)是我們不可動(dòng)搖的底線思維。

   

■ 吳榮良：

對(duì)，所以我的觀點(diǎn)是說(shuō)，盡管發(fā)改委考慮問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)本身來(lái)講也許有情可原，但是它，包括其他政府部門(mén)，也必須要嚴(yán)格遵守法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件的要求，而且應(yīng)是主動(dòng)地去履行這些規(guī)定。依法治國(guó)，需要政府機(jī)關(guān)帶頭行動(dòng)。

再延伸一下，比如說(shuō)自貿(mào)區(qū)的有些創(chuàng)新和改革舉措，會(huì)突破原有法律的一些規(guī)定。2013年上海自貿(mào)區(qū)成立時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)專(zhuān)門(mén)通過(guò)了關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定。這就是很好的依法治國(guó)的實(shí)際例子。試想，如果沒(méi)有人大的授權(quán)，所謂的“突破法律規(guī)定”，其實(shí)就是違法。但是通過(guò)事先修法或者獲得特別授權(quán)的法定程序，就完全合法了。這其實(shí)也是在維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威，也是法律面前人人平等的體現(xiàn)。

   

■ 曹竹平：

說(shuō)到法律放在最重要位置，我覺(jué)得還有接下來(lái)要考慮的一個(gè)問(wèn)題，就是監(jiān)督。對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的監(jiān)督問(wèn)題剛才我們講的就是社會(huì)監(jiān)督或者外部監(jiān)督，我覺(jué)得其實(shí)我們的內(nèi)部監(jiān)督的體制或者立法結(jié)構(gòu)是非常好的，包括我們憲法中全國(guó)人大的違憲審查制度，我覺(jué)得這是很多臺(tái)灣學(xué)者都羨慕的。但是我們的這種內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制在有些時(shí)候卻沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)該有的監(jiān)督作用。

第二個(gè)像何教授所講我們國(guó)家行政訴訟還是主觀訴訟為多的情況下，很多案子是不能訴的，但是并不能說(shuō)不能訴的案子行政機(jī)關(guān)就絕對(duì)合法。這個(gè)時(shí)候，如果是我們的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制能夠有效地運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)，我覺(jué)得是比外部監(jiān)督更有用、更有效。

 

■ 張鵬峰：

國(guó)務(wù)院提出成品油價(jià)要擇機(jī)市場(chǎng)化，就是說(shuō)希望成品油價(jià)是要市場(chǎng)化的。但鑒于種種客觀情況，目前市場(chǎng)化條件還不成熟，現(xiàn)階段我國(guó)成品油價(jià)仍然是由發(fā)改委在用政府定價(jià)的方式來(lái)做，發(fā)改委的行為涉及到公權(quán)力如何行使，那么對(duì)公權(quán)力的制約和監(jiān)督是非常重要的問(wèn)題，剛才大家都提到了社會(huì)監(jiān)督、輿論監(jiān)督，甚至以訴訟方式進(jìn)行監(jiān)督，當(dāng)然也有行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督、人大監(jiān)督等，相信隨著法治中國(guó)的理念更深入，各種監(jiān)督方式必將更好的發(fā)揮作用，像我們今天這樣的討論會(huì)越來(lái)越少。感謝大家參與！