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案情簡介
胡先生于2011年3月9日簽署了一份《資產(chǎn)管理合同》，認(rèn)購A銀行代理銷售的B基金公司發(fā)行的C基金產(chǎn)品，認(rèn)購款100萬元人民幣。在交付認(rèn)購款時，胡先生在該基金產(chǎn)品交易憑條上簽字確認(rèn)，在簽名下方有記載“本人充分知曉投資開放式基金的風(fēng)險，自愿辦理銀行代理的基金業(yè)務(wù)，自擔(dān)投資風(fēng)險”，并在該交易憑條背面的《風(fēng)險提示函》下方簽字。同時，胡先生簽署的《資產(chǎn)管理合同》也未提示有本金虧損的風(fēng)險。
胡先生在購買C基金產(chǎn)品時，A銀行沒有對其進(jìn)行風(fēng)險評估。但胡先生在2011年3月4日購買其他基金產(chǎn)品時，A銀行對其進(jìn)行了風(fēng)險評估，其評估結(jié)果為：根據(jù)胡先生的風(fēng)險承受能力評級為穩(wěn)健型投資者。同時，A銀行將“穩(wěn)健型投資者”定義為：“風(fēng)險承受能力較低。在任何投資中，穩(wěn)定是首要考慮的因素。一般希望在保證本金安全的基礎(chǔ)上能有一些增值收入，追求較低的風(fēng)險，對投資回報的要求不高。比較適合投資存款、國債等保本型理財產(chǎn)品?！?
2013年3月，胡先生到期贖回C基金產(chǎn)品時本金共計虧損18萬元。胡先生遂以A銀行為被告、B基金公司為第三人提起訴訟，要求判令A(yù)銀行賠償其虧損18萬余元及投資期間的利息。
一審法院認(rèn)為，胡先生在購買C基金產(chǎn)品時已簽署《風(fēng)險提示函》，A銀行作為代銷機構(gòu)，已盡到了合理的風(fēng)險告知義務(wù)。胡先生簽署的《資產(chǎn)管理合同》明確記載了投資范圍和風(fēng)險揭示等內(nèi)容，胡先生簽署合同即應(yīng)視為其已對合同文本的內(nèi)容進(jìn)行閱讀并知曉。胡先生作為一個成年人，且具有多次投資理財產(chǎn)品的經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)能夠了解C基金產(chǎn)品的風(fēng)險程度，由此產(chǎn)生的投資損失應(yīng)自行承擔(dān)。一審判決駁回其全部訴請。
胡先生不服一審判決，提起上訴。
上海一中院二審認(rèn)為，根據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》及《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》等相關(guān)規(guī)定，A銀行向其客戶胡先生推介投資產(chǎn)品，雙方構(gòu)成金融服務(wù)法律關(guān)系。而銀行在金融服務(wù)法律關(guān)系中，應(yīng)根據(jù)“將合適的產(chǎn)品銷售給合適的投資者”的原則，負(fù)有依照客戶的風(fēng)險承受能力及財務(wù)狀況等推介合適產(chǎn)品的義務(wù)。胡先生雖簽字確認(rèn)知曉相關(guān)風(fēng)險，但并不能據(jù)此免除銀行在締約前的評估和適當(dāng)推介義務(wù)。胡先生屬穩(wěn)健型投資者，風(fēng)險承受能力較差，但銀行將風(fēng)險相對較高的C基金產(chǎn)品銷售給了胡先生，故對胡先生的損失負(fù)有主要過錯。
爭議法律焦點
（一）A銀行代銷基金公司的基金產(chǎn)品與投資者是何種法律關(guān)系？
（二）A銀行在此種法律關(guān)系的框架內(nèi)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？有無侵權(quán)過錯？
（三）如果A銀行有過錯，應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任？
律師評析
第一，A銀行代銷基金公司的基金產(chǎn)品與投資者是何種法律關(guān)系？
在本案中，A銀行作為C基金產(chǎn)品的代銷方，接受基金公司的委托，以自己的營業(yè)場所、服務(wù)設(shè)施代銷基金公司的基金產(chǎn)品，其本質(zhì)是一種委托代理關(guān)系。也就是說，在代銷C基金產(chǎn)品時，A銀行與B基金公司構(gòu)成代銷法律關(guān)系。那么，本案胡先生與A銀行又是何種法律關(guān)系呢？
首先，胡先生作為投資者向A銀行購買C基金產(chǎn)品，雙方不存在委托代理關(guān)系，也就不可能構(gòu)成代銷法律關(guān)系；其次，根據(jù)中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第八條第一、三款規(guī)定：理財顧問服務(wù)，是指商業(yè)銀行向客戶提供的財務(wù)分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務(wù)。在理財顧問的服務(wù)活動中，客戶根據(jù)商業(yè)銀行提供的理財顧問服務(wù)管理和運用資金，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險。在本案中，A銀行向胡先生推介、銷售基金產(chǎn)品，由胡先生承擔(dān)投資收益和風(fēng)險，雙方應(yīng)構(gòu)成金融服務(wù)法律關(guān)系。
第二，A銀行在金融服務(wù)法律關(guān)系的框架內(nèi)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？有無侵權(quán)過錯？
根據(jù)中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》第二十二條規(guī)定：商業(yè)銀行向客戶提供財務(wù)規(guī)劃、投資顧問、推介投資產(chǎn)品服務(wù)，應(yīng)首先調(diào)查了解客戶的財務(wù)狀況、投資經(jīng)驗、投資目的，以及對相關(guān)風(fēng)險的認(rèn)知和承受能力，評估客戶是否適合購買所推介的產(chǎn)品，并將有關(guān)評估意見告知客戶，雙方簽字。
第二十三條規(guī)定：對于市場風(fēng)險較大的投資產(chǎn)品，特別是與衍生交易相關(guān)的投資產(chǎn)品，商業(yè)銀行不應(yīng)主動向無相關(guān)交易經(jīng)驗或經(jīng)評估不適宜購買該產(chǎn)品的客戶推介或銷售該產(chǎn)品?？蛻糁鲃右罅私饣蛸徺I有關(guān)產(chǎn)品時，商業(yè)銀行應(yīng)向客戶當(dāng)面說明有關(guān)產(chǎn)品的投資風(fēng)險和風(fēng)險管理的基本知識，并以書面形式確認(rèn)是客戶主動要求了解和購買產(chǎn)品。
第二十四條規(guī)定：客戶評估報告認(rèn)為某一客戶不適宜購買某一產(chǎn)品或計劃，但客戶仍然要求購買的，商業(yè)銀行應(yīng)制定專門的文件，列明商業(yè)銀行的意見、客戶的意愿和其他的必要說明事項，雙方簽字認(rèn)可。
另外，《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第三十七條還規(guī)定：商業(yè)銀行利用理財顧問服務(wù)向客戶推介投資產(chǎn)品時，應(yīng)了解客戶的風(fēng)險偏好、風(fēng)險認(rèn)知能力和承受能力，評估客戶的財務(wù)狀況，提供合適的投資產(chǎn)品由客戶自主選擇，并應(yīng)向客戶解釋相關(guān)投資工具的運作市場及方式，揭示相關(guān)風(fēng)險。
依據(jù)上述規(guī)定，在金融服務(wù)法律關(guān)系框架內(nèi)，商業(yè)銀行進(jìn)行理財顧問服務(wù)，負(fù)有根據(jù)客戶的風(fēng)險承受能力及財務(wù)狀況等推介合適產(chǎn)品的義務(wù)。具體來說，商業(yè)銀行在向投資者推介理財產(chǎn)品之前，應(yīng)對投資者的風(fēng)險承受能力和財務(wù)狀況進(jìn)行評估，并根據(jù)評估結(jié)果推介合適的理財產(chǎn)品，并不得主動向投資者推介不適宜的理財產(chǎn)品。
本案中，從C基金產(chǎn)品在到期贖回時本金虧損18萬元的結(jié)果說明C基金產(chǎn)品屬于非保本型、風(fēng)險較高的理財產(chǎn)品。而依據(jù)胡先生此前在A銀行所做的風(fēng)險評估，胡先生屬于穩(wěn)健型投資者，是不適合投資有本金虧損風(fēng)險的理財產(chǎn)品的。而A商業(yè)銀行仍主動向胡先生推介該產(chǎn)品，此為過錯一。另外，胡先生在購買C基金產(chǎn)品前，A銀行并沒有對其進(jìn)行風(fēng)險評估，此為過錯二。而依據(jù)胡先生此前在A銀行所做的風(fēng)險評估，胡先生屬于穩(wěn)健型投資者，一般希望在保證本金安全的基礎(chǔ)上能有一些增值收入，比較適合投資保本型理財產(chǎn)品等，但A銀行仍然向胡先生推介C基金產(chǎn)品，最終導(dǎo)致胡先生本金虧損18萬元，此為過錯三。顯然，A銀行沒有盡到“依照客戶的風(fēng)險承受能力及財務(wù)狀況等推介合適產(chǎn)品”的義務(wù)，應(yīng)負(fù)有過錯責(zé)任。
那么，是不是像本案胡先生這樣的“穩(wěn)健型投資者”就不能購買高風(fēng)險理財產(chǎn)品呢？答案是否定的。如果銀行要向投資者銷售與該投資者的風(fēng)險承受能力和財務(wù)狀況不相適宜的理財產(chǎn)品，需要讓投資者簽署相應(yīng)的“免責(zé)聲明”，并列明銀行的意見，比如 “根據(jù)貴行為本人進(jìn)行的風(fēng)險評估結(jié)果顯示，本人不適宜購買本產(chǎn)品。但本人已充分了解并清楚知曉本產(chǎn)品的風(fēng)險，并愿意承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險?，F(xiàn)特別聲明：此次投資的決定和實施是本人自愿選擇，其投資風(fēng)險由本人承擔(dān)”等類似內(nèi)容的聲明。如果本案中的A銀行按中國銀監(jiān)會的規(guī)定讓胡先生簽署了“免責(zé)聲明”，胡先生恐怕就很難勝訴了。
另外，中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》第三十條規(guī)定：商業(yè)銀行提供個人理財顧問服務(wù)業(yè)務(wù)時，要向客戶進(jìn)行風(fēng)險提示。風(fēng)險提示應(yīng)設(shè)計客戶確認(rèn)欄和簽字欄?？蛻舸_認(rèn)欄應(yīng)載明以下語句，并要求客戶抄錄后簽名：“本人已經(jīng)閱讀上述風(fēng)險提示，充分了解并清楚知曉本產(chǎn)品的風(fēng)險，愿意承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險”。
第五十一條還規(guī)定：對于非保本浮動收益理財計劃，風(fēng)險提示的內(nèi)容應(yīng)至少包括以下語句：“本理財計劃是高風(fēng)險投資產(chǎn)品，您的本金可能會因市場變動而蒙受重大損失，您應(yīng)充分認(rèn)識投資風(fēng)險，謹(jǐn)慎投資”。
依據(jù)上述規(guī)定，在金融服務(wù)法律關(guān)系范圍內(nèi)，商業(yè)銀行負(fù)有充分、清晰、準(zhǔn)確地向客戶進(jìn)行風(fēng)險提示的義務(wù)，且風(fēng)險提示的形式和內(nèi)容也須符合中國銀監(jiān)會規(guī)定的要求。雖然在本案中，胡先生在《風(fēng)險提示函》上簽字確認(rèn)知曉相關(guān)風(fēng)險，但該《風(fēng)險提示函》的內(nèi)容只是對開放性基金的一般性的風(fēng)險提示，A銀行既沒有向胡先生提示C基金產(chǎn)品存在本金虧損的風(fēng)險，風(fēng)險提示的形式和內(nèi)容也不符合中國銀監(jiān)會的規(guī)定?？梢?，A銀行沒有履行其合理的風(fēng)險告知義務(wù)。
第三，如果A銀行有過錯，應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任？
如上文所述，A銀行向胡先生不適當(dāng)?shù)赝平槔碡敭a(chǎn)品，以及未向胡先生進(jìn)行合理的風(fēng)險提示，具有侵權(quán)過錯責(zé)任。理應(yīng)按照《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條也同時規(guī)定：被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。本案中，胡先生作為一個成年人，且具有一定的投資經(jīng)驗，理應(yīng)對自身的風(fēng)險承受能力和財務(wù)狀況有相應(yīng)的認(rèn)識，但胡先生未能進(jìn)行合理的投資，對損失的發(fā)生也有相應(yīng)的過錯，應(yīng)相應(yīng)減輕A銀行的責(zé)任。據(jù)此，二審法院對胡先生的利息損失不予支持。
結(jié) 論
商業(yè)銀行在向投資者推介、銷售理財產(chǎn)品時，雙方構(gòu)成了金融服務(wù)法律關(guān)系。商業(yè)銀行應(yīng)履行該法律關(guān)系框架下的相應(yīng)法律義務(wù)，比如依照客戶的風(fēng)險承受能力及財務(wù)狀況等推介合適產(chǎn)品的義務(wù)以及履行風(fēng)險告知的義務(wù)等。如商業(yè)銀行未盡到其法律義務(wù)，將有可能承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)過錯責(zé)任。
在金融服務(wù)法律關(guān)系中，商業(yè)銀行作為開展理財業(yè)務(wù)的專業(yè)機構(gòu)，與投資者之間在投資專業(yè)性和信息量上存在極大的不對等。投資者不具有了解理財產(chǎn)品潛在風(fēng)險的能力，也無法判斷理財產(chǎn)品是否適合自己，往往依賴商業(yè)銀行的推介和風(fēng)險提示來購買理財產(chǎn)品。因此，有必要對商業(yè)銀行等金融機構(gòu)課以相應(yīng)的義務(wù)，要求商業(yè)銀行“將合適的產(chǎn)品銷售給合適的投資者”以及“向投資者揭示投資風(fēng)險”，以防止其為了追求利益，向投資者銷售不合適的理財產(chǎn)品，損害投資者的利益?！?
（作者單位：上海眾華律師事務(wù)所）
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