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2020年2月19日下午，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院、上海律協(xié)刑法與刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)研究委員會（以下簡稱“刑法委”）、上海律協(xié)刑訴法與刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)研究委員會（以下簡稱“刑訴委”）、上海市法學(xué)會案例法學(xué)研究會共同舉辦了 “疫情防控背景下的刑事司法問題研究暨《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》網(wǎng)絡(luò)研討會”。
來自清華大學(xué)、中國政法大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、上海交通大學(xué)、華東師范大學(xué)、西北政法大學(xué)、華東政法大學(xué)、上海大學(xué)、上海政法學(xué)院等國內(nèi)知名高校以及上海律協(xié)的100余位專家學(xué)者、律師同仁參加了視頻會議。
會議由華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院院長、上海市法學(xué)會案例法學(xué)研究會會長孫萬懷教授和刑訴委主任、上海博和律師事務(wù)所合伙人王思維律師以及刑法委主任、北京大成（上海）律師事務(wù)所馬朗律師共同主持。
一、《意見》與《解釋》的關(guān)系
發(fā)言人：李翔，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、華東政法大學(xué)比較刑法與國際刑法研究所所長
首先，在寬嚴(yán)相濟刑事政策方面，2003年“兩高”出臺的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的“從重”有針對性、選擇性，而《意見》體現(xiàn)的是總體從重的刑事政策。其次，《意見》與《解釋》適用的案件范圍不同。關(guān)于過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的選擇適用上，《解釋》強調(diào)適用過失以危險方法危害公共安全罪而未提及妨害傳染病防治罪。這是因為2003年出臺《解釋》時并未將非典納入甲類傳染病的范疇，直至2008年最高檢、公安部的《立案標(biāo)準(zhǔn)》當(dāng)中，對“甲類傳染病”進(jìn)行了擴大解釋，包括了“按甲類管理的乙類傳染病”。《解釋》與《意見》是一種相互補充的關(guān)系。為依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪行為，《解釋》不因為《意見》當(dāng)然失效，《意見》中未提及的相關(guān)罪名也不意味著不能適用。例如，《意見》中未提及第115條第2款過失以危險方法危害公共安全罪，但實踐中完全可能存在相關(guān)犯罪行為，此時，仍然可以根據(jù)《解釋》認(rèn)定此罪。最后，兩者在規(guī)制虛假疫情信息上發(fā)生了變化?！督忉尅穼⑻摷俚囊咔樾畔⒔缍榭植佬畔?，對于編造或故意傳播的行為以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪，但隨著《刑法修正案（九）》編造、故意傳播虛假信息罪的增設(shè)，《意見》中對此類行為便不再以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪認(rèn)定。
二、緊急狀態(tài)下用刑須避免結(jié)果歸罪
發(fā)言人：王志遠(yuǎn)，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師
必須警惕疫情防控過程中社會治理措施不當(dāng)可能造成的“疫情后遺癥”，相較行政手段，刑事措施運用不當(dāng)?shù)奈：蠊?。隱瞞自身疫情的故意不能等同于危害公共安全的故意，對于《意見》中針對疑似病人成立以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定，要防止出現(xiàn)唯結(jié)果主義或客觀歸罪。定罪過程中必須堅持主客觀相統(tǒng)一，不僅要看行為人是否造成了客觀上的危害法益的后果，還要看行為人主觀上是否具有可譴責(zé)的主觀罪過。成立以危險方法危害公共安全罪，在主觀上要求行為人認(rèn)識到自己的行為對不特定多數(shù)人的人身財產(chǎn)安全有蓋然性的危險，并且對這種危險持希望或放任的態(tài)度。對于普通民眾而言，即使有一定的癥狀，在疫情嚴(yán)重的情況下，出于對集中隔離危險的忌憚，可能不會主動向有關(guān)部門報告而選擇自我隔離的方式，對此，顯然不具備主觀故意。在疫情期間，要避免絕對用刑從嚴(yán)，非刑事管控措施可以從嚴(yán)。
三、如何避免“依法從嚴(yán)”的適用偏差
發(fā)言人：何榮功，武漢大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師
在當(dāng)前疫情特殊時期，《意見》對維護(hù)社會穩(wěn)定起到了重要作用，但實踐中尤其是基層司法實踐中已出現(xiàn)了偏離《意見》精神與要求的個案，需要關(guān)注與反思。比如有的將本屬于行政違法的行為升格為犯罪；有的忽視犯罪性質(zhì)，過度擴張罪名的適用范圍（該問題在以危險方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪表現(xiàn)比較突出）；有的只是重視案件的及時辦理，忽視犯罪嫌疑人和被告人的辯護(hù)權(quán)等基本訴訟權(quán)利。為了有效避免當(dāng)下“依法從嚴(yán)”的適用偏差，有以下三點建議：其一，要科學(xué)全面理解“依法從嚴(yán)”的內(nèi)涵。依法是基礎(chǔ)，從嚴(yán)是方法論，失去了“依法”這一基礎(chǔ)，從嚴(yán)的認(rèn)定方法就會出現(xiàn)偏差。不能把《意見》規(guī)定的“依法及時嚴(yán)懲”簡單地理解為案件要以盡快的速度結(jié)案，犯罪行為人要在法定刑幅度內(nèi)盡可能從重處罰。其二，依法“從嚴(yán)”不能忽視從寬情節(jié)的適用。疫情特殊時期，犯罪的原因仍然是復(fù)雜的，有的案件中不排除行為人也是疫情的具體被害人，其做出違法犯罪行為若確屬事出有因，未必就需要簡單地從嚴(yán)懲處；有的行為人因一時沖動實施了違法行為，事后真誠悔過，也未必需要“一刀切”地從嚴(yán)；有的行為人犯罪后認(rèn)罪認(rèn)罰，檢察機關(guān)未必一定要堅持從嚴(yán)懲處并訴至人民法院。其三，“從嚴(yán)”不應(yīng)過度違背犯罪的本質(zhì)與犯罪構(gòu)成。尤其是以危險方法危害公共安全罪的過度擴張問題，應(yīng)當(dāng)引起足夠重視。從性質(zhì)上講，本罪原本與放火罪、爆炸罪、投放危害物質(zhì)罪相提并論，無疑屬于重罪；根據(jù)刑法規(guī)定本罪屬于具體危險犯。但從近期司法案例看，有的案件處理已明顯偏離了其本質(zhì)和構(gòu)成要件。當(dāng)前疫情給我國不少地方造成了暫時的吃緊狀態(tài)，為了維護(hù)社會秩序，重典的“基因”很容易被激活甚至燃燒。但越是困難的時期，我們似乎越需要團(tuán)結(jié)最大多數(shù)，懲罰極少數(shù)；嚴(yán)懲兇惡犯罪，寬宥輕微犯罪，最大限度地減少社會對抗，節(jié)省有限的司法社會資源。
四、“寬嚴(yán)相濟”刑事政策在本次疫情防控期間的運用
發(fā)言人：裴長利，刑法委副主任、上海漢盛律師事務(wù)所合伙人
基于“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策，在疫情防控這種特殊情形下，為了疫情防控需要，擬定刑法規(guī)則時應(yīng)該盡可能嚴(yán)格。其一，《意見》針對疑似病人成立以危險方法危害公共安全罪，需要造成病毒傳播的結(jié)果要件，這對當(dāng)前疫情防控來說是非常不利的，對疑似病人可以采取與確診病人相應(yīng)的構(gòu)成要件增強防控措施。其二，對于公共場所的界定可以適當(dāng)放寬，因為傳染完全可能在小區(qū)、辦公室甚至乘坐的電梯中發(fā)生，以往對公共場所的理解可能過于狹窄。與此同時，執(zhí)行中也應(yīng)盡量考慮較多的特殊情況下的出罪，特別是行為人出于自己或家人尋求診治的考慮而擅自離開隔離場所，可以考慮基于期待可能性而出罪。
五、應(yīng)急狀態(tài)下刑事政策的調(diào)整與反思
發(fā)言人：丁俊濤，刑訴委委員，上海市百匯律師事務(wù)所合伙人
就刑事政策與刑事法律的關(guān)系而言，刑事政策是抽象的、概括的，而刑事法律是具體的、明確的；刑事政策是刑事法律的靈魂，對刑事法律起指導(dǎo)性作用；刑事法律是刑事政策的載體，是刑事政策的條文化和具體化。其次，丁律師以妨害傳染病防治罪規(guī)制對象“甲類傳染病”的調(diào)整為例，說明國家結(jié)合疫情、自然災(zāi)害、突發(fā)事件等特殊社會形勢進(jìn)行刑事政策的調(diào)整很有必要?！皬闹?、從快”刑事政策在適用中也應(yīng)當(dāng)注意以下問題：其一，會不會影響司法機關(guān)準(zhǔn)確適用法律？其二，“從快”會不會影響律師辯護(hù)權(quán)的充分行使？其三，“從重”會不會導(dǎo)致相關(guān)量刑細(xì)則的制約作用虛化？
六、《意見》的理解與適用中的方法論問題
發(fā)言人：付玉明，西北政法大學(xué)教授
在刑法機能的理解上，人權(quán)保障優(yōu)先于社會防衛(wèi)，在社會治理中，容易出現(xiàn)出于司法“應(yīng)時”和能動司法而削弱刑法的人權(quán)保障機能的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)引起警惕。在刑事立法的價值導(dǎo)向上，應(yīng)當(dāng)由國權(quán)刑法向民權(quán)刑法轉(zhuǎn)變，對于與民眾切實相關(guān)的領(lǐng)域應(yīng)重點、全面、科學(xué)立法。在刑法解釋的方法論上，要從出罪立場的實質(zhì)解釋論出發(fā)，不應(yīng)忽視個案正義，如在以危險方法危害公共安全罪的適用中，不可僅從行為本身判斷而忽視作為結(jié)果的具體危險狀態(tài)，在司法操作中不能完全一概從嚴(yán)、從重、從快。
七、應(yīng)急狀態(tài)下的法治狀態(tài)
發(fā)言人：鄒榮，華東政法大學(xué)教授
我國現(xiàn)有的法律體系對傳染病防治存在三種防控狀態(tài)：日常監(jiān)管狀態(tài)、公共衛(wèi)生事件應(yīng)急狀態(tài)與國家突發(fā)事件應(yīng)對的狀態(tài)。各個狀態(tài)下有不同的監(jiān)管措施，國家監(jiān)管機關(guān)的權(quán)力以及公民義務(wù)也進(jìn)行了不同的劃分。應(yīng)當(dāng)構(gòu)建應(yīng)急狀態(tài)下的刑法理念、原理與規(guī)范，并使之系統(tǒng)化、制度化，使應(yīng)急狀態(tài)與日常狀態(tài)下的行政或刑法規(guī)范適用成為兩條并行的路徑。
專題二：《意見》中的程序法理論研究
一、《意見》司法適用中的程序法視角
發(fā)言人：林喜芬，上海交通大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師
《意見》中涉及的程序法問題主要有以下三個方面：第一，刑事司法應(yīng)對緊急事態(tài)的總體原則應(yīng)該謹(jǐn)慎、克制?？傮w上講，在緊急事態(tài)過程當(dāng)中，應(yīng)該秉持一種常態(tài)司法、常態(tài)法治的克制和理性。第二，刑事司法實踐對疫情的應(yīng)對應(yīng)分層次，在立法或司法解釋層面，可以表現(xiàn)出從嚴(yán)從重的態(tài)勢，但是刑事司法實踐和程序操作上，應(yīng)做到更加理性、克制，例如在疫情監(jiān)控的同時不應(yīng)忽視個人隱私權(quán)的保護(hù)。第三，行政證據(jù)和刑事司法證據(jù)的銜接和轉(zhuǎn)化、因果關(guān)系判斷等刑事證明方面的問題也不容忽視。
二、違反疫情防控行為的行政責(zé)任與刑事責(zé)任
發(fā)言人：寇樹才，刑法委副主任，國浩（上海）律師事務(wù)所合伙人
在疫情期間，行政規(guī)范可以多適用，而刑事規(guī)范應(yīng)保持克制。行政責(zé)任和刑事責(zé)任兩者之間具有多重關(guān)系，包括遞進(jìn)關(guān)系、交叉關(guān)系、并科關(guān)系。刑法是以結(jié)果為本位的，而行政責(zé)任是以行為為本位的。在應(yīng)對突發(fā)事件時，司法機關(guān)更要依法辦事，嚴(yán)格執(zhí)法，并注意以下三個問題：第一，不能擴大解釋“違反國家規(guī)定”的范圍。第二，必須要堅持主客觀相一致的刑法基本原則。以對謠言的認(rèn)定為例，認(rèn)為應(yīng)該充分考慮行為人究竟是對信息的真實可靠性系真心相信還是確切明知是虛假信息，如果有一定的信息獲取渠道甚至多方的信息渠道得來的信息，又不以傳播為目的，就不應(yīng)該認(rèn)定為編造、故意傳播虛假信息罪。第三，應(yīng)該堅持刑法的謙抑原則。刑罰作為最嚴(yán)厲的一種手段，是應(yīng)對突發(fā)事件的一劑猛藥，就像對待冠狀病毒一樣，我們必須要應(yīng)對得當(dāng)，治療手段要適中，防止“用藥”過量導(dǎo)致嚴(yán)重的后遺癥。
三、疫情期間，如何保障在線庭審的合法性、公開性和當(dāng)事人的訴訟權(quán)利
發(fā)言人：沈?qū)?，刑訴委副主任、上海市華誠律師事務(wù)所合伙人
在線庭審從開庭前的準(zhǔn)備到審判長宣布開庭到庭審結(jié)束，中間的每一個環(huán)節(jié)都要做到完全符合三大訴訟法對各自案件程序性的規(guī)定。并且，鑒于在線庭審的特殊性，在線庭審之前乃至庭審過程中法院要完成幾項特殊的準(zhǔn)備工作：確認(rèn)案件屬于可以在線庭審的案件；做好與當(dāng)事人的溝通工作；落實好訴訟參與人的身份核實工作；做好技術(shù)輔導(dǎo)工作，確保訴訟參與人能夠準(zhǔn)確地使用相關(guān)技術(shù)；各家法院應(yīng)做好充分的預(yù)案，以應(yīng)對技術(shù)性的突發(fā)情況；在開庭過程中，法院應(yīng)注意確保證據(jù)核對環(huán)節(jié)的準(zhǔn)確無誤。在線庭審屬于一個相對封閉的環(huán)境，如何保障公開性便應(yīng)引起重視。在線庭審只是目前疫情時期的“急就章”，不宜大規(guī)模推廣。
四、疫情防控背景下若干刑訴法問題
發(fā)言人：張棟，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、華東檢察研究院學(xué)術(shù)委員會委員
首先，在線開庭和以前的網(wǎng)絡(luò)視頻開庭是有所區(qū)別的。其次，從保障當(dāng)事人權(quán)利的角度，當(dāng)下律師會見、閱卷等存在的問題應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。就“從重從快”的刑事政策來說，本人并不太擔(dān)心“從快”，反而擔(dān)心那些因疫情“慢”下來的刑事案件?，F(xiàn)階段案件辦理節(jié)奏明顯放緩，導(dǎo)致羈押的時間過長，這些案件中犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障問題其實更值得關(guān)注。另外，受疫情影響 ，現(xiàn)階段取證方式發(fā)生了一些新的變化。
專題三：《意見》所涉刑法罪名的實務(wù)研析與司法適用
一、以危險方法危害公共安全罪的理解與適用
發(fā)言人：勞東燕，清華大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、教育部“長江學(xué)者獎勵計劃”青年學(xué)者、第二屆首都十大青年法學(xué)家
《意見》中新冠肺炎患者或疑似患者出入公共場合的行為“以危險方法危害公共安全罪”的規(guī)定可能存在一些問題：第一，從體系解釋角度理解“危險方法”應(yīng)當(dāng)是具有致人重傷或死亡的內(nèi)在可能，其原因在于兩個方面。一方面，以危險方法危害公共安全罪屬于具體危險犯，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而故意傷害致人重傷作為侵害犯，其法定刑也不過是3年以上10年以下有期徒刑，兩相對照，便可斷定本罪中的“其他危險方法”在性質(zhì)上至少應(yīng)當(dāng)具有導(dǎo)致他人重傷的現(xiàn)實可能。另一方面，這樣的界定還可從對《刑法》第114條與第115條第1款的邏輯關(guān)系的解讀中獲得正當(dāng)性根據(jù)。無論是將二者的關(guān)系理解為未遂犯與既遂犯的關(guān)系，還是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系，第114條中所蘊含的“危害公共安全”的具體危險與第115條第1款中的“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的結(jié)果之間必然具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。就目前來看，新冠肺炎病毒的危害性程度本身存疑，傳染性雖高，但致人重傷或死亡的可能性有多高并不確定。第二，從程度上而言，成立“其他危險方法”的行為本身，必須同時具備導(dǎo)致多數(shù)人重傷或死亡的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性。這是與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)行為進(jìn)行同類解釋所得出的結(jié)論。新冠肺炎患者病毒傳染的行為是否具備這樣的特征，也令人質(zhì)疑。第三，從處罰合理性角度，即便認(rèn)為行為滿足了“以危險方法”的客觀構(gòu)成要件，也應(yīng)優(yōu)先考慮過失犯的可能性，而《意見》并沒有過失以危險方法危害公共安全罪的存在余地。并且從期待可能性的角度也很難認(rèn)定該類行為的可罰性。第四，從刑事政策角度，以妨害傳染病防治罪進(jìn)行處罰足以實現(xiàn)罪刑相當(dāng)。并且將普通民眾關(guān)進(jìn)監(jiān)獄或是有犯罪前科，長遠(yuǎn)社會效果不佳，在刑事政策上難說合理。另外，就《意見》中的兩個具體規(guī)定來看：其一，“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的”，對此是否應(yīng)當(dāng)加上“無正當(dāng)理由”的限制？因為，如果隔離場所存在交叉感染的風(fēng)險或治療條件有問題，做一刀切的處理顯然并不合理，應(yīng)為去罪化留下合理的空間。其二，“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。”其中疑似病人如何界定，如果不予限定，會導(dǎo)致實踐中的過于擴張；造成傳播是一種危險還是具體后果，這直接影響量刑；不應(yīng)只要認(rèn)識到風(fēng)險或可能性就認(rèn)定為成立故意，對主觀故意需要從兩個角度去進(jìn)行限定：一是認(rèn)識風(fēng)險至少應(yīng)達(dá)到蓋然性的程度，二是對風(fēng)險的不容許性應(yīng)有所認(rèn)知。
二、妨害傳染病防治罪的理解與適用
發(fā)言人：王恩海，刑法委副主任、華東政法大學(xué)教授
《意見》是對2003年《解釋》的補充，《解釋》仍然有效。并且，雖然新型冠狀病毒屬于《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，妨害傳染病防治罪也要求“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”，但仍可以適用本罪追究行為人的刑事責(zé)任。因為，國務(wù)院明確對本次新型冠狀病毒采取甲類傳染病管控措施；另外，如果僅僅將甲類傳染病限于鼠疫、霍亂，在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)條件下，妨害傳染病防治罪幾乎成為虛置罪名。該罪的主觀方面是過失而非故意?！熬芙^執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施”確實是行為人故意實施的，但這是對行為的“故意”而非對“結(jié)果”的故意，刑法中的故意是針對結(jié)果的主觀心理態(tài)度。簡而言之，法律中的“故意”針對的是結(jié)果而非行為，日常生活中的“故意”針對的是行為而非結(jié)果，對此，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分。本罪與過失以危險方法危害公共安全罪屬于特殊法與一般法的關(guān)系，在傳染病防治期間所實施的拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施的行為，追究妨害傳染病防治罪的刑事責(zé)任，不能追究過失以危險方法危害公共安全罪的刑事責(zé)任。
三、編造、故意傳播虛假信息罪中“虛假信息”的界定
發(fā)言人：李振林，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院副院長、副教授
把握刑法意義上虛假信息的范圍，必須對應(yīng)于刑法規(guī)定的具體罪名，以具體罪名的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，編造、故意傳播虛假信息罪中的“虛假信息”必須同時具備“惡、假、害、特”四個要素。第一，“惡”即行為人主觀上具有故意或意圖。實踐中尤其應(yīng)注意區(qū)分明知是虛構(gòu)或者編造的信息而傳播和因為誤聽、誤信而傳播的界限。有的情況中信息真?zhèn)未_實難以辨別，行為人主觀上認(rèn)為是真實的信息而傳播，這種情況就不能認(rèn)為行為人具有“惡”的要素。因此，只有故意編造并且將自己編造的相關(guān)信息予以傳播的行為，以及明知道是他人編造的信息而故意傳播的，才能說行為人具備“惡”的要素，才可能構(gòu)成犯罪。所以，《意見》也指出，對于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處，這主要就是因為不具備“惡”的要素。第二，“假”即所傳達(dá)的信息內(nèi)容可證明為假。應(yīng)注意兩點：一是這里的“假”是指當(dāng)時可證明為假，不能以“事后諸葛亮”的心態(tài)來認(rèn)定之前可證明為真或有一定事實根據(jù)的信息是假的；二是這里的“假”不包括事后被證實為真的情況。實踐中也存在被傳播的信息開始被辟謠為虛假信息，事后卻被證實為真實信息的情況，這種情況則需要以“事后諸葛亮”的態(tài)度來認(rèn)定為真實信息，而不能認(rèn)定為虛假信息。第三，“害”即捏造或虛構(gòu)謠言并產(chǎn)生可能危害之結(jié)果。刑法僅規(guī)制社會危害性最為嚴(yán)重的編造、故意傳播虛假信息行為，所以“害”的程度需要達(dá)到“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的程度。嚴(yán)重擾亂社會秩序，是指造成社會秩序嚴(yán)重混亂，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療等活動受到嚴(yán)重干擾甚至無法進(jìn)行的情況，比如致使車站、碼頭等人員密集場所秩序嚴(yán)重混亂或采取緊急疏散措施等。對于近期出現(xiàn)的類似編造母豬開口說出防治新冠病毒配方、本次疫情系美國生化武器所致等謠言，由于其違背了一般的常識、常理，傳播范圍和受眾范圍有限，社會危害性有限，對于這類謠言即使是“疫情”信息，因不可能嚴(yán)重擾亂社會秩序，所以不應(yīng)當(dāng)納入該罪規(guī)制范疇。第四，“特”即必須是特別、特定的信息，即有關(guān)險情、疫情、災(zāi)情、警情的信息，而不包括這四種信息以外的其他信息。針對疫情防控期間屢屢出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為，有人認(rèn)為，因為該罪所能規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)謠言被絕對、嚴(yán)格地限制為四種信息，故而導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為的規(guī)制缺乏“廣度”，建議在“警情”后加一“等”字，從而將編造、故意傳播其他虛假信息的行為也納入刑法規(guī)制范疇。但上述做法并不妥當(dāng)，從實踐來看，虛假信息確實不能全部包括在險情、疫情、災(zāi)情、警情四種類型之中，但并非所有虛假信息都可能“嚴(yán)重擾亂社會秩序”，具有其他嚴(yán)重社會危害性的信息已經(jīng)被其他相關(guān)罪名所包含。即使可能有漏網(wǎng)之魚，但這一弊端與刑法規(guī)范的明確性這一價值相比，應(yīng)當(dāng)還是選擇刑法規(guī)范的明確性這一利遠(yuǎn)大于弊的結(jié)果。針對并不完全具備上述四個要素的虛假信息的傳播行為，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者推波助瀾，致使謠言大量傳播的，可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。
四、疑似病人造成新冠病毒傳播行為之定性
發(fā)言人：劉代華，中南財經(jīng)政法大學(xué)教授
《意見》中對疑似病人成立以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定存在以下質(zhì)疑：第一，“疑似病人”的界定標(biāo)準(zhǔn)并不明確，實踐中容易濫用。刑法意義上按照是否隔離可將疑似病人分為被隔離的疑似病人和未被隔離的疑似病人；按照是否攜帶病毒分為未攜帶病毒的疑似病人和攜帶病毒的疑似病人。并且其中攜帶病毒的疑似病人又可以分為感染者和未感染者，而感染者可以分為最終的確診病人、自愈者。能引起病毒傳播的疑似病人只能是病毒攜帶者，但事后能查證到并受到處罰的疑似病人只能是最終被確診者。否則，我們就會將所有疑似病人進(jìn)入公共場所或公共交通工具的行為視為行為犯或抽象危險犯，從而極度拓寬打擊范圍。第二，從行為性質(zhì)上講，《意見》對疑似病人拒絕隔離進(jìn)入公共場所的行為定性存在疑問。按照《意見》的規(guī)定，新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，造成新型冠狀病毒傳播的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。但是，其一，這類行為是否能夠產(chǎn)生類似于投毒、爆炸、決水或放火一樣即時性的巨大危害尚且存疑；其二，投放危險物質(zhì)罪中的“危險物質(zhì)”包括傳染病病原體，疑似病人進(jìn)入公共場所或公共交通工具的行為危害公共安全的程度顯然不能與投放傳染病病原體的行為相提并論。第三，因果關(guān)系認(rèn)定存在困難。疑似病人進(jìn)入公共場所或公共交通工具與造成病毒傳播的結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系難以認(rèn)定，除非能確認(rèn)排除了其他所有的傳染源，但這一點目前根本無法做到。按照客觀歸責(zé)理論，似乎可以用流行病學(xué)的理論證明疑似病人制造了一個不被允許的風(fēng)險（風(fēng)險升高），但是無法證明是實現(xiàn)了該構(gòu)成要件的結(jié)果。因為現(xiàn)有科學(xué)無法界定疑似病人成為確診病人的比例，以及疑似病人是否攜帶病毒的比例。因此，疑似病人拒絕隔離進(jìn)入公共場所或公共交通工具只是違反了傳染病防治的行政管理規(guī)定，而不是危害公共安全。第四，主觀方面的犯罪故意難以認(rèn)定?！兑庖姟分袑σ伤撇∪嗽斐蓚魅静鞑サ囊?guī)定和《刑法》第129條所規(guī)定的丟失槍支不報罪特別類似。因為疑似病人進(jìn)入公共場所或公共交通工具，并不受處罰，而只能等到造成了傳染病傳播的結(jié)果才能成立犯罪，但第129條規(guī)定的結(jié)果是一種特別的客觀處罰條件，這種客觀處罰條件的規(guī)定應(yīng)該是立法規(guī)定之后才具有合法性，而司法文件創(chuàng)設(shè)的客觀處罰條件，明顯屬于越權(quán)。此外，疑似病人能否認(rèn)識到自己進(jìn)入公共場所或公共交通工具便可造成新冠病毒傳播的結(jié)果取決于行為人是否認(rèn)識到自身系病毒攜帶者或感染者，這在醫(yī)療專家都存在困惑的情況下，要一個普通的人認(rèn)識到自己為新冠病毒的攜帶者或感染者，無異于苛求。故意中的認(rèn)識因素中要求行為人認(rèn)識到行為造成結(jié)果發(fā)生具有高度蓋然性，否則，不能認(rèn)定行為人對自己的行為造成危害結(jié)果具有認(rèn)識。在《意見》相關(guān)規(guī)定既已形成的情形下，應(yīng)該從責(zé)任減輕或免除的角度來看待該行為。以武漢為例，應(yīng)該考慮抗疫初期無法收治或隔離階段、全收全治階段和后新冠肺炎疫情階段，在第一階段，所謂的疑似病人根本無法得到及時醫(yī)治甚至隔離，此時，疑似病人四處尋醫(yī)訪藥，或者從隔離點逃離前往自行聯(lián)系好的醫(yī)院等行為應(yīng)該屬于一種自救行為。這種自救行為在期待可能性理論下可以取消罪責(zé)。
五、新冠肺炎防控中相關(guān)罪名適用的理解與反思
發(fā)言人：趙運鋒，上海政法學(xué)院教授、法學(xué)博士、《上海政法學(xué)院學(xué)報》常務(wù)副主編
過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪可以從以下幾方面進(jìn)行區(qū)分：首先，犯罪主體和危害后果。主體上，過失以危險方法危害公共安全罪是自然人犯罪，妨害傳染病防治罪的主體則包括單位和自然人；后果上，前者是造成危害結(jié)果，后者是危害結(jié)果（傳染病傳播）或者造成危險。妨害傳染病防治罪侵害的法益不止是防控管理秩序，也包含公共安全，因此，從法益性質(zhì)上無法截然區(qū)分兩個罪名。第二，有學(xué)者提出的“可以根據(jù)是平時還是疫情期間”區(qū)分兩罪，即如果是平時則選擇適用過失以危險方法危害公共安全罪，如果是疫情防控期間則適用妨害傳染病防治罪。然而，平時還是防疫期間并不是構(gòu)成要素，更多的是理論上主觀添加的要素，不應(yīng)該成為區(qū)分兩罪的標(biāo)準(zhǔn)。兩罪應(yīng)屬于法條競合關(guān)系。過失以危險方法危害公共安全罪是一般條款，妨害傳染病防治罪是特殊條款，根據(jù)特別條款優(yōu)于一般條款的原則，當(dāng)下，按照妨礙傳染病防治罪認(rèn)定更為合適。第三，從行政法的角度看，對乙類傳染病采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，是出于行政管理的需要，系從防控傳染病角度實施的行政管理措施，對該行政法上的規(guī)定，能否在刑法當(dāng)中直接采用應(yīng)當(dāng)引發(fā)進(jìn)一步思考。將“采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的乙類傳染病”歸為刑法罪狀中的甲類傳染病，有其局限性，只是一種特殊時期的權(quán)宜之計，嚴(yán)格來說，并不符合罪刑法定原則。修改前置法甲類傳染病的范疇或者刑法罪狀的表述才是長久之計。
六、疫情防控期間拒絕隔離的刑事責(zé)任
發(fā)言人：張開駿，上海大學(xué)副教授
首先，《意見》中規(guī)定的行為人能否成立以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪，要做精細(xì)的刑法教義學(xué)分析，應(yīng)該綜合考察客觀方面和主觀方面。在客觀方面，需要根據(jù)行為人的健康狀況（即是否感染了新冠病毒）、防護(hù)程度，與外界接觸范圍、時間和形式等，判斷行為是否可能造成危害公共安全的具體危險。在主觀方面，需要考察行為人對自己可能攜帶新冠病毒（感染新冠肺炎）的認(rèn)識程度，以及對拒絕隔離的行為及其結(jié)果的認(rèn)識和意志程度。在判斷有責(zé)性以及是否追究刑事責(zé)任時，不能忽略行為人未遵守隔離規(guī)定的緣由?？陀^上存在拒絕隔離的行為，具有感染不特定或多數(shù)人即危害公共安全的具體危險；主觀上明知自己感染了新冠肺炎，希望或放任感染不特定或多數(shù)人，即具有危害公共安全的故意，方可成立以危險方法危害公共安全罪?？陀^上拒絕隔離的行為具有感染不特定或多數(shù)人即危害公共安全的具體危險，主觀上是過失的，則成立過失以危險方法危害公共安全罪。其次，客觀上拒絕隔離的行為不具有感染不特定或多數(shù)人即危害公共安全的具體危險，則不成立以危險方法危害公共安全罪或過失以危險方法危害公共安全罪，但根據(jù)具體情況，有成立尋釁滋事罪或故意傷害罪的余地。最后，為了救助自己或家人，而外出尋醫(yī)問藥的，即便客觀上危害公共安全、侵害他人生命健康利益或者擾亂疫情防控秩序，也有必要適用緊急避險或期待可能性法理，而阻卻違法性或阻卻責(zé)任，不予追究刑事責(zé)任。
七、新冠肺炎疫情期間妨害傳染病防治罪適用的相關(guān)問題
發(fā)言人：駱群，上海政法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
妨害傳染病防治罪的司法適用應(yīng)當(dāng)圍繞行為對象、行為方式、主觀罪過、危害后果等方面來進(jìn)行。妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪發(fā)生競合時，應(yīng)優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪，因為，相較于口袋罪的過失以危險方法危害公共安全罪，本罪更能體現(xiàn)當(dāng)下問題的針對性以及直觀體現(xiàn)出對危害傳染病防治行為的打擊。
八、虛假廣告罪與詐騙罪的界限
發(fā)言人：傅建平，刑訴委副主任、上海七方律師事務(wù)所合伙人
虛假廣告罪與詐騙罪可以從侵犯法益的性質(zhì)、犯罪主體要件、行為手段及行為方式以及是否以相關(guān)前置法為依據(jù)等方面對兩個罪名進(jìn)行區(qū)分。并且，在有些情形下不排除虛假廣告行為與詐騙行為存在手段與目的的牽連關(guān)系，需要從一重處罰。
十、《意見》的適用應(yīng)嚴(yán)守刑事司法的底線思維
發(fā)言人：張紹謙，上海交通大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會副會長
該《意見》的快速出臺，表明了最高司法機關(guān)在抗疫面前的姿態(tài)，對處于疫情恐慌中的公眾能夠起到一定的安撫作用，并且對拒絕隔離人員引發(fā)疫情傳播的行為也能起到有效的抑制。正是因為《意見》出臺系出于應(yīng)時性的需要而比較倉促，內(nèi)容上也存在部分規(guī)定比較模糊、可操作性比較困難等問題，司法機關(guān)在適用該《意見》時更應(yīng)非常謹(jǐn)慎，嚴(yán)守刑事法治的基本要求和司法底線，避免出現(xiàn)司法辦案的無限擴大化。其一，對于每個要件的解釋必須嚴(yán)格按照法律和司法解釋相關(guān)規(guī)定；其二，證據(jù)的證明不能縮減，對于每一構(gòu)成要素均需做到確實充分程度；其三，對于此類案件的處理，仍應(yīng)堅持寬嚴(yán)相濟刑事政策及刑法謙抑精神，除了明顯具有報復(fù)社會等主觀惡意或者造成嚴(yán)重后果的，刑法不宜輕易介入。
專題四：會議總結(jié)
經(jīng)過三個環(huán)節(jié)的專題研討，會議最終進(jìn)入總結(jié)發(fā)言階段，該階段由華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院黨委書記王永全教授主持。
總結(jié)發(fā)言人：劉憲權(quán)，中國刑法學(xué)研究會副會長、上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長、上海市一流學(xué)科刑法學(xué)的學(xué)科帶頭人
第一，應(yīng)嚴(yán)格限定以危險方法危害公共安全罪的適用范圍。對于將拒絕執(zhí)行防疫措施的行為認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎、嚴(yán)格的態(tài)度，除非拒絕執(zhí)行防疫措施的行為人出于報復(fù)社會、發(fā)泄不滿等動機，希望造成傳染病傳播的后果，否則一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。有學(xué)者提出，只要行為人對傳染病傳播的后果是放任的，在導(dǎo)致傳染病傳播后果的情況下，即可認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。我認(rèn)為，很多情況下，抗拒防疫措施行為人對于導(dǎo)致傳染病傳播后果往往是不明知的；也有很多情況，行為人即使知道但往往都是持“輕信能夠避免”的心理態(tài)度，即其對于造成傳染病傳播后果也是排斥、否定的。因此，拒絕執(zhí)行防疫措施行為中除極少數(shù)具有直接故意罪過外，很難存在放任傳染病傳播后果的間接故意罪過。并且，《意見》第2條在羅列客觀方面表現(xiàn)的前面，著重加了“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體”的要求，對行為人主觀上做了特別嚴(yán)格的限定。劉教授據(jù)此認(rèn)為，根據(jù)《意見》這一具有十分明確排他性質(zhì)的規(guī)定，對于不屬于《意見》規(guī)定中兩種情形的拒絕疫情防控措施行為，均不能認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。第二，如何準(zhǔn)確界分妨害傳染病防治罪和過失以危險方法危害公共安全罪。時下理論上有人主張妨害傳染病防治罪是一個混合罪過甚至是故意的犯罪，該種觀點實際上是將故意犯罪的“故意”與一般行為的“故意”相混淆，或?qū)`法違規(guī)的“明知故犯”想當(dāng)然地認(rèn)為是故意犯罪。并且，從該罪名的法定刑設(shè)置上來看，也不可能是故意犯罪。妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪兩罪的區(qū)別首先表現(xiàn)為犯罪主體的不同，妨害傳染病防治罪的犯罪主體除包括刑法第330條第1款前三項規(guī)定的具有防疫職責(zé)之特殊主體外，還包括第四項規(guī)定拒絕執(zhí)行預(yù)防措施的一般主體；而過失以危險方法危害公共安全罪的犯罪主體只能是一般主體。當(dāng)兩罪在犯罪主體上出現(xiàn)重合時，行為發(fā)生場合的不同則是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵所在。妨害傳染病防治罪主要發(fā)生于“疫情防控期間”，而過失以危險方法危害公共安全罪主要發(fā)生于“日常生活”中。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)刑訴法與刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)研究委員會
上海律協(xié)刑法與刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：崔志偉 上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院講師
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