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《刑法修正案（九）》 的理論動(dòng)向與實(shí)踐探索

第六屆博和法律論壇綜述

2015年第11期    作者: 張翠翠 隨魯輝    閱讀 8,629 次

2015年11月7日由上海博和律師事務(wù)所與上海市法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)共同主辦的第六屆博和法律論壇成功召開。來自全國(guó)各地的200余位專家、學(xué)者、律師代表共同對(duì)《刑法修正案（九）》進(jìn)行了全方位的理解、詮釋與評(píng)述，具有較大的理論與實(shí)踐意義。通過各位專家、學(xué)者的深入探討所形成的理論成果，必將進(jìn)一步強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)執(zhí)法實(shí)踐的能力，進(jìn)一步提升整個(gè)刑辯律師隊(duì)伍的專業(yè)化水平，進(jìn)一步推動(dòng)刑事司法改革與法律職業(yè)共同體的構(gòu)建。本次論壇就以下論題展開了的研討。

 

一、貪污賄賂犯罪刑罰的變化及適用

《刑法修正案（九）》對(duì)貪污賄賂犯罪的刑罰適用做了較大的調(diào)整，貪污受賄犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)由具體的數(shù)額變?yōu)槌橄蟮臄?shù)額加情節(jié)。加重了對(duì)行賄犯罪的處罰力度，增加為利用影響力行賄罪，并規(guī)定單位可構(gòu)成犯罪主體。但在理論界實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議頗大的當(dāng)屬貪污受賄犯罪新增加的終身監(jiān)禁制度。

上海市長(zhǎng)寧區(qū)檢察院職務(wù)犯罪預(yù)防科科長(zhǎng)張士彬認(rèn)為，終身監(jiān)禁制度作為死緩的過渡措施，有其存在的價(jià)值和意義。這不僅反映了政府嚴(yán)懲腐敗的決心和魄力，更有利于實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則，具有十分重要的意義。此外，他認(rèn)為終身監(jiān)禁制度存在的更大意義在于它可以警戒社會(huì)上的公職人員不再觸犯職務(wù)類犯罪，可以更加有效的預(yù)防貪污受賄犯罪的發(fā)生。

江蘇崇寧律師事務(wù)所趙麗娜律師補(bǔ)充到，《刑法修正案（九）》中引入終身監(jiān)禁制度對(duì)懲治貪污腐敗之風(fēng)是十分及時(shí)和必要的。終身監(jiān)禁制度封堵了貪污受賄犯罪分子提前出獄的可能性，反映出我國(guó)嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的決心和勇氣，這將對(duì)貪腐分子形成強(qiáng)大的震懾。但該制度引入的進(jìn)步意義還遠(yuǎn)不限于此，該項(xiàng)制度引入刑罰體系，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，有利于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則，維護(hù)司法公正。

華東政法大學(xué)劉憲權(quán)教授則認(rèn)為，要分析終身監(jiān)禁制度的存在合理性與否，首先要認(rèn)清它是不是一個(gè)執(zhí)行方法？如果是一個(gè)執(zhí)行方法的話，對(duì)貪污、受賄的相關(guān)人員，適用終身監(jiān)禁是不是合適？比如說暴力犯罪，只要是行為人有力氣就可以實(shí)施相關(guān)的犯罪；而職務(wù)犯罪有其特殊性，行為人如果要實(shí)施職務(wù)類犯罪，最本質(zhì)的前提是他必須要有一定的職務(wù)存在，如果剝奪了其職務(wù)身份，也就意味著行為人喪失了實(shí)施職務(wù)類犯罪的條件。相比職務(wù)類犯罪，對(duì)社會(huì)危害性更大的暴力犯罪設(shè)置終身監(jiān)禁更有必要，職務(wù)類犯罪只需剝奪其職務(wù)，就可防止其再犯職務(wù)類犯罪的可能性，而無需動(dòng)用終身監(jiān)禁這樣的刑罰執(zhí)行方法。

上海交通大學(xué)張紹謙教授同樣持質(zhì)疑的態(tài)度，他認(rèn)為終身監(jiān)禁制度，對(duì)于打擊貪污受賄犯罪分子顯然有些過重。終身監(jiān)禁雖然減緩了死刑的“不人道”，但不能從根本上解決貪污受賄罪的現(xiàn)狀，特別是不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁有違人道主義的要求。冗長(zhǎng)的剝奪自由會(huì)導(dǎo)致很多不利的結(jié)果，包括長(zhǎng)期的與社會(huì)隔絕、群居問題、失去人格、心理認(rèn)同，長(zhǎng)期監(jiān)禁使囚犯失去責(zé)任感，增加對(duì)監(jiān)獄的依賴，剝奪了他們通過良好的改造而重新回歸社會(huì)的權(quán)利。

 

 二、正確理解《刑法修正案（九）》的時(shí)間效力

《刑法修正案（九）》雖然已經(jīng)正式實(shí)施，但是關(guān)于如何正確地理解和適用具體條文對(duì)于法律職業(yè)共同體中的每位成員，特別是刑事法官來講仍是一項(xiàng)重要的任務(wù)。2015年10月29日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問題的解釋》，就2015年11月1日以后審理的刑事案件具體適用修正前后刑法的有關(guān)問題作出相關(guān)規(guī)定，該《解釋》于2015年10月19日最高人民法院審判委員會(huì)第1664次會(huì)議通過，將于今年11月1日起施行。但是除了該解釋中涉及到的內(nèi)容外，關(guān)于刑修九溯及力的其他相關(guān)問題仍需引起注意。

所謂法律的溯及力，也稱法律溯及既往的效力，是指法律對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用就具有溯及力，如果不適用，該法就不具有溯及力?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)了不少新罪名。一般來講，根據(jù)刑法從舊兼從輕的原則，對(duì)于2015年11月1日生效之前的行為，這些新罪名是不具有溯及力的，這一點(diǎn)毋庸置疑。但是，對(duì)于新罪行是否涉及溯及力的問題，需要大家注意。

針對(duì)該問題，上海市閔行區(qū)法院院長(zhǎng)黃祥青認(rèn)為：新罪行的表現(xiàn)形式包括三種，其一是沿用傳統(tǒng)的罪名，但是行為的表現(xiàn)形式是全新的；其二是因?yàn)榉缸镏黧w的擴(kuò)張而產(chǎn)生的新罪行；其三是新犯罪對(duì)象的擴(kuò)張而產(chǎn)生的新罪行。以上所列幾種類型的新罪行的規(guī)定，是要遵循刑法適用的時(shí)間效力原則的，都不應(yīng)當(dāng)具有溯及力?！皟筛摺钡南嚓P(guān)《司法解釋》沒有寫入其中，故有必要給予特別關(guān)注。

黃院長(zhǎng)進(jìn)一步提到刑修九中關(guān)于“明示性的罪行規(guī)定”的問題，在《刑法修正案（九）》及之前的刑法修正案中，有一些罪行看起來是新的罪行規(guī)定，但是依據(jù)以往的法律條文也是可以處理的，這一部分在原來的法條文字中沒有明確表現(xiàn)出來的含攝性罪行，現(xiàn)在在修正案中明確予以表述，其實(shí)際作用是立法者提示加強(qiáng)對(duì)于此種危害行為的依法規(guī)制，這種情況不涉及新罪行，故也不涉及有無溯及力的問題。

同時(shí)，黃院長(zhǎng)還補(bǔ)充到，對(duì)于相同行為罪名的修改，為了實(shí)現(xiàn)定罪的社會(huì)行為引導(dǎo)功能，應(yīng)當(dāng)適用新的罪名。對(duì)于處理諸如嫖宿幼女行為等跨法連續(xù)犯的問題，應(yīng)當(dāng)以按一罪認(rèn)定，符合法律的規(guī)定及司法定罪原則。

 

三、律師執(zhí)業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)及權(quán)利保障

《刑法修正案（九）》關(guān)于“擾亂法庭秩序罪的”的修改曾一度引起社會(huì)各界的廣泛爭(zhēng)議。盡管說保障律師執(zhí)業(yè)的權(quán)利受國(guó)家和社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，但就目前的現(xiàn)狀看，律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利保障之路依舊任重而道遠(yuǎn)。

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院刑法研究室主任劉仁文教授認(rèn)為，擾亂法庭罪條文的修改，實(shí)質(zhì)上是社會(huì)上多種力量博弈的結(jié)果。不得不說，該條文或許會(huì)對(duì)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境帶來一定的困擾，但總體上來說，它的利還是大于弊的?，F(xiàn)在的立法一定程度上是在尋求最大的公約數(shù)進(jìn)而反復(fù)的博弈，立法是一項(xiàng)公共決策，盡管它仍有一定的不合理之處，但任何的公平正義乃至民主都是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。

上海第二中級(jí)人民法院黃柏青法官進(jìn)一步講到，關(guān)于擾亂法庭罪的修改有其緊迫性和必要性。在司法實(shí)踐過程中，經(jīng)常會(huì)遇到一些擾亂法庭秩序的情形，這不僅對(duì)庭審中的司法工作人員、訴訟參與人的人身安全造成威脅，更是對(duì)我國(guó)司法權(quán)威的一種蔑視，因此，需要出臺(tái)一定的措施加強(qiáng)對(duì)庭審秩序的保障。此外，擾亂法庭秩序更多是旁聽人員、當(dāng)事人、被害人的家屬，針對(duì)法官、檢察官以及刑事辯護(hù)律師做出的，很少有律師公然擾亂法庭秩序，因此，該條文不能說是針對(duì)律師。這個(gè)條款里面被害的對(duì)象有一個(gè)主體叫訴訟參與人，而訴訟參與人本身就包含律師，不管是刑事的，或是民事的。

上海博和律師事務(wù)所王思維律師對(duì)此條款的修改則持質(zhì)疑的態(tài)度，其認(rèn)為，首先，《刑法修正案（九）》有關(guān)擾亂法庭秩序罪的修改，這當(dāng)中的很多語(yǔ)義，我們尚不明確。何為侮辱、誹謗、威脅？這樣字眼在刑法當(dāng)中許多處出現(xiàn)，是否能用其它罪的相同行為來套用擾庭罪的行為？比如“侮辱”是否可以等同于侮辱婦女罪中的“侮辱”？“誹謗”是否可以等同于誹謗罪中的“誹謗”？答案顯然是不行的。那么它們的真實(shí)意義是什么？這是一個(gè)亟待解決的問題。其次，擾庭罪的管轄問題是否要特別的規(guī)定？自《刑事訴訟法》出臺(tái)以后，律師偽訟罪的管轄終于從原辦案機(jī)關(guān)剝離出來了。如果說擾庭罪的管轄依然由原案件的辦案機(jī)關(guān)管轄是否有違程序正當(dāng)?shù)脑瓌t？最后，如果律師的不當(dāng)行為，是由另外一個(gè)更加不當(dāng)?shù)男袨橐穑@該如何認(rèn)定？以上三方面的問題如果不能較好的解決，律師在執(zhí)業(yè)過程中勢(shì)必會(huì)有很多的擔(dān)憂。

關(guān)于如何加強(qiáng)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利保障，江蘇省無錫市人民檢察院李樂平檢察長(zhǎng)認(rèn)為，律師的權(quán)利保障問題關(guān)乎社會(huì)各界對(duì)律師的態(tài)度，更關(guān)乎律師自身對(duì)其職業(yè)的態(tài)度，后者一定程度上更具意義。律師必須加強(qiáng)對(duì)自身的職業(yè)修養(yǎng)的塑造。首先，刑辯律師在刑事辯護(hù)中，要做到抓大放小、收放自如、點(diǎn)到為止。其次，刑辯律師要養(yǎng)成良好的刑事辯護(hù)的思維。承辦案件的時(shí)候，從多元的角度進(jìn)行思考，只有在綜合思維的運(yùn)用過程中才會(huì)得出一個(gè)綜合平衡的基本的判斷。再次，刑辯律師要養(yǎng)成良好的職業(yè)心態(tài)。刑辯律師保持一個(gè)相對(duì)平和的心態(tài)，是非常必要的。公訴也好，刑事審判也好，甚至是搞偵查都需要平和的心態(tài)。最后也是最重要的，就是律師的職業(yè)底線。律師一是要堅(jiān)守自己的底線，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。二是要堅(jiān)守對(duì)當(dāng)事人的底線。不損害當(dāng)事人的利益，不接受當(dāng)事人不合理的請(qǐng)求等。三是要堅(jiān)守對(duì)法庭的底線，不提交虛假證據(jù)，不指使當(dāng)事人做偽證等。

 

四、互聯(lián)網(wǎng)金融的犯罪邊界

2014年被稱為互聯(lián)網(wǎng)金融的元年，自其產(chǎn)生到現(xiàn)在，這一行業(yè)已經(jīng)取得了迅猛的發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)在經(jīng)歷了開始一段時(shí)間的野蠻生長(zhǎng)之后，隨著七月份央行等十部委聯(lián)合發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)意見》的出臺(tái)，開始漸漸走上法治的軌道。因此，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險(xiǎn)防控和法律監(jiān)管成了現(xiàn)今亟需解決的問題。

北京市尚權(quán)律師事務(wù)所合伙人張青松指出刑法當(dāng)中互聯(lián)網(wǎng)犯罪大概有三類，一種是以互聯(lián)網(wǎng)為工具的犯罪，比如說備受關(guān)注的在互聯(lián)網(wǎng)上散布謠言構(gòu)成的尋釁滋事罪和侮辱誹謗罪等；第二種是以互聯(lián)網(wǎng)為對(duì)象的犯罪，比如切入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)；第三種互聯(lián)網(wǎng)本身是否存在犯罪的問題，比如《刑法修正案（九）》增加的，拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)的犯罪。為了使話題更加明確，主持人就將討論的點(diǎn)集中在對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險(xiǎn)防控和法律監(jiān)管上。

上海市律師協(xié)會(huì)銀行業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任謝向陽(yáng)律師認(rèn)為，所謂的互聯(lián)網(wǎng)金融即指把互聯(lián)網(wǎng)作為一個(gè)工具，然后用于在互聯(lián)網(wǎng)上撮合各類金融交易的模式。它包括以下四個(gè)特征，其一是互聯(lián)網(wǎng)金融的工具具有創(chuàng)新性；其二是互聯(lián)網(wǎng)范圍廣、規(guī)模大；其三是互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管難度大；其四是互聯(lián)網(wǎng)金融公司建立清算、結(jié)算系統(tǒng)的成本較高，因而風(fēng)險(xiǎn)比較大。

華東政法大學(xué)融資租賃法律研究中心主任莊建偉教授補(bǔ)充到，現(xiàn)在像支付寶、第三方支付平臺(tái)等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)形成的法律關(guān)系是多層次多層面的，要想達(dá)到觸犯刑事責(zé)任需要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，因此在討論到涉及的刑事責(zé)任之前首先應(yīng)當(dāng)明確互聯(lián)網(wǎng)金融的民事法律關(guān)系。

第一個(gè)方面是委托代理關(guān)系，尤其是第三方支付，相當(dāng)于一個(gè)雙方委托，雙方代理的關(guān)系，這種雙方代理不會(huì)坑害哪一方的利益，僅僅只是一個(gè)對(duì)貨物的監(jiān)控；第二個(gè)方面是保管關(guān)系，互聯(lián)網(wǎng)金融說白了是一個(gè)非金融機(jī)構(gòu)，客戶將錢付給第三方支付公司后并不會(huì)馬上付出去，交易一般是三到四天，這段時(shí)間內(nèi)公司和客戶之間就形成了一個(gè)保管關(guān)系；第三個(gè)方面是擔(dān)保關(guān)系，第三方支付平臺(tái)為客戶的資金起到擔(dān)保的作用。

對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融可能觸碰的刑事風(fēng)險(xiǎn)，謝向陽(yáng)律師提到其最可能觸犯的刑事風(fēng)險(xiǎn)就是集資類的刑事犯罪。華東政法大學(xué)的楊興培教授談到，不管互聯(lián)網(wǎng)怎么樣的發(fā)展，實(shí)際上互聯(lián)網(wǎng)所有的東西都是人類，或者說都是現(xiàn)實(shí)世界的建設(shè)的新的平臺(tái)，互聯(lián)網(wǎng)所有犯罪都是互聯(lián)網(wǎng)之外現(xiàn)實(shí)世界當(dāng)中的犯罪。至于互聯(lián)網(wǎng)金融的犯罪邊界問題，現(xiàn)在還不是很清楚。但是不管罪與非罪的邊界在哪，我們?cè)谶M(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的時(shí)候一定要堅(jiān)持一個(gè)原則，那就是規(guī)范在前，價(jià)值隨后。

楊興培教授還強(qiáng)調(diào)，刑法的評(píng)價(jià)一定要堅(jiān)持二次違法性的原則，在前置性法律缺失的時(shí)候就不要上升到刑法當(dāng)中。中國(guó)法制的基礎(chǔ)不在于刑法，而在于前置性法律，如果人人遵守前置性法律，中國(guó)的犯罪就不應(yīng)該那么多。今天討論互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的邊界，換個(gè)角度我們應(yīng)該討論民法的邊界，哪些問題民法解決不了了，我們?cè)賱?dòng)用刑法予以解決，這才是真正的犯罪邊界。

 

五、死刑存廢的立法動(dòng)向

每次刑法的修正，關(guān)于死刑存廢的立法動(dòng)向總能成為熱點(diǎn)問題。我國(guó)原來刑法當(dāng)中存在68個(gè)罪名的死刑，《刑法修正案（八）》廢除了13個(gè)，而此次《刑法修正案（九）》又廢除了9個(gè)罪名的死刑，這樣的一種立法動(dòng)向被很多專家稱為是刑修九最大的一個(gè)亮點(diǎn)。

華東政法大學(xué)劉憲權(quán)教授認(rèn)為，《刑法修正案（九）》當(dāng)中最大的一個(gè)亮點(diǎn)就是廢除了9個(gè)罪名的死刑，為什么稱之為亮點(diǎn)？因?yàn)槲覀冊(cè)瓉硇谭ó?dāng)中有68個(gè)罪名死刑，《刑法修正案（八）》廢除了其中的13個(gè)，現(xiàn)在又廢除了其中的9個(gè)，這么短的時(shí)間當(dāng)中，我們連續(xù)地進(jìn)行廢除，這是一種發(fā)展的趨勢(shì)?！眲⒔淌谶€提到：“這次9個(gè)廢除死刑的罪名當(dāng)中有三個(gè)走私犯罪、兩個(gè)金融犯罪、兩個(gè)賣淫犯罪、兩個(gè)經(jīng)濟(jì)犯罪。特別是在金融犯罪當(dāng)中，原來金融犯罪中，有5個(gè)罪名有死刑，《刑法修正案（八）》之后保留了偽造貨幣和集資詐騙罪的死刑，這次把偽造貨幣和集資詐騙罪的死刑一起廢除了，這樣一來在金融犯罪的這個(gè)領(lǐng)域現(xiàn)在沒有死刑了。我想這個(gè)是具有劃時(shí)代意義的，顯然是一個(gè)亮點(diǎn)?！?

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員劉仁文補(bǔ)充到，本次《刑法修正案（九）》落實(shí)三中全會(huì)關(guān)于逐步減少死刑適用罪名的精神，這次繼續(xù)縮減死刑。除了廢除9個(gè)死刑罪名以外。還對(duì)一些罪名判處死刑的條件進(jìn)行了限制，例如綁架罪的絕對(duì)死刑改為相對(duì)死刑，可以在無期徒刑和死刑之間選擇；對(duì)死緩，如果在死緩考驗(yàn)期內(nèi)有故意犯罪的，改為死刑立即執(zhí)行的條件做了限定，那就是說要情節(jié)嚴(yán)重的，如果情節(jié)不嚴(yán)重的，即使有故意犯罪，也不執(zhí)行死刑，而是繼續(xù)進(jìn)行死緩的考驗(yàn)等等。

華東政法大學(xué)功勛教授蘇惠漁對(duì)此也持相同的態(tài)度，他指出，《刑法修正案（九）》又廢除了9個(gè)罪名的死刑，我們國(guó)家關(guān)于死刑的問題肯定是減少再減少，直至消失。同樣在死刑適用方面，應(yīng)當(dāng)慎用死刑，立法上設(shè)立更加嚴(yán)格的條件。這樣的一種立法趨勢(shì)總體是進(jìn)步的。

《刑法修正案（九）》第四十四條增加了對(duì)犯貪污賄賂的犯罪人判處終身監(jiān)禁的規(guī)定，對(duì)于這樣的規(guī)定，上海市虹口區(qū)人民檢察院專職檢察委員會(huì)委員張建提出終生監(jiān)禁的設(shè)置是死刑的一種替代措施。對(duì)于這個(gè)問題，上海博和律師事務(wù)所高級(jí)合伙人傅建平認(rèn)為，這樣的一種制度設(shè)計(jì)存在一定刑法邏輯的矛盾，如果終身監(jiān)禁是一種刑罰執(zhí)行方式的話，那么只能在犯罪人執(zhí)行之后才能決定，而根據(jù)法條的規(guī)定，法官在庭審判決的時(shí)候就能夠判處犯罪人終身監(jiān)禁，顯然不符邏輯。

 

六、強(qiáng)化人權(quán)保障，加強(qiáng)對(duì)公民人身權(quán)利的保護(hù)

此次修正案最突出的亮點(diǎn)就是，進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)人權(quán)的保障、加強(qiáng)對(duì)公民人身權(quán)利的保護(hù)。包括廢除嫖宿幼女罪、擴(kuò)大猥褻婦女的適用范圍、對(duì)于收買被拐賣的婦女兒童的行為一律入罪、增加對(duì)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，追究刑事責(zé)任的規(guī)定等等，可以說這些立法有很大的意義。但這些規(guī)定是否能真正實(shí)現(xiàn)其積極的意義，同樣是見仁見智。

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院刑法研究室主任劉仁文教授認(rèn)為，一方面，這次對(duì)虐待罪從家庭成員擴(kuò)大到養(yǎng)老院，加強(qiáng)了對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。虐待罪從所謂的自訴案件，改為如果被害人殘疾或者在家里沒有辦法告訴，國(guó)家公權(quán)力可以幫助介入。這種時(shí)候刑法上的親告罪和刑訴法上的自訴罪恐怕不是一個(gè)含義，當(dāng)初設(shè)定這個(gè)罪的本意是家庭內(nèi)部矛盾，盡量少去干預(yù)，這是立法的本意。另一方面，廢除嫖宿幼女罪，把猥褻婦女罪，改為猥褻他人罪等等許多領(lǐng)域，包括收買被拐賣的兒童、婦女，加大打擊力度，這個(gè)都是對(duì)公民人身權(quán)利加大保護(hù)力度。此次刑法修正案（九）將猥褻婦女罪，改為猥褻他人罪，應(yīng)該是啟動(dòng)了刑法對(duì)性別平等保護(hù)的開端，包括強(qiáng)奸罪在內(nèi)，將來應(yīng)該是男女平等規(guī)制，對(duì)于女性的過度保護(hù)本身是一種歧視，這是國(guó)際公約都可以推斷出這個(gè)結(jié)論的，現(xiàn)在性別也不是簡(jiǎn)單的男性、女性了，有的是跨性別的，比如變性人等等，這個(gè)在人格上應(yīng)該是受到同等保護(hù)。

華東政法大學(xué)劉憲權(quán)教授則持不同看法，其提出嫖宿幼女罪的廢除，最起碼說明了一個(gè)立法的趨向。我們?cè)瓉斫行员Ｊ貢r(shí)代，現(xiàn)在顯然不能叫性開放時(shí)代，但是性觀念應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)開放于之前的性保守時(shí)代。在現(xiàn)代社會(huì)環(huán)境當(dāng)中，我們對(duì)性權(quán)利的保護(hù)、對(duì)侵害性權(quán)利的行為的打擊，無論如何是不應(yīng)該高于原來的。但是我們現(xiàn)在這次《刑法修正案》當(dāng)中對(duì)性權(quán)利的保護(hù)特別突出，這個(gè)跟社會(huì)的發(fā)展，跟時(shí)代的背景是不相吻合的。我們?cè)谛韵鄬?duì)保守的年代規(guī)定了嫖宿幼女罪，在性相對(duì)自由和開放度比較高的年代廢除了嫖宿幼女罪，這個(gè)跟社會(huì)的發(fā)展是否一致值得大家思考。劉憲權(quán)教授進(jìn)一步講到，猥褻婦女，改成猥褻他人并不是特別的合理。一般在強(qiáng)迫情況下，很難達(dá)到猥褻男性。但不排除可能有個(gè)別偶然的案例，但我們的法律是不可能針對(duì)特殊的、個(gè)別偶然的情況而立法的。因此將他人的范圍擴(kuò)大到男性有待商榷。

 

七、民意、輿論對(duì)刑事立法、司法的影響

縱觀《刑法修正案（九）》，我們可以看到，立法者本著堅(jiān)持問題的導(dǎo)向，從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，及時(shí)地對(duì)刑法作出了調(diào)整，以適應(yīng)維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定的需要。這種適用社會(huì)新需要的立法模式，很大程度上滿足了社會(huì)大眾的心理需求，但刑法作為與民眾的生命、自由、財(cái)產(chǎn)關(guān)系最密切的法律，如果社會(huì)一出現(xiàn)新問題、新情況都要對(duì)刑法作出修改，是否合理？

就此，華東政法大學(xué)劉憲權(quán)教授指出，我們所有的立法都是聽取人民的意見。民意在我們的立法當(dāng)中得到了充分的體現(xiàn)。但是無論如何，在我們現(xiàn)在這個(gè)社會(huì)當(dāng)中，如果過度受到輿論的影響，這種立法不可能是科學(xué)的，因?yàn)槊褚獗旧砭哂幸撞僮餍浴⒉淮_定性，容易帶有情緒性。我們的立法是需要冷靜、需要慎重的，如果受到情緒化很大的民意的過度影響，這個(gè)立法出來肯定就是情緒化的，這個(gè)是毋庸置疑的。從這個(gè)角度來講的話，如果我們以容易被操縱，帶有情緒化的東西作為立法的基礎(chǔ)的話，是不可取的。所以無論如何，對(duì)民意的吸收還是要經(jīng)過我們的消化，特別是對(duì)民意中好幾次的、過度的、堅(jiān)持不懈的干涉，我們更要慎重對(duì)待。

劉憲權(quán)教授進(jìn)一步講到，一定要戒除“刑事萬(wàn)能”的思想。從立法和司法角度看，刑事絕對(duì)不能過度地干涉某些不該干涉的領(lǐng)域。而且進(jìn)入某一個(gè)新的領(lǐng)域前一定要慎重，要考慮到這種領(lǐng)域當(dāng)中本身具有的特征。例如在性權(quán)利保護(hù)當(dāng)中，我們?cè)诋?dāng)今社會(huì)中對(duì)性權(quán)利的保護(hù)不斷地加大力度，這與社會(huì)發(fā)展是不平衡的。所以有學(xué)者提出把賣淫、嫖娼也規(guī)定為犯罪，本身就是強(qiáng)烈的“刑事萬(wàn)能”思想的體現(xiàn)。

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院刑法研究室主任劉仁文教授也認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑。他講到，怎樣捍衛(wèi)我們刑法學(xué)多少年以來形成的一些基本的公理，那就是刑法要謙抑，刑法只有在其它的部門法沒有辦法保障的情況下，才能作為最后一道社會(huì)防線對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。其實(shí)目前社會(huì)上出現(xiàn)的很多新情況、新問題，一定程度上通過完善前置部門法的處罰方式就可以對(duì)其較為有效的規(guī)制，只因出于打擊犯罪、嚴(yán)懲符合社會(huì)大眾心理的犯罪行為的需求，才將此類行為納入到刑法的評(píng)價(jià)范圍。這在某種程度上有種輿論綁架司法的含義。

 

八、其他相關(guān)問題

（一）《刑法修正案（九）》增加對(duì)襲警行為的從重處罰的條款

針對(duì)這個(gè)問題，江蘇省無錫市人民檢察院常務(wù)副檢察長(zhǎng)李樂平認(rèn)為，襲警行為從重處罰是應(yīng)該的，這是一個(gè)觸碰到底線的問題。如果一個(gè)公民在警察開警車、出示警官證執(zhí)法的時(shí)候，公然藐視他，那他還有什么事不敢做？所以對(duì)暴力襲警的行為從重處罰是非常有必要的。

劉憲權(quán)教授對(duì)此卻持有不同的看法，他認(rèn)為，對(duì)襲警行為的從重處罰毫無疑問是受民意影響的結(jié)果，也是受相關(guān)部門強(qiáng)烈要求的影響。這個(gè)問題已經(jīng)提了很長(zhǎng)時(shí)間，一直沒有納入，這次還是納入了。但是，如果對(duì)警察進(jìn)行襲擊，我們可以從重處罰，那么對(duì)其他的法官、檢察官進(jìn)行襲擊，是不是也應(yīng)該從重處罰？這個(gè)很值得研究。

（二）《刑法修正案（九）》對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者犯罪化處罰的問題

本次刑法修正案對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰做了相應(yīng)的調(diào)整，比較重要的一點(diǎn)就是對(duì)中性經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行犯罪化處理。針對(duì)這一問題，劉仁文教授指出，在現(xiàn)實(shí)生活中，針對(duì)中立行為，只要沒有預(yù)先的共謀，沒有勾結(jié)，沒有共同犯罪，這種情況下刑法是不作為犯罪處理的。但是在網(wǎng)絡(luò)世界不一樣，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如果明知道他人利用網(wǎng)絡(luò)犯罪，還為其提供了技術(shù)的平臺(tái)服務(wù)，或者有關(guān)的服務(wù)。那就應(yīng)當(dāng)做犯罪處理，即使沒有勾結(jié)，也沒有利益上的分享，但是同樣應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。

劉憲權(quán)教授則認(rèn)為，對(duì)中性經(jīng)營(yíng)行為人，為了盈利、經(jīng)營(yíng)實(shí)際當(dāng)中做了一些東西，這個(gè)東西里面出現(xiàn)了一些不好的東西，比如在廣告中帶出了一些淫穢的東西。這種情況，它本身有一個(gè)監(jiān)管的途徑。這個(gè)監(jiān)管是不是應(yīng)當(dāng)納入到刑法的范疇里面，是很值得研究。

（三）關(guān)于《刑法修正案（九）》的正確解釋

正確的解釋法律對(duì)于司法裁判的質(zhì)量與水平影響很大。刑修九修改幅度大、內(nèi)容多，勢(shì)必會(huì)帶來繁重的法律解釋任務(wù)。如何正確的解釋法律？針對(duì)該問題，上海市閔行區(qū)人民法院院長(zhǎng)黃祥青談到三點(diǎn)個(gè)人看法：第一點(diǎn)，關(guān)于解釋的基本立場(chǎng)，黃院長(zhǎng)認(rèn)為基于刑法所涉公民權(quán)利重大。國(guó)家司法資源配置有足夠的保障，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)合理主義的刑法解釋立場(chǎng)；第二點(diǎn)，關(guān)于解釋的主體，黃院長(zhǎng)認(rèn)為任何一個(gè)有良知的司法者都應(yīng)該對(duì)于自己適用的法律作出內(nèi)心確認(rèn)的實(shí)質(zhì)合理解釋；第三點(diǎn)，關(guān)于解釋的方法，每個(gè)解釋方法的適用條件尚需細(xì)致研究以形成共識(shí)，以達(dá)到真正使司法的公正性在每一個(gè)具體案件中得到實(shí)現(xiàn)?！?

 （作者單位：上海博和律師事務(wù)所）