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外國和境外仲裁機構(gòu)在華仲裁的源流與演變

2016年第09期    作者:牟笛    閱讀 8,768 次

2015年末，中國仲裁界最為引人注目的消息無疑是香港國際仲裁中心代表處在上海的設(shè)立。隨著中國經(jīng)濟在過去數(shù)十年的強勁沖刺，與中國相關(guān)的爭議解決業(yè)務(wù)在滋養(yǎng)本土仲裁機構(gòu)的同時也對外國和境外仲裁機構(gòu)產(chǎn)生了無法抗拒的吸引力。然而，外國和境外仲裁機構(gòu)面對中國市場始終面臨鞭長莫及的窘境。正因為如此，外國和境外仲裁機構(gòu)千方百計地將仲裁服務(wù)“出口”到中國本土，向中國當事人提供零距離的爭議解決方案便成為近年來中國仲裁法律界引人注目的現(xiàn)象。這一經(jīng)濟因素驅(qū)動的新發(fā)展給中國仲裁提出了一系列實實在在的新問題。

為此，筆者通過本文回顧、梳理外國和境外仲裁機構(gòu)在華仲裁歷史的源流與演變。希望能通過昨天的故事參透中國仲裁明天的些許玄機。

 

一、源起

如今回看中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會早年的裁決書匯編不難發(fā)現(xiàn)，改革開放之前的中國涉外仲裁案件絕大部分屬于國際貿(mào)易爭議。直至上世紀80年代建立“三資企業(yè)”體系監(jiān)理，更廣泛意義上的商事爭議仲裁制度才真正在中國大陸獲得發(fā)展機遇。在這個西風東漸的過程中，外國企業(yè)、外國法律、外國律師、外國法律和外國問題一路裹挾著外國和境外仲裁機構(gòu)進入中國爭議解決領(lǐng)域自然是水到渠成。

然而，《中華人民共和國仲裁法》直至1995年才姍姍來遲，其中影響外國和境外仲裁機構(gòu)在中國開展仲裁活動的第二章“仲裁委員會和仲裁協(xié)會”也直到那時才成為外國和境外仲裁機構(gòu)入華的實質(zhì)障礙。上世紀80年代至1995年這段立法真空期里，外國和境外仲裁機構(gòu)在中國的作為，如今已經(jīng)很難考證。

1995年，《仲裁法》施行不久就出現(xiàn)了臺灣富源企業(yè)有限公司訴廈門維哥木制品有限公司購銷合同糾紛一案（“富源企業(yè)案”），該案當事人約定爭議“進行友好協(xié)商解決或以國際商會仲裁為準”?；凇吨俨梅ā返谑鶙l“選定的仲裁委員會”這一效力要件，廈門基層、中級人民法院先后對涉案仲裁協(xié)議作出了無效和有效的認定。這或許是外國和境外仲裁機構(gòu)與《仲裁法》第十六條第一次有據(jù)可查的碰撞。

整整八年之后，在北京舉辦的“國際商會仲裁研究會”上，時任中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會副主任的王生長先生為了回應(yīng)國際商會仲裁員主席Robert Briner有關(guān)“國際商會仲裁院在世界上很多國家開展仲裁，但國際商會的仲裁卻非常遺憾地不能在中國進行”的發(fā)言，援引此案指出中國法院在解釋仲裁條款時采用的是比較寬松的標準，不拘泥于表面文字，并暗示外國和境外仲裁機構(gòu)在中國仲裁并不存在無法克服的障礙。王生長先生的發(fā)言后來被整理成文，命名《國際商會仲裁院能否在中國內(nèi)地進行仲裁？》并在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會刊物上公開發(fā)表。此后，同樣任職于中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的康明先生和趙健先生分別以《我國商事仲裁服務(wù)市場對外開放問題初探——兼與生長通知商榷》和《也論國際商會仲裁院能否在中國內(nèi)地進行仲裁——簡評中國內(nèi)地〈仲裁法〉中的幾個問題》兩篇文章提出不同看法。這些討論代表了中國仲裁界對于外國和境外仲裁機構(gòu)在華仲裁活動的早期的研究——或許是因為潛在的競爭關(guān)系使中國的仲裁機構(gòu)對該問題尤為敏感。

 

二、困局

中國本身并非判例法國家，富源企業(yè)案作為地方法院的裁判，指導(dǎo)意義有限。正因如此，盡管富源企業(yè)案在時間上占得先機，但卻往往在有關(guān)外國和境外仲裁機構(gòu)在華仲裁的討論中缺席。業(yè)內(nèi)公認的首個重要案件則是北京研討會一年以后最高人民法院裁判的德國旭普林國際有限責任公司與無錫沃可通用工程橡膠有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力案（[2003]民四他字第23號，“旭普林案”）。

對于熟悉和了解中國仲裁的讀者來說，旭普林案的案情無需贅述。簡言之，該案件當事人的仲裁協(xié)議約定“Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply”，即“仲裁：適用國際商會規(guī)則，在上海進行” 。最高人民法院最終認為，由于該案件仲裁協(xié)議僅指明仲裁規(guī)則而沒有指明仲裁機構(gòu)，無法滿足《仲裁法》第十六條“選定的仲裁委員會”這一效力要件，應(yīng)認定為無效。

在最高人民法院看來，適用國際商會仲裁院規(guī)則與選擇國際商會仲裁院作為仲裁機構(gòu)之間并不能直接畫上等號，因為實踐中時常出現(xiàn)其他仲裁機構(gòu)借用國際商會仲裁院規(guī)則開展仲裁的情況。而對于不認同旭普林案結(jié)果的人看來，最高人民法院太過拘泥于《仲裁法》的字面含義，因為如果一旦當事人依據(jù)旭普林案的仲裁協(xié)議前往國際商會仲裁院申請仲裁，案件必然被受理。如此一來，又何必糾結(jié)仲裁機構(gòu)是否明確，是否唯一呢？

旭普林案一出，引發(fā)了國內(nèi)外仲裁界的強烈關(guān)注，影響持續(xù)至今。值得注意的是，國際商會仲裁院此后不僅在2004年正式建議中國大陸當事人在選擇國際商會仲裁時一定要明確指定國際商會仲裁院、在2005年修改中文版建議仲裁條款寫明指定國際商會仲裁院、更在2012年修改仲裁規(guī)則時特意加入第6(2)條的新規(guī)定“By agreeing to arbitration under the Rules, the parties have accepted that the arbitration shall be administered by the Court”，即“經(jīng)同意適用國際商會仲裁院仲裁規(guī)則，當事人即同意由國際商會仲裁院管理仲裁案件”。為了進入中國市場真可謂嘔心瀝血。

此后的2006年和2009年，最高人民法院還曾先后裁判“滄州東鴻包裝材料有限公司訴法國DMT公司買賣合同糾紛一案仲裁條款效力案”（[2006]民四他字第6號，“滄州東鴻案”）和“夏新電子股份有限公司與比利時產(chǎn)品有限公司確認經(jīng)銷協(xié)議仲裁條款效力案”（[2009]民四他字第5號，“夏新電子案”）。該兩案案情與旭普林案基本類似，同樣是選擇國際商會仲裁院規(guī)則而沒有明確指明機構(gòu)，最高人民法院先后裁定兩案仲裁條款無效，不再敷述。

在當事人明確選擇了仲裁規(guī)則的情況下，其是否同時選擇了相應(yīng)的仲裁機構(gòu)本身是一個兩可的問題。然而最高人民法院在旭普林案、滄州東鴻案和夏新電子案中一而再、再而三地認定此類仲裁協(xié)議無效，反證早年間有關(guān) “中國法院采用比較寬松的標準，不拘泥于表面文字”的判斷略顯樂觀。

 

三、破局

2010年的山東墨龍石油機械股份有限公司與離岸公司(HIGHSEALEDANDCOUPLEDSAL)買賣合同糾紛一案中仲裁條款效力案（[2010]民四他字第40號，“墨龍案”）是一個非常有意思的案子。當事人又一次僅僅選擇了國際商會仲裁院仲裁規(guī)則，而沒有選擇機構(gòu)。但最高人民法院的復(fù)函指出“《獨家銷售協(xié)議》中約定了仲裁規(guī)則，即國際商會《仲裁與調(diào)解規(guī)則》。由于按照該仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)就是國際商會仲裁院，故應(yīng)視為當事人約定了具體的仲裁機構(gòu)?！?span>

前面提到，旭普林案促使國際商會仲裁院修改了自身的仲裁規(guī)則，加入了第6(2)條的“旭普林條款”。但這次修訂發(fā)生在2012年。當最高人民法院在2010年裁判墨龍案時，國際商會仲裁院的規(guī)則與旭普林案、滄州東鴻案和夏新電子案時的仲裁規(guī)則一模一樣。其迥異的裁判結(jié)果所據(jù)為何？

其次，墨龍案中當事人選擇的仲裁地其實是瑞士日內(nèi)瓦，因此對仲裁協(xié)議效力的判斷應(yīng)當依據(jù)瑞士法作出，根本無需考慮中國《仲裁法》第十六條“選定的仲裁委員會”。由此，最高人民法院在復(fù)函中指出“由于按照該仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)就是國際商會仲裁院，故應(yīng)視為當事人約定了具體的仲裁機構(gòu)”，豈不是純屬多余？

但無論如何，最高人民法院自旭普林案開始秉承的“選擇規(guī)則不等于選擇機構(gòu)”的裁判尺度至墨龍案出現(xiàn)了松動。

復(fù)盤旭普林案到墨龍案這四個案件，共同的特征就是當事人的仲裁協(xié)議本身略顯草率——幾十頁的合同都寫了，卻偏偏不把機構(gòu)寫清楚。但這也同時制造了一個懸念：如果當事人明確選擇外國和境外仲裁機構(gòu)在中國仲裁，結(jié)果又會如何呢？2013年，這樣的案件終于出現(xiàn)了，即安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BPAgnatiS．R．L申請確認仲裁協(xié)議效力案（[2013]民四他字第13號，“龍利得案”）。

龍利得案的仲裁協(xié)議約定“因合同而發(fā)生的糾紛由國際商會仲裁院進行仲裁，管轄地應(yīng)為中國上?！?。最高人民法院的復(fù)函也很干脆，“仲裁協(xié)議具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會，應(yīng)認定有效。”

嚴格來說，龍利得案仲裁協(xié)議所謂“管轄地應(yīng)為上?！钡谋硎鲆膊粺o瑕疵。但最高人民法院一反早年的嚴苛，認為這一表述“應(yīng)當理解為仲裁地在上?！保M而對整個仲裁協(xié)議作出有效認定。

外國和境外仲裁機構(gòu)在華仲裁的道路自旭普林案起整整走了十年，一次次跌倒，最終在龍利得案中看見了曙光。龍利得案因此一舉成為中國乃至全球最為引人注目的仲裁案之一。以至近年最高人民法院民四庭從庭長到法官，凡出席仲裁研討活動必然或主動或被動地提起此案。

 

四、難題

至龍利得案，是否可以說外國和境外仲裁機構(gòu)就此掃清了在華仲裁的障礙呢？筆者認為既是又不是。仲裁協(xié)議被認定有效，意味著外國和境外仲裁機構(gòu)在中國開展仲裁活動本身取得了初步的合法手續(xù)，但要真正在中國法律服務(wù)市場站穩(wěn)腳跟，外國和境外仲裁機構(gòu)還必須解決一個同樣關(guān)鍵的問題——用戶體驗。具體而言，用戶體驗包括兩方面：第一，外國和境外仲裁機構(gòu)能否在中國開展的仲裁活動中保障當事人實現(xiàn)相應(yīng)的程序權(quán)利；第二，外國和境外仲裁機構(gòu)在中國仲裁的裁決能否順利執(zhí)行。

先談第一個問題。同樣在2013年，比龍利得案前一個月，最高人民法院還裁判了神華煤炭運銷公司與馬瑞尼克船務(wù)公司確認之訴仲裁條款效力案（[2013]民四他字第4號，“神華案”）。最高人民法院在神華案復(fù)函中指出，“仲裁法司法解釋第十三條的規(guī)定并不適用于外國仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議效力作出認定的情形”。而仲裁法司法解釋第十三條所規(guī)定的正是對仲裁機構(gòu)極為重要的自裁管轄權(quán)。簡言之，對于擁有自裁管轄權(quán)的其他仲裁機構(gòu)而言，一旦仲裁機構(gòu)“對仲裁協(xié)議的效力作出決定后，當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力或者申請撤銷仲裁機構(gòu)的決定的，人民法院不予受理”；而神華案意味著外國和境外仲裁機構(gòu)即便對自身管轄權(quán)作出決定，當事人仍可前往人民法院繼續(xù)爭議管轄權(quán)問題，外國和境外仲裁機構(gòu)對案件的控制力由此被大幅削弱。

更致命的是，最高人民法院得出上述結(jié)論的理由是“仲裁法第二十條所指的仲裁委員會系依據(jù)仲裁法第十條和第六十六條設(shè)立的仲裁委員會，并不包括外國仲裁機構(gòu)”。把最高人民法院的兩段敘述放在一起解讀，結(jié)論是外國和境外仲裁機構(gòu)并非仲裁法司法解釋（當然還包括《仲裁法》本身及其他與仲裁相關(guān)的立法）意義上的仲裁機構(gòu)，因而不享有仲裁機構(gòu)的身份。

別小看仲裁機構(gòu)的身份。在中國，身份往往就意味著權(quán)利。如果外國和境外仲裁機構(gòu)不能享有中國仲裁立法意義上的仲裁機構(gòu)身份，即便認定相應(yīng)的仲裁協(xié)議有效，諸如證據(jù)保全等基本程序保障也無從談起，必然導(dǎo)致仲裁活動無法實際開展。如果這正是最高人民法院借用神華案宣示的司法政策。毫不夸張地說，龍利得案幾乎將淪為空頭支票。

再看第二個問題，仲裁裁決的執(zhí)行。其實早在2008年，就曾經(jīng)出現(xiàn)過一個涉及執(zhí)行國際商會在中國境內(nèi)仲裁形成裁決的案件，DUFERCOSA（德高鋼鐵公司）申請承認與執(zhí)行ICC第14006／MS／JB／JEM號仲裁裁決案（（[2008]角仲監(jiān)字第4號），“德高鋼鐵案”）。寧波中級人民法院最終依《紐約公約》第一條的“非內(nèi)國裁決”將裁決付諸執(zhí)行。

德高鋼鐵案引發(fā)了極大的爭議，相關(guān)文章連篇累牘?！斗ㄖ迫請蟆飞踔裂堉袊嗣翊髮W趙秀文教授、武漢大學宋連斌教授、香港中文大學王江雨教授、方達律師事務(wù)所康明律師、中倫律師事務(wù)所曹麗軍律師幾位在仲裁界具有重要影響的人士進行了一場面對面的研討，將討論稿整理成《國際商會仲裁院在中國仲裁效力幾何》一文公開發(fā)表。這次研討幾乎論盡了外國和境外仲裁機構(gòu)在華仲裁的方方面面，7年之后看仍然給人無數(shù)啟發(fā)。有興趣的讀者今后可以找來閱讀。

筆者個人的看法，外國和境外仲裁機構(gòu)在華仲裁的裁決執(zhí)行問題說大也大，說小也小。說它大，因為它復(fù)雜，諸如仲裁國籍、公約適用等等問題糾纏在一起，想理順著實不易；但另一方面，如果仲裁協(xié)議有效、仲裁程序合法，相應(yīng)的裁決總歸沒有不執(zhí)行的道理。在中國仲裁立法日益完善、紐約公約適用日趨成熟的大背景下，沒有必要太過擔心！

順便提一句外國仲裁機構(gòu)在華仲裁的裁決執(zhí)行問題在香港引起的一串漣漪。案情是一對當事人選擇了國際商會仲裁院仲裁，約定仲裁地在“中國”。事后的仲裁程序在香港進行。后來一方當事人提出異議，認為在“香港”仲裁違背了仲裁協(xié)議在“中國”仲裁的約定（Z vs. A and 3 others）。香港法院判決的第47、48段指出，對于一個理性的商人而言，如果他已經(jīng)了解到在某地仲裁將可能導(dǎo)致未來仲裁裁決無法執(zhí)行，那么他就會避開這樣的地點。在解讀他的意思時，也應(yīng)該遵循這樣的原則。結(jié)合案情，由于國際商會在中國開展仲裁后仲裁裁決可能無法執(zhí)行，因此應(yīng)該認為當事人所選擇的“中國”系指“中國的香港”，而不是“中國大陸”。

 

五、觀望

2015年11月20日，香港國際仲裁中心上海代表處隆重揭牌，成為第一家正式“進入”中國的境外仲裁機構(gòu)。

香港國際仲裁中心上海代表處的法律性質(zhì)是企業(yè)常駐代表機構(gòu)。根據(jù)相關(guān)條例，其不得從事任何營利性活動，而只能開展市場調(diào)查、展示、宣傳、聯(lián)絡(luò)活動。此外，根據(jù)上海市司法局網(wǎng)站公開的信息也從未公布任何有關(guān)該代表處審批、設(shè)立的信息。因此，至少在現(xiàn)階段，香港國際仲裁中心設(shè)立的這個代表處并非法律意義上的仲裁機構(gòu)，而僅僅是香港國際仲裁中心在上海建立的一個形象展示窗口和溝通聯(lián)絡(luò)平臺。這也意味著，對于香港國際仲裁中心管理的案件——無論這些案件是否在中國仲裁——上海代表處的設(shè)立并不會造成任何影響。簡言之，原本踩踏出的口子仍然存在，原本待解的難題也仍然無法解決。

然而，香港國際仲裁中心上海代表處的設(shè)立仍然揭開了境外仲裁機構(gòu)在中國設(shè)立實體的序幕，背后存在著巨大的想象空間。要知道，內(nèi)地的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會早在2012年就設(shè)立了香港分會，實現(xiàn)了“走出去”。本著平等對待的原則，將香港國際仲裁中心“請進來”似乎也算不上特別大的意外。在筆者看來，一旦前面提到的法律技術(shù)問題得到解決，香港國際仲裁中心乃至于其他國際和境外知名仲裁機構(gòu)的正式入華是可以期待也值得期待的。

 

牟笛

上海市方達律師事務(wù)所律師，市律協(xié)商事爭議解決業(yè)務(wù)研究委員會委員。

業(yè)務(wù)方向為商事爭議解決。