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暴利趨勢(shì)下的金融監(jiān)管 ICO的投資風(fēng)險(xiǎn)和法律監(jiān)管

2017年第09期    作者:文字整理：許 倩    閱讀 10,989 次

主持人：謝向陽(yáng)  上海律協(xié)銀行業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任 高朋（上海）律師事務(wù)所主任

嘉    賓：劉    曄  上海市海上律師事務(wù)所合伙人

             謝向英  上海律協(xié)刑事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)秘書 上海博和律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

             吳   蒙  上海律協(xié)基金業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員 天冊(cè)（上海）律師事務(wù)所合伙人

謝向陽(yáng)：各位嘉賓上午好！非常感謝大家抽時(shí)間來參加律協(xié)的法律咖吧，今天我們討論的主題是關(guān)于ICO暴利下的投資風(fēng)險(xiǎn)以及法律監(jiān)管問題，我是今天的主持人謝向陽(yáng)律師，來到今天咖吧的嘉賓有劉曄律師、謝向英律師以及吳蒙律師。

我先介紹一下我們今天討論話題的背景情況：隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的廣泛應(yīng)用，金融與科技加速融合，金融科技（FinTech）迅猛發(fā)展，有效提升了金融服務(wù)的可獲得性和便捷性，降低了金融交易成本。但同時(shí)，金融科技的迅猛發(fā)展也加速了風(fēng)險(xiǎn)外溢，尤其在金融場(chǎng)景的應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)虛擬幣和ICO在中國(guó)發(fā)展過熱。而監(jiān)管當(dāng)局對(duì)于網(wǎng)絡(luò)虛擬幣的定位和監(jiān)管規(guī)則的缺失，導(dǎo)致以ICO名義進(jìn)行籌資的項(xiàng)目在國(guó)內(nèi)迅速增長(zhǎng)，擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序并形成了較大風(fēng)險(xiǎn)隱患。國(guó)內(nèi)外部分機(jī)構(gòu)采用各類誤導(dǎo)性宣傳手段，以ICO名義從事融資活動(dòng)，相關(guān)金融活動(dòng)未取得任何許可，其中涉嫌詐騙、非法證券、非法集資等行為。而由于ICO項(xiàng)目資產(chǎn)不清晰，投資者適當(dāng)性缺失，信息披露嚴(yán)重不足，投資活動(dòng)面臨較大風(fēng)險(xiǎn)。

今天請(qǐng)三位嘉賓一起來討論一下ICO暴利下的投資風(fēng)險(xiǎn)以及法律監(jiān)管，首先請(qǐng)劉曄律師來給我們介紹什么是ICO，其投資風(fēng)險(xiǎn)何在？

劉曄：要理解ICO，就要理解其底層技術(shù)區(qū)塊鏈以及比特幣，區(qū)塊鏈?zhǔn)潜忍貛诺牡讓蛹夹g(shù)，而比特幣是區(qū)塊鏈的應(yīng)用場(chǎng)景。比特幣是2009年由一個(gè)美籍日本人中本聰在其論文《比特幣：一種點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的電子貨幣系統(tǒng)》中闡明的，他提出了區(qū)塊以及鏈的概念，這個(gè)系統(tǒng)中的一個(gè)產(chǎn)物就是比特幣。中本聰設(shè)計(jì)的區(qū)塊就是一個(gè)個(gè)賬本，所有賬本通過密碼技術(shù)或者叫哈希值相連，形成一個(gè)鏈條，一個(gè)賬本叫一個(gè)區(qū)塊，無數(shù)賬本連在一起就是一個(gè)區(qū)塊鏈。通過區(qū)塊鏈，所有參與記賬的人，可以通過共識(shí)算法對(duì)他人賬本進(jìn)行檢驗(yàn)，而這個(gè)系統(tǒng)是所有人自主參與，需要有人記賬、核賬、維護(hù)。中本聰創(chuàng)設(shè)了每創(chuàng)造一個(gè)區(qū)塊或者每創(chuàng)造一個(gè)賬本，就給創(chuàng)造者一個(gè)獎(jiǎng)——比特幣，所以比特幣是區(qū)塊鏈的一個(gè)產(chǎn)物。那么什么是ICO?官方稱之為首次代幣發(fā)行，也有的叫首次幣發(fā)行，是模仿IPO的一種說法。區(qū)塊鏈的概念提出后，金融學(xué)家和科學(xué)家發(fā)現(xiàn)區(qū)塊鏈技術(shù)不僅只適用電子貨幣，還可以有更多更廣泛的運(yùn)用。它有四個(gè)核心技術(shù)：密碼學(xué)、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳輸、共識(shí)算法及工作量證明，可以應(yīng)用于保險(xiǎn)、體育競(jìng)賽、房屋登記……乃至用于律師業(yè)務(wù)，應(yīng)用場(chǎng)景廣泛，尤其是從2016年以來，全世界開發(fā)區(qū)塊鏈技術(shù)的企業(yè)非常多，在開發(fā)區(qū)塊鏈技術(shù)的過程中，很多企業(yè)就模仿中本聰這個(gè)辦法，創(chuàng)造一個(gè)區(qū)塊跟獎(jiǎng)勵(lì)體制掛鉤。比如說，以太坊，它的區(qū)塊中的產(chǎn)品是一個(gè)智能合約，運(yùn)算一個(gè)合約或完成一個(gè)項(xiàng)目，軟件內(nèi)生地提供了激勵(lì)機(jī)制，叫以太幣。創(chuàng)始人就想到通過類似IPO的辦法把以太幣公開賣出去，以比特幣換以太幣（又叫以太坊）。比特幣募集來后，再通過公開市場(chǎng)兌換美元，這就叫ICO——首次代幣發(fā)行，這里的代幣是以太幣。但發(fā)展到一定階段，很多ICO項(xiàng)目缺乏底層的區(qū)塊鏈技術(shù)，或者它的技術(shù)核心不是真正的區(qū)塊鏈，這些所謂區(qū)塊鏈項(xiàng)目不能內(nèi)在地、也沒有必要產(chǎn)生代幣，沒有共識(shí)算法、密碼技術(shù)、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳輸、也缺乏工作量證明機(jī)制，演變成在一個(gè)虛擬的區(qū)塊鏈中投資人用現(xiàn)金來購(gòu)買代幣，而這個(gè)代幣實(shí)際并無價(jià)值或者說并不能內(nèi)在地產(chǎn)生代幣，這本質(zhì)上就變成了籌資行為。

謝向陽(yáng)：吳律師，您如何理解ICO，對(duì)投資人而言它的風(fēng)險(xiǎn)來自哪里？

 

吳蒙：ICO的外延原本應(yīng)該更廣泛一點(diǎn)。ICO項(xiàng)目發(fā)的代幣能夠?qū)?yīng)的是某一個(gè)實(shí)際運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目的股權(quán)份額或者權(quán)益份額?；蛘哒f，是一個(gè)新型的虛擬貨幣，就是一個(gè)更廣義更寬泛的概念?，F(xiàn)實(shí)是ICO往往異化成了一種虛擬貨幣的發(fā)行。一種新的虛擬貨幣被設(shè)立以后，許多投資者就會(huì)投入一定數(shù)量的比特幣或者以太幣這樣的虛擬貨幣，去兌換新設(shè)的貨幣，而發(fā)行方就用募集來的這種虛擬貨幣作為新設(shè)貨幣價(jià)值的信用背書，或者是作為新設(shè)虛擬貨幣的底層資產(chǎn)，以此賦予新設(shè)虛擬貨幣一定的價(jià)值。這類ICO項(xiàng)目實(shí)際上沒有創(chuàng)造新的價(jià)值，只是不同參與主體之間關(guān)于價(jià)格的博弈。

 

劉曄：我理解就是創(chuàng)造這個(gè)虛擬貨幣是不是區(qū)塊鏈技術(shù)本身所必須的，比如中本聰發(fā)明電子貨幣系統(tǒng)，必須設(shè)計(jì)出一個(gè)比特幣，否則沒有人去運(yùn)作，礦工需要消耗電費(fèi)、計(jì)算資源等尋找哈希值，然后借以創(chuàng)造、維護(hù)區(qū)塊。如果不獎(jiǎng)勵(lì)的話，沒有人干活，但這個(gè)電子貨幣系統(tǒng)是去中心的，不可能用現(xiàn)金獎(jiǎng)勵(lì)，所以創(chuàng)造了比特幣。假定比特幣能夠成為貨幣，那么礦工的投資是有價(jià)值的。而我們現(xiàn)在很多項(xiàng)目不需要這些，在這種情況下，搞一個(gè)ICO代幣發(fā)行，就是無中生有?，F(xiàn)在好多發(fā)行ICO的是企業(yè)，存在一個(gè)中心組織，可以給員工發(fā)工資，不需要額外其他人給錢去維護(hù)。這種情況下，ICO所對(duì)應(yīng)的虛擬貨幣，不是一個(gè)產(chǎn)品，而是一個(gè)證券權(quán)益基金。

 

吳蒙：確實(shí)如此。不單是英美，好多其它西方國(guó)家都傾向于把這個(gè)作為一個(gè)證券來納入到監(jiān)管。有些人認(rèn)為貨幣發(fā)行是中心化模式，政府或者其他機(jī)構(gòu)來為貨幣進(jìn)行背書，但貨幣發(fā)行權(quán)在政府，就造成了貨幣內(nèi)含的實(shí)際價(jià)值難于衡量，因?yàn)檫@種缺乏信任會(huì)有比特幣的一個(gè)應(yīng)用產(chǎn)生。比特幣的產(chǎn)生有其固定的算法，也就是說，比特幣是有限的，就像當(dāng)年大家認(rèn)為黃金儲(chǔ)量很有限一樣。所以以比特幣作為背書，便于完成不同物品間交換。但現(xiàn)在很多ICO項(xiàng)目被異化了，就是依托區(qū)塊鏈技術(shù)，隨便發(fā)行新的代幣。而新發(fā)行的代幣，創(chuàng)設(shè)它所依賴的規(guī)則并不透明。ICO所發(fā)的代幣到底對(duì)應(yīng)的是何項(xiàng)目資產(chǎn)，無人能說清楚，這就有可能構(gòu)成新的龐氏騙局。

 

謝向陽(yáng)：由此我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)共性特征，科技在金融中的廣泛應(yīng)用存在造成金融體系風(fēng)險(xiǎn)加劇的因素，金融科技使得金融風(fēng)險(xiǎn)更加具有隱蔽性、傳播快速化。從我們剛才的討論可以看出，對(duì)普通的投資者而言，第一不知道底層資產(chǎn)是什么，第二不知道收益回報(bào)又是什么，計(jì)算公式是什么他不清楚，密碼是什么也不清楚。投資者只是看到有人賺錢了，像傳銷一樣，就去接棒，這個(gè)危害性非常大。

第二個(gè)問題我們先請(qǐng)謝向英律師談?wù)?span>ICO和區(qū)塊鏈技術(shù)的區(qū)別和連接點(diǎn)。

 

謝向英： ICO和區(qū)塊鏈既有連接又是兩個(gè)獨(dú)立的事情，ICO它只是區(qū)塊鏈的一個(gè)應(yīng)用場(chǎng)景，區(qū)塊鏈發(fā)展到后面，可能是需要這樣的一個(gè)特定的虛擬貨幣去運(yùn)營(yíng)。但是現(xiàn)在往往很多ICO項(xiàng)目，刻意地去制造一個(gè)所謂的虛擬貨幣。來募集已經(jīng)有流通價(jià)值的虛擬貨幣，比如說比特幣，目的是募集資金。甚至有一些ICO項(xiàng)目是虛假編造的，根本不存在發(fā)行虛擬貨幣的情形，這就存在龐氏騙局的可能性。這也是七部委緊急叫停的重要原因。講到區(qū)塊鏈跟ICO的區(qū)別，區(qū)塊鏈?zhǔn)歉咝录夹g(shù)的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，能應(yīng)用到非常多領(lǐng)域，但是ICO只是一個(gè)首次代幣發(fā)行的非常局限的應(yīng)用場(chǎng)景，那么，我們?cè)谟懻?span>ICO被叫停以及它的未來的時(shí)候，一定要與區(qū)塊鏈區(qū)分開來，就是區(qū)塊鏈這個(gè)技術(shù)我們是要鼓勵(lì)的，只是那種刻意的虛假的ICO項(xiàng)目要嚴(yán)厲打擊，這是非常明顯的區(qū)別。

 

謝向陽(yáng)：剛才劉律師講到比特幣運(yùn)用的技術(shù)就是區(qū)塊鏈技術(shù)，可否這樣說，比特幣是比較早的區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的一個(gè)項(xiàng)目，或者說是最早一批的項(xiàng)目？

 

劉曄：應(yīng)該是。比特幣是最早把區(qū)塊和鏈加在一起的，到了2016年才有區(qū)塊鏈這個(gè)概念。比特幣出來后，人們發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生電子貨幣的基礎(chǔ)技術(shù)——區(qū)塊鏈很厲害，除了產(chǎn)生電子貨幣外，還有更廣泛的應(yīng)用場(chǎng)景，比如銀行?？梢灶A(yù)見，區(qū)塊鏈可能成為人類最偉大的發(fā)明之一。

 

吳蒙：區(qū)塊鏈技術(shù)相當(dāng)于一種通訊的協(xié)議，是一種基礎(chǔ)的語(yǔ)言，或者是一些信息交換的符號(hào)規(guī)制，可以通過它創(chuàng)設(shè)出很多不同的應(yīng)用。數(shù)字貨幣是基于區(qū)塊鏈技術(shù)而形成的一個(gè)廣為人知的應(yīng)用，但實(shí)質(zhì)上區(qū)塊鏈技術(shù)和基于數(shù)字貨幣的ICO是兩個(gè)截然不同的概念。一個(gè)相當(dāng)于文字，一個(gè)是通過文字寫出來的作品。

 

謝向陽(yáng)：ICO被緊急叫停，我覺得各方的理解應(yīng)該都不一致。比如很多正在做ICO項(xiàng)目的人公開對(duì)外宣稱沒有被叫停。那么ICO有沒有違反法律的規(guī)定？想請(qǐng)三位嘉賓來談?wù)劇?span>

謝向英：這一次七部委叫停，從文件可以清楚的看到，這一次叫停的是ICO項(xiàng)目，即首次代幣發(fā)行的項(xiàng)目。這一次七部委文件給ICO有一個(gè)定性，認(rèn)為ICO涉嫌非法集資、非法經(jīng)營(yíng)、非法證券甚至涉嫌到詐騙，其中第一個(gè)就是非法吸收公眾存款，非法吸收公眾存款有四個(gè)特征，第一個(gè)就是非法性，沒有相關(guān)的牌照，向社會(huì)募集資金屬于非法，ICO項(xiàng)目肯定是沒有相關(guān)的牌照；第二個(gè)就是公開性，就是通過媒體廣泛宣傳；第三個(gè)就是不特定性，面向社會(huì)的不特定多數(shù)人來進(jìn)行推廣；最后一個(gè)是利誘性，非法集資一定要有向投資人保本保息的承諾或者說有實(shí)際的回報(bào)，而這一點(diǎn)恰恰可能就是ICO項(xiàng)目里面比較難于定性的。另外講到非法吸收公眾存款，犯罪對(duì)象是存款，ICO這種首次公開募集代幣，募集的是虛擬貨幣，虛擬貨幣跟存款在刑事法律角度里面能不能對(duì)等也有爭(zhēng)議。ICO項(xiàng)目以這個(gè)罪來定，我覺得至少如果沒有相關(guān)司法解釋出臺(tái)的情況下有一定爭(zhēng)議?，F(xiàn)在討論既然七部委出臺(tái)這個(gè)文件，如果繼續(xù)以ICO來募集相關(guān)的代幣，能否定非法經(jīng)營(yíng)罪？非法經(jīng)營(yíng)罪相當(dāng)于一個(gè)小口袋罪，ICO項(xiàng)目能不能以非法經(jīng)營(yíng)罪第四款，即其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)的行為來定罪。我認(rèn)為是有可能性，但非法經(jīng)營(yíng)罪的前提就是這種行為是合法經(jīng)營(yíng)，懲罰是因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者沒有相關(guān)的資質(zhì)，相關(guān)的牌照沒有經(jīng)過審批，才有可能會(huì)定成非法經(jīng)營(yíng)，但ICO這個(gè)項(xiàng)目實(shí)際上也沒有合法經(jīng)營(yíng)一說，或者說國(guó)家根本就沒有部門進(jìn)行審批，所以不存在非法經(jīng)營(yíng)的前提，因此能不能定非法經(jīng)營(yíng)罪，也存有一定爭(zhēng)議。第三個(gè)就是擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪，這個(gè)罪還是跟非法吸收公眾存款一樣，就是說虛擬貨幣能不能等同于股票、公司的債券，至少?gòu)男谭ń嵌葋碇v，還是有一定的模糊性，因?yàn)樘摂M貨幣畢竟不等于股票、也不等于公司、企業(yè)債券。我覺得對(duì)于這種比較前沿的金融問題，刑事法律是非常滯后的，這種行為在社會(huì)上會(huì)存在一段時(shí)間，看到底是否符合老百姓的需求，再來考慮如何規(guī)制。

 

謝向英：當(dāng)然除了刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，還有可能涉及行政和民事法律風(fēng)險(xiǎn)，但是如果法律沒有規(guī)定，類似像七部委出臺(tái)規(guī)定之前，ICO這種項(xiàng)目經(jīng)過謹(jǐn)慎的討論之后可以去嘗試，在刑事法律或者行政法律已經(jīng)明確出臺(tái)相關(guān)禁止性法律法規(guī)后一定不要再嘗試。

 

吳蒙：要判定相應(yīng)的民事責(zé)任前，應(yīng)區(qū)分整個(gè)ICO項(xiàng)目里面不同參與人的角色，對(duì)不同主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行分析和梳理。剛剛提到是平臺(tái)的責(zé)任，提供一些信息，然后在這個(gè)平臺(tái)上面進(jìn)行信息撮合，等于是平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者本身不參與到整個(gè)交易過程當(dāng)中的。但據(jù)我了解，現(xiàn)在很多ICO項(xiàng)目中，平臺(tái)運(yùn)營(yíng)方的角色不僅僅是通過一個(gè)平臺(tái)撮合交易，也代理投資人去做投資?！睹穹ㄍ▌t》和其他法律法規(guī)對(duì)于這類行為的責(zé)任是有相應(yīng)規(guī)范的。另外，有的ICO項(xiàng)目平臺(tái)方其本身也是與投資人進(jìn)行交易的相對(duì)一方。

 

謝向英：現(xiàn)在這個(gè)矛盾已經(jīng)突出來了，有人作為投資方，當(dāng)時(shí)首次發(fā)行代幣的時(shí)候也買了，ICO項(xiàng)目發(fā)行的代幣叫A幣，那么發(fā)行之后當(dāng)時(shí)大家是以比特幣來買的。投資人的比特幣也是通過第三方平臺(tái)去購(gòu)買，這時(shí)候項(xiàng)目被叫停，平臺(tái)方要退比特幣，還是退相應(yīng)的人民幣？因?yàn)楸忍貛诺膬r(jià)格波動(dòng)非常厲害，那么這個(gè)時(shí)候就可能涉及到相應(yīng)的民事法律糾紛。

 

吳蒙：有的平臺(tái)可能是出于規(guī)避政策或法律風(fēng)險(xiǎn)考慮，以比特幣或者是以太幣這種虛擬貨幣進(jìn)行發(fā)行代幣的募集。但在幫助投資者獲得比特幣或者以太幣時(shí)，平臺(tái)前期是有代為充值、代為購(gòu)買行為的，這里面還有很多民事行為交織在一起，所以其中的法律關(guān)系相對(duì)很復(fù)雜，還應(yīng)以個(gè)案區(qū)別對(duì)待。

 

劉曄：核心看它募集的到底是錢還是比特幣，如果能夠認(rèn)定募集的是錢，它就是集資行為，再研究這個(gè)集資行為是否合法。為何區(qū)塊鏈企業(yè)非要通過代幣ICO這種形式而不通過IPO，因?yàn)橥ㄟ^發(fā)行代幣時(shí)間很快，也不需要交易所平臺(tái)。

 

謝向陽(yáng)：現(xiàn)在七部委叫停ICO項(xiàng)目，那么這次七部委整肅的核心是什么？

 

劉曄：為七部委出臺(tái)叫停ICO的規(guī)定，主要是因?yàn)榻谝幌伦用俺鰩浊Ъ?span>ICO類企業(yè)，雖然ICO募集的資金到目前為止總共26億，但實(shí)際交易量達(dá)到了1000多億，這就演化為一個(gè)交易的市場(chǎng)規(guī)模，如果不叫停有可能發(fā)生系統(tǒng)性的金融風(fēng)險(xiǎn)。

 

吳蒙：這次七部委規(guī)定會(huì)出的這么迅速，幾乎是一刀切，我覺得還是受此前P2P等互聯(lián)網(wǎng)金融野蠻發(fā)展難于監(jiān)管的影響，由于此類金融產(chǎn)品發(fā)展速度非?？?，如果不盡快介入控制，局面就有可能因互聯(lián)網(wǎng)的迅速傳播而變得難以控制。就像謝向英律師觀察到的，這次七部委叫停不是數(shù)字貨幣的交易，而是針對(duì)ICO項(xiàng)目的叫停。我也注意到有媒體說監(jiān)管部門可能要進(jìn)一步取締在國(guó)內(nèi)進(jìn)行的數(shù)字貨幣交易，但依然沒有禁止或取締數(shù)字貨幣的消息。為什么只是叫停ICO而不是叫停數(shù)字貨幣，我相信這里面也是有監(jiān)管層的考慮。

 

謝向英：我個(gè)人覺得七部委還是針對(duì)非法集資這樣一個(gè)行為。因?yàn)榫拖裰x向陽(yáng)律師講到的，很多人根本就不了解區(qū)塊鏈、ICO，他本身手上也沒有比特幣、以太幣，只是聽到這個(gè)回報(bào)率非常高就盲目去交易。如果資金量大，而且國(guó)家沒有態(tài)度的話，可能會(huì)使它蔓延形成新的龐氏騙局。這種金融創(chuàng)新結(jié)合上互聯(lián)網(wǎng)，它的傳播速度是非?？?，動(dòng)輒就是幾百億的詐騙金額，所以我覺得從國(guó)家層面來講，可能不再希望有類似這樣一個(gè)大量的系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)。

 

謝向陽(yáng)：金融科技的應(yīng)用，一定會(huì)誕生新的金融創(chuàng)新。我們接著討論一個(gè)問題，隨著金融創(chuàng)新的不斷發(fā)展和深入，可能昨天是P2P，今天是ICO，明天又有一個(gè)新的金融創(chuàng)新。那么請(qǐng)各位來談?wù)?，從金融監(jiān)管的角度，我們?cè)趺慈?yīng)對(duì)層出不窮的金融創(chuàng)新？

我個(gè)人的觀點(diǎn)，凡是金融，首先應(yīng)該持牌管理，金融必須要監(jiān)管，而且是嚴(yán)加監(jiān)管。在美國(guó)P2P它是納入證券監(jiān)管，當(dāng)下我們不是監(jiān)管太嚴(yán)，而是因?yàn)槲覀兓鞓I(yè)經(jīng)營(yíng)分業(yè)監(jiān)管，導(dǎo)致我們條塊分割，很多監(jiān)管的政策實(shí)際本身可能都有一些沖突，乃至?xí)霈F(xiàn)監(jiān)管套利。這樣就越發(fā)的激勵(lì)一些金融從業(yè)者或者金融機(jī)構(gòu)搞金融創(chuàng)新。

吳蒙：技術(shù)日新月異，產(chǎn)品也總是不斷更迭，監(jiān)管往往都是落后的。在金融發(fā)展的過程中，創(chuàng)新是發(fā)展的方向，是前進(jìn)的動(dòng)力。但創(chuàng)新的過程中，我們很難預(yù)測(cè)未來究竟會(huì)怎么樣。我覺得監(jiān)管應(yīng)圍繞兩點(diǎn)原則展開。一是做到“賣者有責(zé)”，創(chuàng)新可以，但是你應(yīng)該為你的這種創(chuàng)新負(fù)責(zé)任，不是說冠以創(chuàng)新的名義，就可以毫無邊界的妄為。二是要推動(dòng)“買者自負(fù)”，買者自負(fù)的前提是投資者應(yīng)該具備相應(yīng)的知識(shí)儲(chǔ)備，這里涉及投資者教育和適當(dāng)性管理的問題。為什么這次七部委會(huì)很迅速的叫停ICO項(xiàng)目，我覺得跟參與項(xiàng)目的投資者不具備相應(yīng)能力有關(guān)。在目前這種信息完全不對(duì)稱的情況下，投資者在客觀上很難對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。

 

劉曄：展望國(guó)家對(duì)ICO監(jiān)管的態(tài)度，我預(yù)測(cè)一下，第一，對(duì)ICO我覺得目前只是暫停，今后國(guó)家會(huì)組織有關(guān)人士專門研究，今后的監(jiān)管可能分為兩類，首先就是區(qū)分ICO是產(chǎn)品眾籌還是資本眾籌，如果說眾籌的只是一個(gè)產(chǎn)品，只是一個(gè)虛擬代幣，而這個(gè)虛擬代幣也是區(qū)塊鏈產(chǎn)品本身所必須的，那么國(guó)家可能把它納入一個(gè)虛擬貨幣或者是一個(gè)產(chǎn)品，按照比特幣去監(jiān)管；其次如果本質(zhì)上它是一個(gè)資本權(quán)益類證券，不是一個(gè)區(qū)塊鏈本身的產(chǎn)品，那就按照資本類進(jìn)行監(jiān)管。比如要許可，上市要按照程序。

第二，對(duì)區(qū)塊鏈的監(jiān)管，區(qū)塊鏈只是一個(gè)技術(shù)，不能與金融劃等號(hào)，所以國(guó)家應(yīng)該會(huì)繼續(xù)進(jìn)行研究，如果我們因?yàn)?span>ICO而失掉區(qū)塊鏈，那么在世界金融科技領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)中會(huì)落后。

第三，比特幣。對(duì)比特幣怎么監(jiān)管？考慮到大量的比特幣交易是通過交易所實(shí)現(xiàn)的，所有的用戶都把身份證信息在交易所注冊(cè)，交易所掌握了比特幣的地址，取錢、取幣都要密碼，國(guó)家對(duì)比特幣監(jiān)管可以體現(xiàn)為對(duì)交易所的監(jiān)管。第二，為防止交易所擠兌，可能像銀行的存款準(zhǔn)備金率，要求交易所要拿一定比例比特幣存起來，不進(jìn)入交易。第三，交易所自身不能參與交易。因?yàn)楝F(xiàn)在我們國(guó)家有些比特幣交易所是自己挖礦的，自己創(chuàng)造賬本，自己再與自己交易，變成關(guān)聯(lián)交易，這個(gè)可能是監(jiān)管重點(diǎn)。歸納說就是通過交易所控制風(fēng)險(xiǎn)。

 

謝向陽(yáng)：我概括兩位講的，這個(gè)從監(jiān)管的角度可以概括為宏觀的審慎監(jiān)管和微觀的功能監(jiān)管，所謂微觀功能監(jiān)管，就是我們?cè)诮鹑诒O(jiān)管上要穿透式監(jiān)管，要看清楚底層資產(chǎn)是什么。通過監(jiān)管發(fā)現(xiàn)這些項(xiàng)目的真假，通過這種方式保護(hù)投資者。我們通過穿透式監(jiān)管，確實(shí)有區(qū)塊鏈技術(shù)需要這種激勵(lì)機(jī)制，需要發(fā)行這種虛擬代幣的，應(yīng)該是要鼓勵(lì)。宏觀上應(yīng)該是審慎監(jiān)管，宏觀審慎是什么概念，就是總體宏觀把控，管制不能太多太教條，金融科技的發(fā)展潮流不可阻擋，如果我們因?yàn)橐恍?span>ICO項(xiàng)目的違法行為叫停了這個(gè)區(qū)塊鏈技術(shù)在金融場(chǎng)景的應(yīng)用，我們有可能將失去一次作為金融中心騰飛的機(jī)會(huì)。無論從資本還是從監(jiān)管層，都在引導(dǎo)科技與金融的融合。

謝向英：我個(gè)人覺得對(duì)于金融創(chuàng)新這一塊實(shí)際上從支付寶到微信零錢，到P2P互聯(lián)網(wǎng)金融，到現(xiàn)在的ICO，這一路走來我們國(guó)家刑事法律對(duì)這一塊是寬松的，因?yàn)樾淌路伤緛砭褪亲詈笠坏婪谰€，比較滯后，另外刑事法律的嚴(yán)厲性也不由得它太隨意出手。我個(gè)人有一個(gè)觀察，就是對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪這一塊，我們國(guó)家刑事法律是從輕的。在量刑方面，如果大家有興趣可以比較一下，線上的非法集資類的犯罪跟線下的非法集資類犯罪在量刑幅度上差別非常大。所以我個(gè)人也是這樣一個(gè)觀點(diǎn)，就是對(duì)于這種互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的這一塊，特別是刑事法律，一定不要?jiǎng)虞m很快就沖上去，還是應(yīng)該讓“子彈再飛一會(huì)兒”，再觀望一下。

 

謝向陽(yáng)：我們今天討論ICO的合法性，到底它的危害性多大？從監(jiān)管角度看，我們認(rèn)識(shí)到科技和金融結(jié)合的趨勢(shì)不可阻擋，這是一個(gè)歷史的潮流。區(qū)塊鏈技術(shù)在金融場(chǎng)景的廣泛應(yīng)用不可避免，但ICO一類披著區(qū)塊鏈技術(shù)外衣的募資行為必須給予打擊，但如何更有力打擊，這帶給監(jiān)管層一個(gè)新的命題，既然金融和科技相結(jié)合叫金融科技，那么我們把科技和監(jiān)管相結(jié)合，運(yùn)用監(jiān)管科技來監(jiān)管金融科技，監(jiān)管金融創(chuàng)新。推動(dòng)大數(shù)據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)化，進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析、人工智能的廣泛應(yīng)用，指定相關(guān)行業(yè)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，有限規(guī)范市場(chǎng)進(jìn)入和退出，為金融科技行業(yè)提供有序的公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，建立可持續(xù)的監(jiān)管科技發(fā)展機(jī)制，推動(dòng)監(jiān)管成本適度內(nèi)部化，構(gòu)建公平、有序、競(jìng)爭(zhēng)的金融科技新生態(tài)。

 

劉曄：其實(shí)我覺得監(jiān)管科技也可以用區(qū)塊鏈技術(shù)，政府可以開發(fā)一個(gè)軟件，去中心化的，記錄大額的比特幣交易，可追溯，可以更好地反洗錢，通過制定行業(yè)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，有限規(guī)范市場(chǎng)。

 

吳蒙：創(chuàng)新我們是要去擁抱的。我們不能將ICO的異化與區(qū)塊鏈技術(shù)綁架在一起。區(qū)塊鏈技術(shù)有它廣泛的應(yīng)用場(chǎng)景，這一點(diǎn)已被大多數(shù)人認(rèn)可。因此，我們還是要持一個(gè)開放的心態(tài)，不能因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)發(fā)展中小小的挫折就對(duì)此類創(chuàng)新技術(shù)持完全否定的態(tài)度。

 

謝向陽(yáng)：希望通過我們今天的討論，能夠在法律層面上對(duì)區(qū)塊鏈技術(shù)，對(duì)ICO一些本質(zhì)特征有所了解和認(rèn)識(shí)，能夠來做深度分析和探討。我們也希望我們律師界能更好地參與到金融創(chuàng)新合法合規(guī)性的探討中來，乃至通過立法建議發(fā)出行業(yè)的聲音，給金融行業(yè)一些建設(shè)性意見?？傮w上希望金融科技能夠健康合規(guī)合法地發(fā)展。感謝各位來參與今天的咖吧討論。謝謝大家！