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《九民紀(jì)要》第118條對最高院〔2008〕10號批復(fù)再解釋之實(shí)務(wù)困境與解決途徑

2021年第10期    作者:郭強(qiáng) 潘澤瑛 劉建芳    閱讀 4,947 次

《九民紀(jì)要》第118條將法釋〔2008〕10號《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對人員下落不明或者財(cái)產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算案件如何的批復(fù)》（以下簡稱“10號批復(fù)”）中債務(wù)人有關(guān)人員的民事責(zé)任再解釋為侵權(quán)責(zé)任，并要求原告按照一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成承擔(dān)舉證義務(wù)。但實(shí)務(wù)中大量破產(chǎn)企業(yè)人員下落不明、賬簿丟失，致使原告客觀上無法證明損害結(jié)果因果關(guān)系成立，進(jìn)而無法證明侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系成立。鑒于債務(wù)人有關(guān)人員為賬簿的控制一方，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019）》（以下簡稱《新證據(jù)規(guī)定》）第九十五條，在其無正當(dāng)理由拒不提交的情況下構(gòu)成“證明妨礙”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的訴訟后果。

一、問題的提出

為“統(tǒng)一裁判思路，穩(wěn)定社會合理預(yù)期”，最高院于2019年11月8日發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》），對理論界、實(shí)務(wù)界存在爭議或分歧的法律適用問題以會議紀(jì)要的形式作出了新的理解，并力求統(tǒng)一適用規(guī)范。但因《九民紀(jì)要》內(nèi)容上的概括性，目前實(shí)務(wù)中依據(jù)《九民紀(jì)要》解釋適用10號批復(fù)又面臨新的困境。

以《九民紀(jì)要》第118條為例，為避免在破產(chǎn)程序中追究相關(guān)人員民事責(zé)任時以《公司法司法解釋（二）》第18條的規(guī)定追究相關(guān)人員責(zé)任，不當(dāng)突破公司股東有限責(zé)任原則，該條對10號批復(fù)第3款中規(guī)定的“債務(wù)人的有關(guān)人員”及“其行為導(dǎo)致無法清算或造成損失”及“民事責(zé)任”作出新的解釋，將“民事責(zé)任”具體定位為侵權(quán)損害賠償責(zé)任。但是《九民紀(jì)要》的理解未考慮實(shí)務(wù)中進(jìn)入破產(chǎn)程序后債務(wù)人有關(guān)人員認(rèn)定及損害因果關(guān)系認(rèn)定的復(fù)雜性，僅從理論角度進(jìn)行了概括性區(qū)分，以致于在《九民紀(jì)要》正式發(fā)布后，此類案件在司法實(shí)踐中產(chǎn)生爭議。

（一）存在“同案不同判”的情況

通過中國裁判文書網(wǎng)檢索《九民紀(jì)要》發(fā)布后截至2021年7月全國各級法院判決，存在江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院、浙江省臺州市中級人民法院、臺州市椒江區(qū)人民法院、浙江省溫州市中級人民法院、浙江省三門縣人民法院、廣東省深圳市羅福區(qū)法院等法院共計(jì)120余起判決，均認(rèn)定債務(wù)人有關(guān)人員不配合清算或未履行破產(chǎn)申請義務(wù)的行為與債權(quán)人債權(quán)全部無法受償之間存在因果關(guān)系，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部損害賠償責(zé)任。但也有幾個類案判例判決駁回原告訴訟請求或酌定債權(quán)比例賠償。

（二）案件事實(shí)因缺乏證據(jù)難以徹底查清

按照《九民紀(jì)要》第118條的理解，管理人代表公司提起破產(chǎn)衍生訴訟追究債務(wù)人有關(guān)人員的民事責(zé)任，應(yīng)該為侵權(quán)損害賠償責(zé)任。因無特別法律規(guī)定，在審理該類案件過程中適用一般侵權(quán)責(zé)任理論，要求作為管理人的原告承擔(dān)侵權(quán)構(gòu)成要件的全部證明責(zé)任。

公司賬簿、會計(jì)憑證、合同等重要文件材料是證明債務(wù)人有關(guān)人員的侵權(quán)行為造成債權(quán)人債權(quán)損害因果關(guān)系的關(guān)鍵證據(jù)，甚至是唯一直接證據(jù)。在債務(wù)人有關(guān)人員未提供上述證據(jù)時，要查清債務(wù)人公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)狀況是一個不可能完成的任務(wù)。故人民法院在審理此類案件中陷入缺乏關(guān)鍵證據(jù)，難以查清基本事實(shí)，卻又要進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的窘境。

（三）有些判決文書所傳遞的價值觀導(dǎo)向不符合社會普遍預(yù)期

北京市西城區(qū)人民法院類似案例以侵權(quán)行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系為由判決駁回原告訴訟請求。該類判決一經(jīng)公開，便向社會傳達(dá)出即使債務(wù)人有關(guān)人員在公司經(jīng)營過程中違反《公司法》《企業(yè)破產(chǎn)法》《會計(jì)法》等規(guī)定，僅需當(dāng)庭陳述賬簿丟失、不實(shí)際經(jīng)營公司，便可不承擔(dān)任何民事責(zé)任。上述判決內(nèi)容傳遞出的“保護(hù)違法者”傾向，遠(yuǎn)不符合社會對“公正”“誠信”“法治”社會主義核心價值觀預(yù)期。

二、問題的分析

筆者認(rèn)為，此類案件證據(jù)分布的特殊性導(dǎo)致在適用法律及法理論述上產(chǎn)生困難。

（一）此類破產(chǎn)衍生訴訟與一般侵權(quán)責(zé)任糾紛證據(jù)分布存在明顯區(qū)別，若嚴(yán)格按照一般侵權(quán)責(zé)任分配舉證責(zé)任，作為原告的管理人客觀上陷入舉證不能境地

關(guān)鍵證據(jù)公司賬簿、公司財(cái)產(chǎn)情況等能夠直接證明本案因果關(guān)系的關(guān)鍵證據(jù)均由債務(wù)人有關(guān)人員控制，提起訴訟的原告客觀上處于舉證困難的境地，與一般侵權(quán)案件在舉證難度上存在明顯區(qū)別。在《九民紀(jì)要》發(fā)布后，對該類案件的法律適用作出了顛覆式的理解，但針對該類案件的特殊情況目前不存在可以適用的特別規(guī)定，人民法院必須嚴(yán)格適用一般侵權(quán)責(zé)任的舉證責(zé)任分配模式。要求原告對該類案件因果關(guān)系達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，無異于要求原告完成一個客觀上根本無法完成的任務(wù)。

（二）此類案件因果關(guān)系表現(xiàn)形式復(fù)雜，不同于一般侵權(quán)案件，簡單適用一般侵權(quán)責(zé)任的必然因果關(guān)系理論或相當(dāng)因果關(guān)系理論進(jìn)行判定，得出的結(jié)論明顯不合理

一般侵權(quán)責(zé)任案件中判斷是否存在因果關(guān)系，針對不作為侵權(quán)行為依據(jù)“替代說”進(jìn)行判斷，即“若行為人作為該行為，損害就不會發(fā)生，則該行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系”。但如前所述，原告在此類案件中天然處于舉證困難甚至無法舉證的境地，該侵權(quán)理論中“損害是否會發(fā)生”是原告客觀上無法完全直接證明的。同時，因債務(wù)人有關(guān)人員控制對己方不利的證據(jù)不會自行交出，“損害是否會發(fā)生”在這類案件中通常因缺乏證據(jù)直接證明而處于客觀上的不明狀態(tài)。人民法院或依據(jù)已有相關(guān)破產(chǎn)案件債權(quán)人受償率來推斷個案也不能完全受償，或認(rèn)為原告無法證明侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系將違反“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則。

（三）《九民紀(jì)要》第118條嚴(yán)格區(qū)分了公司強(qiáng)制清算程序和破產(chǎn)清算程序的法律適用，但區(qū)分原理說服力不強(qiáng)，導(dǎo)致各地人民法院對10號批復(fù)規(guī)定中“債務(wù)人有關(guān)人員”的理解及其舉證責(zé)任各不相同

《九民紀(jì)要》第118條明確提出在適用10號批復(fù)第3款規(guī)定，判決債務(wù)人有關(guān)人員承擔(dān)責(zé)任時，不能適用《公司法司法解釋二》第十八條第二款的規(guī)定。法律適用的變革導(dǎo)致各級法院對于《九民紀(jì)要》“債務(wù)人有關(guān)人員”的理解不盡相同，舉證責(zé)任分配迥異。債務(wù)人有關(guān)人員的認(rèn)定涉及兩個問題：如何認(rèn)定債務(wù)人有關(guān)人員？認(rèn)定債務(wù)人有關(guān)人員的舉證責(zé)任如何分配？《九民紀(jì)要》第118條均未對此予以明確。

三、問題的解決

針對上述困境，通過從本所代理的該類案件出發(fā)進(jìn)行深入研究，并對各類判例及法律規(guī)定的對比分析研究，我們認(rèn)為在現(xiàn)有法律框架內(nèi)通過以下方式來理解《九民紀(jì)要》第118條的內(nèi)容并合理適用法律，是解決上述困境的合理方式，是維護(hù)社會公正、法治的最佳途徑。

（一）確認(rèn)《企業(yè)破產(chǎn)法》中“破產(chǎn)申請義務(wù)人”與“配合清算義務(wù)人”的主體范圍及舉證責(zé)任

破產(chǎn)衍生訴訟案件是管理人因債務(wù)人有關(guān)人員未履行破產(chǎn)申請義務(wù)或者配合清算義務(wù)而提起。部分案件中同時存在未履行破產(chǎn)申請義務(wù)及配合清算義務(wù)的情形?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第十五條明確規(guī)定了法定代表人為“配合清算義務(wù)人”，但對公司其他經(jīng)營管理人員如何認(rèn)定并未詳述，對“破產(chǎn)申請義務(wù)人”的主體范圍則是完全未予明確，司法實(shí)踐中對前述主體范圍的理解也并不一致，對此筆者持以下觀點(diǎn)：

1．股份有限公司的董事、有限責(zé)任公司的股東是清算義務(wù)人

“清算義務(wù)人”由《民法典》第70條第二款予以了明確：“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！惫P者認(rèn)為，本條中的“董事”“理事”是指股份公司或社團(tuán)法人的執(zhí)行機(jī)構(gòu)成員，決策機(jī)構(gòu)成員專指有限責(zé)任公司股東。《公司法》第183條對此予以了呼應(yīng)：“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。”

2．破產(chǎn)申請義務(wù)人既包括清算義務(wù)人也包括清算人

《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第3款規(guī)定：“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)清算?！睂Υ藯l的解讀，筆者的觀點(diǎn)與重慶高院戴軍、劉杰在《公司無法清算下股東有限責(zé)任原則的“破”與“守”》一文中的觀點(diǎn)類似：依法負(fù)有清算責(zé)任的人是指清算義務(wù)人或清算組成員。在企業(yè)法人已解散但未組成清算組進(jìn)行清算，發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)向人民法院提出破產(chǎn)清算申請的是清算義務(wù)人；在企業(yè)法人已解散且已組成清算組，發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)向人民法院提出破產(chǎn)清算申請的是清算組及其成員。對此，《公司法》第187條有呼應(yīng)性規(guī)定：“清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應(yīng)當(dāng)將清算事務(wù)移交給人民法院?！?/span>

3．工商登記為有限責(zé)任公司股東或其他管理人員對其是否參與公司經(jīng)營管理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任

《企業(yè)破產(chǎn)法》第十五條規(guī)定了配合清算義務(wù)，同時指出配合清算義務(wù)人是指企業(yè)的法定代表人，經(jīng)人民法院決定可以包括企業(yè)的財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員。此條配合清算義務(wù)未將股東明確列入，依據(jù)在于公司經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)的分離，股東不必然保管著賬冊等資料。管理人在沒有接收到《企業(yè)破產(chǎn)法》第十五條規(guī)定的債務(wù)人資料狀態(tài)下，管理人也難以確定實(shí)際參與公司經(jīng)營管理的人員。筆者認(rèn)為，鑒于證據(jù)分布不平衡，且有限責(zé)任公司股東普遍參與公司經(jīng)營管理的客觀狀態(tài)，在管理人舉證其為股東或管理人員的情況下，有限責(zé)任公司股東、有關(guān)人員認(rèn)為其不參與經(jīng)營管理的，應(yīng)當(dāng)舉證予以證明。

（二）此類案件證據(jù)特殊分布可以適用新《民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第九十五條確定損害結(jié)果因果關(guān)系是否成立

1．新《證據(jù)規(guī)定》第九十五條與原規(guī)定相比，適用前提發(fā)生改變，更具有可操作性

新《證據(jù)規(guī)定》第九十五條由舊《證據(jù)規(guī)定》第七十五條修改而來。新《證據(jù)規(guī)定》對于證明妨礙規(guī)則表述為:“一方當(dāng)事人控制證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提交，對待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認(rèn)定該主張成立。”該表述與舊《證據(jù)規(guī)定》第七十五條相比較，免除了非控制證據(jù)當(dāng)事人對控制證據(jù)當(dāng)事人是否控制證據(jù)的證明義務(wù)。

2．公司股東、法定代表人及有關(guān)人員為法定控制賬簿、會計(jì)憑證等重要證據(jù)材料的一方

《公司法》第一百六十三條、第一百七十一條，《會計(jì)法》第三條、第四條，《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條、第十一條、第十五條規(guī)定均賦予公司股東、法定代表人、財(cái)務(wù)人員、其他管理人員建立公司賬簿、規(guī)范公司財(cái)務(wù)制度、妥善保存公司財(cái)務(wù)資料、進(jìn)入破產(chǎn)程序后及時移交公司賬簿等基本義務(wù)。公司股東、法定代表人及有關(guān)人員違背該基本義務(wù)可能造成公司與股東財(cái)務(wù)混同、公司財(cái)產(chǎn)不能獨(dú)立于股東、公司財(cái)產(chǎn)丟失或滅失、公司無法清算等問題。所以，在管理人未接管到公司任何資料的情況下，依據(jù)上述法律規(guī)定以及《證據(jù)規(guī)定》第十條第三項(xiàng)可以推定公司股東、法定代表人、財(cái)務(wù)人員、其他管理人員控制公司賬簿、會計(jì)憑證等重要證據(jù)資料。

3．債務(wù)人有關(guān)人員負(fù)有協(xié)力義務(wù)，在破產(chǎn)程序中即應(yīng)當(dāng)移交賬簿等重要資料，除因不可抗力或意外事件而滅失外，均構(gòu)成證明妨礙

筆者認(rèn)為，協(xié)力義務(wù)的存在是適用《證據(jù)規(guī)定》第九十五條的前提條件。破產(chǎn)清算程序中配合清算義務(wù)人即負(fù)有協(xié)力義務(wù)：將債務(wù)人賬簿、會計(jì)憑證、合同等重要材料向管理人移交?！蹲C據(jù)規(guī)定》第九十五條規(guī)定的“控制”是法定控制或推定控制，而非事實(shí)控制，否則新《證據(jù)規(guī)定》所作的文字修改就失去了意義。本條規(guī)定的“正當(dāng)理由”是判斷行為人有無過錯，若配合清算義務(wù)人無法移交財(cái)務(wù)賬冊等資料是因?yàn)椴豢煽沽蛞馔馐录?，則無需承擔(dān)責(zé)任，故不適用本條；若因故意或過失導(dǎo)致無法移交，則適用本條并承擔(dān)民事責(zé)任。本條規(guī)定的“拒不提交”是指控制證據(jù)一方有協(xié)力義務(wù)在先，應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)而“拒不提交”才適用本條。

在破產(chǎn)衍生訴訟中，賬簿、會計(jì)憑證等重要材料事實(shí)上均由配合清算義務(wù)人控制，而非作為管理人的原告控制。當(dāng)管理人作為原告，因債務(wù)人無法清算對債務(wù)人有關(guān)人員提起破產(chǎn)衍生之訴時，有關(guān)人員違反《企業(yè)破產(chǎn)法》配合清算義務(wù)或破產(chǎn)申請義務(wù)的行為已經(jīng)發(fā)生。有關(guān)人員沒有正當(dāng)理由拒不提交應(yīng)由其控制的賬簿、會計(jì)憑證、合同等重要文件，在此類破產(chǎn)衍生訴訟中，事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成證明妨礙。

4．當(dāng)侵權(quán)行為人構(gòu)成證明妨礙，適用新《證據(jù)規(guī)定》第九十五條，則侵權(quán)行為人侵權(quán)行為與公司債權(quán)人債權(quán)總額之間存在損害因果關(guān)系

在侵權(quán)行為人控制關(guān)鍵證據(jù)公司賬簿等材料，而又無正當(dāng)理由拒不提交的，適用新《證據(jù)規(guī)定》第九十五條認(rèn)定“該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人”，即債務(wù)人在被債權(quán)人申請破產(chǎn)時資大于債的主張成立，侵權(quán)行為人侵權(quán)行為與公司債權(quán)人債權(quán)總額之間存在財(cái)產(chǎn)損害因果關(guān)系，此時侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人債權(quán)總額承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、建議在《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂中完善違反法律規(guī)定的民事責(zé)任

《九民紀(jì)要》第118條在實(shí)務(wù)中引起了極大爭議。目前該類破產(chǎn)衍生訴訟極具特殊性，并且缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定，以司法解釋或立法的方式來對該類訴訟進(jìn)行規(guī)范，是一種有效路徑。

1．明確《企業(yè)破產(chǎn)法》中破產(chǎn)申請義務(wù)、配合清算義務(wù)的法定賠償責(zé)任，以避免利用公司有限責(zé)任惡意逃廢債的情況出現(xiàn)

為保障《企業(yè)破產(chǎn)法》第十一條、第十五條的實(shí)施，該法第一百二十六條、第一百二十七條賦予司法機(jī)關(guān)罰款拘傳的權(quán)利，第一百三十一條以及《刑法》第一百六十二條之一規(guī)定了觸犯刑事應(yīng)受到的處罰，卻恰恰沒有規(guī)定民事責(zé)任。

筆者在裁判文書網(wǎng)上檢索到第一百二十六條共有25篇裁判文書，第一百二十七條共有59篇裁判文書。上海市因隱匿、故意銷毀會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報告罪被判處刑罰的僅有5個案例。相對于實(shí)務(wù)中賬冊丟失的破產(chǎn)案件數(shù)量，真可謂九牛一毛?？梢妰H通過司法處罰或刑事處罰，效果并不理想。

從維護(hù)《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施的角度出發(fā)，我們認(rèn)為未履行“配合清算義務(wù)”或“破產(chǎn)申請義務(wù)”對應(yīng)的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)在《企業(yè)破產(chǎn)法》中予以明確。

2．制定司法解釋明確相關(guān)責(zé)任人員的舉證責(zé)任，統(tǒng)一司法認(rèn)定

考慮到無法清算導(dǎo)致的破產(chǎn)衍生訴訟的特殊性及債務(wù)人有關(guān)人員保管賬冊的法定義務(wù)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋的形式將“賬冊丟失”“債權(quán)人申請公司破產(chǎn)時的資產(chǎn)情況”等公司經(jīng)營管理人員以外的人員無法獲知的事實(shí)的舉證責(zé)任分配給債務(wù)人有關(guān)人員承擔(dān)。

《九民紀(jì)要》發(fā)布的目的是為了統(tǒng)一裁判思路，增強(qiáng)民商事審判的公開性、透明度以及可預(yù)期性，提高司法公信力。但在實(shí)務(wù)中，因無法清算導(dǎo)致的破產(chǎn)衍生訴訟卻讓具體案件的審理陷入困境。筆者認(rèn)為，人民法院對《九民紀(jì)要》第118條的解讀以及對法律、司法解釋的理解與適用，都應(yīng)從維護(hù)《企業(yè)破產(chǎn)法》順利實(shí)施的基本原則出發(fā)，平衡債權(quán)人與債務(wù)人利益，維護(hù)公平、誠信、法治的社會營商環(huán)境，為中國經(jīng)濟(jì)長期穩(wěn)定向好發(fā)展提供應(yīng)有的法治保障。

郭強(qiáng) 上海星秀律師事務(wù)所主任，上海律協(xié)證券業(yè)務(wù)研究委員會委員，中證中小投資者服務(wù)中心公益律師

業(yè)務(wù)方向：公司法、證券法、破產(chǎn)法

潘澤瑛 上海星秀律師事務(wù)所律師 

業(yè)務(wù)方向：公司法、證券法、破產(chǎn)法

劉建芳 上海星秀律師事務(wù)所實(shí)習(xí)人員