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企業(yè)管理之商業(yè)秘密的 泄密困境和內(nèi)部管制

2023年第03期    作者:文│吳永恒    閱讀 2,069 次

商場之上，即使企業(yè)意識到商業(yè)秘密的重要性，也仍然存在因疏忽管理導(dǎo)致本企業(yè)極具商業(yè)價值的信息無法獲得保護(hù)，或者造成商業(yè)秘密的不當(dāng)泄露，最終喪失競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密作為企業(yè)的一項重要無形資產(chǎn)，是對專利保護(hù)的重要補充，越來越受到國內(nèi)創(chuàng)新型企業(yè)的重視。此外，商業(yè)秘密還涵蓋其他知識產(chǎn)權(quán)無法寄予保護(hù)的經(jīng)營信息，為企業(yè)保持競爭優(yōu)勢提供了一種切實有效的法律手段。

一、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

《反不正當(dāng)競爭法》（2019年4月23日修正）第九條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！痹摱x與我國簽約加入的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPs協(xié)議》）對于商業(yè)秘密的定義基本一致，即構(gòu)成商業(yè)秘密的信息需具備以下三個屬性：

秘密性。構(gòu)成商業(yè)秘密的信息通常不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，也不容易被他人用正當(dāng)手段獲得。是否容易被他人輕易獲得，需要考察通過正當(dāng)手段復(fù)制或掌握該信息需要花費的時間和成本等。同時，商業(yè)秘密僅要求該信息達(dá)到最低限度的新穎性，相較于已有的技術(shù)成果或方案具備一定的進(jìn)步性即可。

價值性。構(gòu)成商業(yè)秘密的信息必須具有商業(yè)價值，無論該價值是實際的還是潛在的。因此，除了能為企業(yè)帶來明顯競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟效益的信息外，那些未被實際投入使用的信息或者失敗的實驗數(shù)據(jù)等通常意義上無用的、負(fù)面的信息，只要其在客觀上能作為進(jìn)一步研究的起點或者有助于加速研究，或者有助于降低產(chǎn)品研發(fā)的成本，均應(yīng)被視為符合商業(yè)秘密的價值性要求。

保密性。構(gòu)成商業(yè)秘密的信息必須是企業(yè)采取了合理的保密措施進(jìn)行保護(hù)的信息。企業(yè)在內(nèi)部構(gòu)建商業(yè)秘密保護(hù)機制，既表明了其保護(hù)具有價值的秘密的意愿，也為擬保護(hù)的信息構(gòu)成商業(yè)秘密提供了最后一個法律要件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條列舉了七種可以被認(rèn)定為采取保密措施的行為：（1）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的；（2）通過章程、培訓(xùn)、規(guī)章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶、來訪者等提出保密要求的；（3）對涉密的廠房、車間等生產(chǎn)經(jīng)營場所限制來訪者或者進(jìn)行區(qū)分管理的；（4）以標(biāo)記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業(yè)秘密及其載體進(jìn)行區(qū)分和管理的；（5）對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計算機設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復(fù)制等措施的；（6）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)的；（7）采取其他合理保密措施的。

企業(yè)擁有的任何技術(shù)信息或者經(jīng)營信息，只要滿足上述三個特征，都可以作為商業(yè)秘密。因此，實際上，商業(yè)秘密的范圍比專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)均更加廣泛。

為了使商業(yè)秘密的保護(hù)對象更加具體明確，我國法院及相關(guān)行政部門對構(gòu)成商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息的具體保護(hù)范圍進(jìn)行了列舉。其中，技術(shù)信息包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等信息；經(jīng)營信息包括管理訣竅、客戶信息、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。

需要說明的是，上述列舉中的客戶信息包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等信息。僅列舉客戶名單和聯(lián)系方式，以與特定客戶保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系為由主張該客戶信息屬于商業(yè)秘密的，難以獲得法院支持。此外，如果某員工對客戶名單的構(gòu)建有所貢獻(xiàn)或者已與客戶建立私人關(guān)系，客戶基于對該員工的信賴而與其所在單位進(jìn)行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與其個人或者其所在的新單位進(jìn)行交易的，法院將不會認(rèn)定其采用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。

二、商業(yè)秘密的主要泄露途徑

商業(yè)秘密的泄露途徑可以分為無意疏忽的泄露和故意而為的泄露。其中，無意疏忽的泄露會被認(rèn)為是權(quán)利人沒有按照規(guī)定采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧沟帽緛硖幱诒Ｃ軤顟B(tài)的信息被泄露并為公眾所知悉從而喪失秘密性，不再能構(gòu)成商業(yè)秘密。具體而言，因無意疏忽而泄露商業(yè)秘密的情形包括：

（1）在貿(mào)易展覽、產(chǎn)品發(fā)布會議、用戶會議、媒體采訪中不當(dāng)泄露商業(yè)秘密。掌握企業(yè)商業(yè)秘密的高管和技術(shù)人員為了吸引潛在客戶或者為了展示本企業(yè)產(chǎn)品的優(yōu)越性能，可能會在展覽、新品發(fā)布過程中或者在接受媒體采訪時，無意間將企業(yè)的商業(yè)秘密披露給不特定第三方，包括競爭對手。

（2）在電話銷售、客戶參觀或者面試雇員時不當(dāng)泄露商業(yè)秘密。企業(yè)的銷售人員無論是出于銷售指標(biāo)的壓力還是對工作的熱愛，都會積極地向潛在客戶推銷本企業(yè)產(chǎn)品。而為了更好地銷售產(chǎn)品，企業(yè)會組織研發(fā)人員對銷售人員進(jìn)行培訓(xùn)，詳細(xì)說明本企業(yè)產(chǎn)品或者技術(shù)的優(yōu)勢。因此，這些銷售人員極有可能在與潛在客戶交流的過程中不當(dāng)泄露商業(yè)秘密。此外，由于高科技行業(yè)圈子較窄，雇員面試也極有可能成為一條泄密途徑，并被戲稱為“競爭對手來訪”。

（3）內(nèi)部人員在公共場所討論專有信息導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露。這是一個嚴(yán)重的問題，公共場所的范圍很大，甚至包括企業(yè)內(nèi)部供不同部門人員共同休息的場所。

（4）郵件發(fā)送錯誤導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露。這種情況發(fā)生的可能性一般較小，因為郵件地址錯誤一般會直接收到系統(tǒng)提醒，即使錯誤的接收人收到郵件，也可能因?qū)?nèi)容不感興趣而忽視該郵件。但即便如此，也始終不能排除會有錯誤的接收人使用或者披露相關(guān)商業(yè)秘密的可能性。

（5）企業(yè)在處置記錄、文件、計算機或者存儲介質(zhì)時粗心大意導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露。公眾可以合法獲得企業(yè)的廢棄物，并不會構(gòu)成違法或犯罪。企業(yè)不當(dāng)處理存儲了重要信息的文件、介質(zhì)等將會被認(rèn)為沒有采取適當(dāng)措施保護(hù)其商業(yè)秘密，因此該信息將可能無法再構(gòu)成商業(yè)秘密，而“廢紙考古學(xué)”也是競爭性技術(shù)人員非常喜愛的獲取商業(yè)秘密的途徑之一。

如前文所述，無意疏忽的泄露完全是因為權(quán)利人在主觀上不夠重視，在客觀上也沒有采取必要的商業(yè)秘密保護(hù)措施。因此，無論是《TRIPs協(xié)議》還是我國的《反不正當(dāng)競爭法》，在認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為時，均未將前述情形涵蓋在內(nèi)。商業(yè)秘密的持有人應(yīng)盡到審慎義務(wù)，保護(hù)好自己的商業(yè)秘密。

故意而為的泄露則幾乎都是泄露者以利益交換為目的，積極主動采取措施，有意披露他人的商業(yè)秘密。我國《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》對商業(yè)秘密泄露追責(zé)傾向于遵循“故意為之”的過錯責(zé)任原則，而不追究“無心之過”。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，以下行為將被視為侵犯商業(yè)秘密：

（1）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（3）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；

（4）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。

實踐中，商業(yè)秘密泄露方主要是企業(yè)的在職員工及前員工，此類商業(yè)秘密侵權(quán)案件約占相關(guān)案件總量的80%以上；還有約20%的泄密者是與商業(yè)秘密權(quán)利人有合作關(guān)系的第三方，包括產(chǎn)品供應(yīng)商、委托合作開發(fā)方、被授權(quán)方、企業(yè)外服務(wù)供應(yīng)商等；此外，還有極少數(shù)案件中會涉及專業(yè)的工業(yè)間諜。于是，與在職員工簽署《保密協(xié)議》、與離職員工簽署《競業(yè)禁止協(xié)議》成為企業(yè)保護(hù)自身商業(yè)秘密的最重要的手段。值得注意的是，競業(yè)禁止的合法基礎(chǔ)在于保護(hù)商業(yè)秘密，相關(guān)約定必須以商業(yè)秘密的存在為前提。因此，如果《競業(yè)禁止協(xié)議》中未能明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，當(dāng)事人又不能對此作出一致性說明，則該協(xié)議極有可能因違反公共政策而無效。但盡管如此，在違反《競業(yè)禁止協(xié)議》不正當(dāng)競爭訴訟中，法院并不要求企業(yè)證明其商業(yè)秘密受到了損害。

三、構(gòu)建企業(yè)內(nèi)部商業(yè)秘密管理機制

千里之堤，潰于蟻穴。無論是企業(yè)的無心之舉還是他人的有心窺覬，商業(yè)秘密的泄露往往都源于對小細(xì)節(jié)的疏忽。而且商業(yè)秘密一旦被公開成為公共信息，將直接導(dǎo)致其秘密性的喪失，相關(guān)信息便無法繼續(xù)作為商業(yè)秘密獲得保護(hù)。因此，企業(yè)高層必須保持高度警惕，設(shè)計切實可行的保護(hù)措施。

1. 建立保護(hù)商業(yè)秘密的企業(yè)文化

企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)制度的構(gòu)建離不開內(nèi)部員工對商業(yè)秘密保護(hù)的重視，這絕對不是只有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層需要關(guān)注的事情。企業(yè)應(yīng)建立自上而下的執(zhí)行機制和自下而上的溝通機制，確保商業(yè)秘密既能高效流轉(zhuǎn)又能得到充分保護(hù)。正如前文所述，企業(yè)一定要注意避免因無意疏忽導(dǎo)致的商業(yè)秘密泄露，應(yīng)設(shè)置專門的工作人員對貿(mào)易展覽、產(chǎn)品發(fā)布、用戶會談、媒體采訪所涉及的內(nèi)容進(jìn)行審核；規(guī)劃客戶來訪時的參觀路線，并且絕不隨意越線；禁止員工在公共場所討論有關(guān)企業(yè)技術(shù)發(fā)展、產(chǎn)品規(guī)劃或者客戶觸達(dá)的信息等；妥善處理企業(yè)廢棄物，尤其是那些帶有技術(shù)數(shù)據(jù)、實驗數(shù)據(jù)、企業(yè)發(fā)展規(guī)劃等敏感信息的媒介載體。

2. 對企業(yè)商業(yè)秘密進(jìn)行核算和分類

創(chuàng)建一份有效的商業(yè)秘密組合清單是企業(yè)建立商業(yè)秘密保護(hù)制度的重要一步。清單上的所有信息必須從了解公司商業(yè)秘密的員工處獲得，可以通過組織律師與工程師進(jìn)行訪談直接收集信息，并交由專業(yè)評估人員審閱，從而確保清單的準(zhǔn)確性。然后需要對清單上的商業(yè)秘密進(jìn)行橫向和縱向分類。一般而言，橫向分類是為商業(yè)秘密劃分類型，可以分為技術(shù)秘密、財務(wù)秘密、人員管理秘密等；縱向分類主要是為商業(yè)秘密劃分等級，包括“秘密”“機密”“絕密”等。企業(yè)對于不同類型的商業(yè)秘密應(yīng)僅向分管相關(guān)業(yè)務(wù)的高級管理人員和技術(shù)人員開放訪問權(quán)限；而對于其他非相關(guān)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的高管人員，如無接觸非本部門的秘密信息的必要，則不得授予相關(guān)權(quán)限。對于涉及企業(yè)核心競爭優(yōu)勢的技術(shù)，如標(biāo)注了“秘密”及以上等級字樣的信息，企業(yè)應(yīng)僅向必須接觸該信息的技術(shù)高管開放訪問權(quán)限，其他技術(shù)研發(fā)部門的技術(shù)人員如無必要則不得接觸此類信息。

3. 對商業(yè)秘密的訪問進(jìn)行控制和追蹤

通過對企業(yè)內(nèi)部存儲有商業(yè)秘密的電腦安裝監(jiān)控軟件，實時監(jiān)控并記錄非法訪問者來訪以及合法訪問者的登錄ID、時間和登錄后的系列操作。通過訪問追蹤，不僅可以讓企業(yè)及早發(fā)現(xiàn)泄密風(fēng)險，若日后提起商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，也便于企業(yè)收集相關(guān)證據(jù)。

4. 在員工的入職和離職面談中納入商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容

無論是招聘新員工入崗還是與老員工進(jìn)行離職交接，企業(yè)都需要把商業(yè)秘密保護(hù)作為其中重要的一環(huán)。新員工入職時，企業(yè)應(yīng)與其簽署商業(yè)秘密《保密協(xié)議》，明確其可能接觸的保密信息的范圍；老員工離職時，企業(yè)應(yīng)明確其在離職后必須繼續(xù)保密的信息，與其簽署《保密協(xié)議》或者《競業(yè)禁止協(xié)議》，并要求其在不確定欲披露的信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密時主動向企業(yè)咨詢確認(rèn)。

此外，企業(yè)還應(yīng)與其承包商、供應(yīng)商等簽署詳盡的保密協(xié)議，明確保密范圍，甚至可以為其提供必要的工作設(shè)備；供應(yīng)商在完成相關(guān)工作后，應(yīng)將這些設(shè)備歸還給企業(yè)。若無法提供工作設(shè)備，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)在協(xié)議中明確自己有權(quán)檢查合作單位的全部電子設(shè)備。結(jié)語商業(yè)秘密的形成不易，保護(hù)更難。企業(yè)必須提高商業(yè)秘密保護(hù)意識并建立行之有效的保護(hù)機制，以確?；蛘哐娱L自身的競爭優(yōu)勢。 吳永恒北京市環(huán)球律師事務(wù)所上海分所律師，上海律協(xié)企業(yè)法律顧問業(yè)務(wù)研究委員會委員業(yè)務(wù)方向：知識產(chǎn)權(quán)、跨境投融資、爭議解決