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受疫情影響的“一帶一路”沿線國家相關(guān)法律問題系列調(diào)研之“不可抗力”

尼泊爾聯(lián)邦民主共和國

2020年第09期    作者:史軍    閱讀 3,102 次

一、關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定

尼泊爾聯(lián)邦民主共和國（以下簡稱“尼泊爾”）法律非常獨(dú)特，主要以大陸法的成文法為主，也結(jié)合適用判例，但不是普通法國家。 根據(jù)尼泊爾的民法典(2017) （以下簡稱“民法典”）第507條規(guī)定，合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇合同的形式和內(nèi)容，條款和條件，違約救濟(jì)的性質(zhì)，以及合同爭端解決方式。因此，如果合同中明確約定流行病為“不可抗力”事件，則此次新冠疫情的發(fā)生可視為不可抗力事件。

根據(jù)民法典第531條規(guī)定，因訂立合同時存在的情況發(fā)生根本變化，致使合同不能履行的，可以不履行或延期履行合同。該法第531(2)(b)條規(guī)定，情況的根本變化包括戰(zhàn)爭、洪水、滑坡、火災(zāi)、地震和火山爆發(fā)等不受人為控制的情況。因而，主張不可抗力事件的一方須同時證明：（1）訂立合同時的情況發(fā)生的根本變化；（2）導(dǎo)致了合同不可能履行；（3）此種情況的根本變化不受人為控制。滿足以上全部條件，主張不可抗力事件方可成立。

二、關(guān)于“不可抗力”的法律后果

1.終止合同的條件

如前文所述，民法典第507條規(guī)定了當(dāng)事人意思自治原則。因此，合同修訂、終止的條件有約定的從約定。雙方?jīng)]有約定的，根據(jù)民法典第531(1)條，若因訂立合同時的情況發(fā)生根本變化，導(dǎo)致合同無法履行，則雙方可以不履行其各自在合同項下的義務(wù)。

根據(jù)民法典第531(2)條規(guī)定，下列情形應(yīng)視為根本變化：（1）合同無效；（2）由于戰(zhàn)爭、洪水、滑坡、地震、火山爆發(fā)等人為無法控制的原因，致使合同無法履行；（3）合同標(biāo)的物或履行合同所必需的貨物毀損、滅失或者無法取得；（4）若服務(wù)合同要求通過個人能力、資格或才能提供服務(wù)，而服務(wù)提供者死亡、精神不穩(wěn)定或身體或精神上無行為能力。

民法典第531(6)條同時規(guī)定，一旦第531(2)(b)條項下的情況不再存在，雙方也可以協(xié)商同意履行各自在合同項下的義務(wù)。

根據(jù)第531(3)條，盡管有第531(2)條的規(guī)定，但下列情形不應(yīng)視為情況的根本變化：（1）合同履行困難；（2）履行合同將導(dǎo)致無利潤或虧損；（3）一方依靠第三方履行合同，該第三方有過錯或者無能力履行合同義務(wù)；（4）罷工或停工；（5）額外稅收、費(fèi)用或征收任何其他收入；（6）合同的訂立存在多個目的，其中少數(shù)目的無法實(shí)現(xiàn)。

根據(jù)民法典第535(2)條，如果合同一方違約，或一方?jīng)]有實(shí)質(zhì)性履行合同，或一方以行為明確表明已違約，則受損害的一方可以終止合同。

2.修訂合同的條件

民法典第531(4)條規(guī)定，任何第531(3)條下的條件出現(xiàn)，各方可以修訂合同條款或重新談判，除非合同另有規(guī)定。

民法典第533(2)條規(guī)定，如果合同各方同意，則合同條款，比如全部或部分合同義務(wù)，履行合同的時間，合同義務(wù)的范圍等，都可以改變或修訂。

如果合同未約定終止或修訂條款，各方也可以通過協(xié)議，以不可抗力事件為由主張終止或修訂合同。一般來說，建設(shè)工程合同或存在寬限期的合同，對不可抗力事件會有寬限期。只有當(dāng)不可抗力事件延續(xù)影響的時間超過了寬限期的，方可終止合同。

3.與“不可抗力”事件相關(guān)的案例

尼泊爾最高法院的判例對法院以后的判決具有約束力，但尼泊爾只公布最高法院的部分案例，其余法院的案例并不對外披露。涉及疫情作為不可抗力事件免除履行合同義務(wù)的案例并未找到。有關(guān)不可抗力事件的判例Pradipraj Pandey v. Karmalakshmi Kansakar [NKP 2072, D.N. 9368, Issue 3]，尼泊爾最高法院認(rèn)定：（1）合同標(biāo)的物如果因?yàn)椴豢煽沽κ录粨p毀，且不再可能履行合同，那么合同無效且合同各方不承擔(dān)法律責(zé)任；（2）合同受挫原則在出現(xiàn)不可抗力事件時可以適用；及（3）合同受挫原則是指，各方不用履行合同義務(wù)如果：（i）法律禁止；（ii）合同標(biāo)的物損毀；或（iii）合同方死亡或不具備行為能力。

三、法律建議

基于以上分析，我們認(rèn)為，已經(jīng)與尼泊爾相對方締約的中國企業(yè)，如果合同適用尼泊爾法律，且合同中已明確約定不可抗力條款，同時該不可抗力條款已將“流行疾病”列入不可抗力事件， 則固然最好。中國企業(yè)可以根據(jù)該不可抗力條款，直接主張免除或延遲履行合同義務(wù)。對于將來要簽訂的涉及尼泊爾相對方的合同，中國企業(yè)最好能設(shè)置不可抗力條款，并且合同定義中不可抗力事件的范圍應(yīng)包含“流行疾病”。

如果未事先設(shè)置不可抗力條款，那么根據(jù)以上分析，以此次新冠疫情作為不可抗力事件，而主張不能履行合同的中國企業(yè)，應(yīng)舉證證明，該疫情的發(fā)生使簽訂合同時的情況發(fā)生了根本改變，導(dǎo)致了合同已不可能履行，且這種情況的根本改變是無法由中國企業(yè)控制的。近期中國國際商會等相繼出具了“不可抗力事實(shí)性證明”，該類證明能否被尼泊爾法院采信，并作為認(rèn)定新冠疫情為不可抗力事件的證據(jù)，仍待相關(guān)判例印證。根據(jù)中國國際商會在2月3日披露的已經(jīng)出具的“不可抗力事實(shí)性證明”內(nèi)容本身來看，該文件僅說明了根據(jù)相關(guān)法律、政策，假期延長，2月10日正常上班。沒有其他證據(jù)支撐，某些知名學(xué)者認(rèn)為，該“不可抗力事實(shí)性證明”被其他國家直接用來認(rèn)定此次新冠疫情為不可抗力事件比較困難。

綜上，涉及中尼雙方的合同，如果適用尼泊爾法律，那么最好能設(shè)置不可抗力條款，并且合同定義中不可抗力事件的范圍應(yīng)包含“流行疾病”。如果未事先做此約定，事后再通過相關(guān)證據(jù)證明疫情屬于不可抗力事件，則舉證責(zé)任較重，獲得尼泊爾法院支持的難度也很大。（本文獲得了尼泊爾Pradhan & Associates律師事務(wù)所Devendra P.N. Pradhan及Aadittya Kansakar律師的協(xié)助，在此致以感謝！）

史軍

上海市錦天城律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)外事委員會副主任、一帶一路業(yè)務(wù)研究委員會委員

業(yè)務(wù)方向：跨境投資、國際資本市場、合規(guī)、跨境爭議解決