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就新冠肺炎疫情背景下建設(shè)工程合同履行中發(fā)包人與承包人遇到的常見問題，市律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)組織近30名委員組建課題組，持續(xù)進(jìn)行討論和研究。課題組共分6個(gè)小組，已撰寫文章30余篇，匯總形成征求意見稿，經(jīng)征詢中建八局法務(wù)部、上海建工集團(tuán)法務(wù)部、市律協(xié)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)意見，最終形成本實(shí)務(wù)問答1.0版，供相關(guān)單位和個(gè)人參考。課題組將繼續(xù)研究，完善和擴(kuò)充相關(guān)內(nèi)容，并在第一時(shí)間發(fā)布。
1．一般問題
1.1 疫情防控期間發(fā)包人無力支付工程價(jià)款的，發(fā)包人是否可以免除逾期付款責(zé)任？
回答：疫情防控導(dǎo)致建設(shè)工程合同不能履行的，根據(jù)《民法總則》第180條、《合同法》第94條、第117條規(guī)定，無法履行方可以部分或全部免除責(zé)任。金錢之債一般不適用不可抗力免責(zé)，不可抗力免責(zé)的范圍限于違約責(zé)任，不能無限制擴(kuò)大到免除合同債務(wù)。依據(jù)《建筑法》第7條、《建設(shè)工程施工許可證管理辦法》第4條，工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)申領(lǐng)施工許可證，而且已經(jīng)落實(shí)建設(shè)資金并出具證明，疫情不會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人無法支付工程價(jià)款。發(fā)包人不能因疫情防控免除拖延支付工程款的責(zé)任，但已經(jīng)采取補(bǔ)救措施，仍因疫情防控期間銀行系統(tǒng)暫停、交通限制等客觀情況無法支付的除外。
1.2 疫情導(dǎo)致合同不能履行的，但合同約定類似情形不免除責(zé)任的，承包人是否可以免除責(zé)任？
回答：不可抗力導(dǎo)致合同不能履行可以免責(zé)是法定事項(xiàng)，合同可以在法律規(guī)定基礎(chǔ)上進(jìn)一步約定，但不能達(dá)到實(shí)際排除不可抗力適用的結(jié)果。疫情防控屬于不可抗力，導(dǎo)致合同不能履行的，不能履行的一方，無論承包人還是發(fā)包人，可以依據(jù)法律規(guī)定要求部分或全部免除責(zé)任。
1.3 疫情導(dǎo)致合同不能履行的，承包人沒有及時(shí)通知是否就不能免責(zé)？
回答：《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明?！痹?/span>條規(guī)定了及時(shí)通知義務(wù)，但通知的目的在于避免對(duì)方損失擴(kuò)大，而不是可以免責(zé)的前提條件。承包人可以在依約發(fā)出的索賠意向通知書中說明疫情和具體防控措施及其導(dǎo)致不能履行的情況，在隨后的索賠報(bào)告中提供證明，以起到不可抗力通知和提供證明的效果。疫情防控導(dǎo)致合同不能履行的，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知發(fā)包人；未及時(shí)通知導(dǎo)致給發(fā)包人造成的這部分損失，由承包人承擔(dān)；承包人仍可以依法部分或全部免責(zé)。但需注意的是，承包人及時(shí)通知后，還要在合同約定的期限內(nèi)提供證明材料；合同未約定的，在合理期限內(nèi)提供。
1.4 合同約定承包人沒有按照約定期限申請(qǐng)工期順延、損失補(bǔ)償、價(jià)格確認(rèn)視為放棄索賠，承包人沒有按照約定期限主張權(quán)利的，承包人可否以疫情為由主張權(quán)利？
回答：參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第6條規(guī)定，合同約定承包人沒有按照約定期限申請(qǐng)工期順延、損失補(bǔ)償、價(jià)格確認(rèn)視為放棄的，承包人應(yīng)該慎重對(duì)待，按照合同約定期限申請(qǐng)；按照合同約定承包人主張權(quán)利的截止日期在疫情防控期間的，承包人在疫情防控影響結(jié)束后的合理時(shí)間內(nèi)仍可以主張?jiān)摍?quán)利。
1.5 疫情導(dǎo)致合同不能履行或者履行困難，發(fā)包人和承包人因此簽訂變更合同工期、價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的補(bǔ)充協(xié)議的，該補(bǔ)充協(xié)議是否可以作為結(jié)算依據(jù)？
回答：疫情導(dǎo)致合同不能履行，按照法律規(guī)定的不可抗力規(guī)則可以順延工期。疫情導(dǎo)致合同履行困難的，按照法律規(guī)定的情勢(shì)變更原則及公平原則，一定條件可以變更合同價(jià)格。雙方因此簽訂變更合同工期、價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的補(bǔ)充協(xié)議作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。
2.工期順延
2.1 疫情防控期間工期延誤的，可順延的天數(shù)是否包括春節(jié)假期天數(shù)？
回答：依據(jù)《合同法》第117條，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”。疫情防控導(dǎo)致實(shí)際工期較合同工期延長(zhǎng)的，承包人可以按照合同約定程序申請(qǐng)順延合同工期。疫情防控導(dǎo)致工期延誤的期間包括春節(jié)假期的，春節(jié)假期包括在可順延工期范圍之內(nèi)，但是按照經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認(rèn)的施工進(jìn)度計(jì)劃安排放假的春節(jié)假期除外。
2.2 疫情防控前工程因其他原因已停工的，該停工期間可否因疫情防控而順延工期？
回答：根據(jù)《合同法》第117條，“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！?/span>疫情防控前工程因其他原因已停工的，該停工期間與疫情防控?zé)o關(guān)，應(yīng)根據(jù)合同約定確定是否順延工期。但是該其他原因?qū)е峦９て陂g結(jié)束后，因?yàn)橐咔閷?dǎo)致繼續(xù)停工的，該增加的停工期間可以順延工期。
2.3 疫情防控導(dǎo)致春節(jié)后復(fù)工日期拖延的，如何確定可以順延工期起始日期和截止日期？
回答：疫情防控對(duì)工程實(shí)施提出了新的措施要求，也增加了工程實(shí)施所需人工、材料、機(jī)械等要素采購(gòu)難度。疫情防控導(dǎo)致春節(jié)后復(fù)工日期拖延的，可以順延工期起始日期為春節(jié)前發(fā)包人認(rèn)可的計(jì)劃復(fù)工日期。可以順延工期截止日期為疫情防控期間具備實(shí)施條件之日。實(shí)施條件包括：
（1）疫情防控所需的物資到位；
（2）管理人員及勞務(wù)人員到位且可以進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)；
（3）材料、機(jī)械設(shè)備正常置備并可以進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)；
（4）工程價(jià)款已按照合同約定足額支付；
（5）建設(shè)行政主管部門規(guī)定的其他復(fù)工條件。
因一方原因?qū)е虏痪邆鋵?shí)施條件的，或沒有采取合理措施盡可能滿足實(shí)施條件以縮短停工時(shí)間，因此延誤工期由該方承擔(dān)。
2.4 疫情防控導(dǎo)致春節(jié)后復(fù)工條件不完全具備的，承包人是否可以拒絕復(fù)工？
回答：承包人一方面有權(quán)利要求因疫情防控順延工期，另一方面有義務(wù)在疫情影響消除后按照合同約定的時(shí)間實(shí)施工程。因疫情防控原因無法復(fù)工的，承包人應(yīng)拒絕復(fù)工。因承包人原因?qū)е聦?shí)施條件不完全具備的，承包人應(yīng)該盡快復(fù)工。其他原因?qū)е聦?shí)施條件不完全具備的，在確保疫情防控前提下，承包人可以根據(jù)和發(fā)包人達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議復(fù)工，也可以在聲明實(shí)施條件不完全具備后有限復(fù)工。
2.5 承包人復(fù)工后，可否以不具備實(shí)施條件要求順延工期、補(bǔ)償損失呢？
回答：疫情防控期間，在非承包人原因?qū)е聦?shí)施條件不完全具備情形下，承包人有限復(fù)工的，可以要求延長(zhǎng)工期和補(bǔ)償損失，雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議另有約定的除外。在實(shí)施條件完全具備情形下，承包人全面復(fù)工的，疫情防控中的不可預(yù)見情況導(dǎo)致的工期延誤和損失的，承包人可以要求延長(zhǎng)工期和補(bǔ)償損失。
2.6 本次疫情防控期間復(fù)工，因發(fā)生確診或疑似新冠肺炎病例被停工的，是否可以順延工期？
回答：根據(jù)《民法總則》第180條、第117條等規(guī)定，疫情屬于不可抗力，因此延誤的工期可順延，但是承包人違反法律和建設(shè)行政主管部門規(guī)定及合同約定延誤的工期不可以順延。本次疫情防控期間復(fù)工，因發(fā)生確診或疑似新冠肺炎病例被停工，且是承包人未盡到法律和建設(shè)行政主管部門規(guī)定及合同約定防控義務(wù)導(dǎo)致的，因此延誤的工期不順延；承包人盡到法律和建設(shè)行政主管部門及合同約定防控義務(wù)的，即使確診或疑似病例導(dǎo)致停工，同樣屬于不可抗力導(dǎo)致的工期延誤，可以順延工期。
2.7 經(jīng)過招標(biāo)的工程，在疫情防控發(fā)生后簽訂合同時(shí)，是否可以以疫情為由要求順延合同工期？
回答：參照行業(yè)交易習(xí)慣《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款第1.1.4.6條，投標(biāo)截止日期前的第28天為基準(zhǔn)日期，發(fā)生在基準(zhǔn)日期之前的事項(xiàng)屬于承包人可以預(yù)見的事項(xiàng)。招標(biāo)文件另有規(guī)定的，基準(zhǔn)日期按照該規(guī)定確定。疫情防控發(fā)生在基準(zhǔn)日期之前的，承包人不得以疫情防控為由要求順延工期，但是基準(zhǔn)日期后疫情防控中的不可預(yù)見情況導(dǎo)致的除外。疫情防控發(fā)生在基準(zhǔn)日期之后的，在簽訂合同的同時(shí)，承包人可以和發(fā)包人簽訂根據(jù)疫情順延工期的補(bǔ)充協(xié)議。
3.損失補(bǔ)償
3.1 疫情防控期間承包人停工損失如何承擔(dān)，合同約定與相關(guān)文件規(guī)定不一致的，可否按照相關(guān)文件承擔(dān)？
回答：法律規(guī)定不可抗力的免責(zé)范圍為違約責(zé)任。法律并未限制合同對(duì)不可抗力造成的其他后果進(jìn)行約定。疫情導(dǎo)致合同不能履行的損失，包括停工損失，考慮到不可抗力的特殊性，發(fā)包人和承包人首先可以參照建設(shè)行政主管部門發(fā)布的文件簽訂補(bǔ)充協(xié)議予以明確承擔(dān)主體；雙方?jīng)]有簽訂補(bǔ)充協(xié)議且合同有約定的，按照合同約定承擔(dān)。
3.2 疫情防控期間承包人的停工損失，合同沒有約定如何承擔(dān)，雙方又沒有簽訂補(bǔ)充協(xié)議的，該如何公平承擔(dān)？
回答：疫情防控期間承包人停工損失按照合同約定承擔(dān)；合同沒有約定、雙方又沒有簽訂補(bǔ)充協(xié)議且不能查明雙方交易習(xí)慣的，參照按照行業(yè)交易習(xí)慣《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款第17.3.2條，疫情導(dǎo)致承包人的損失承擔(dān)方式如下：
（1）停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；
（2）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。
（3）除了以上兩項(xiàng)外，承包人停工損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)。
3.3 疫情防控期間，勞務(wù)人員不到位導(dǎo)致不能復(fù)工，發(fā)包人是否可以拒絕承擔(dān)承包人停工損失？
回答：疫情防控導(dǎo)致勞務(wù)人員不到位，不能復(fù)工的，發(fā)包人按照3.2項(xiàng)承擔(dān)承包人的停工損失。在疫情防控導(dǎo)致不能復(fù)工期間，承包人應(yīng)該采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使停工損失擴(kuò)大的，發(fā)包人可以拒絕承擔(dān)擴(kuò)大的停工損失。承包人可以采取催告原有勞務(wù)人員及其他積極復(fù)工措施防止損失擴(kuò)大，承包人因采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大而額外增加的費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。
3.4 疫情防控期間復(fù)工，因確診或疑似新冠肺炎病例被停工的，是否可以主張停工損失？
回答：只要承包人盡到法律和建設(shè)行政主管部門規(guī)定及合同約定疫情防控義務(wù)，因確診或疑似新冠肺炎病例被停工的損失仍應(yīng)視為是疫情防控導(dǎo)致的；合同有約定的，按照約定承擔(dān)。合同沒有約定的，按照第3.2項(xiàng)處理。承包人未盡到法律和建設(shè)行政主管部門規(guī)定及合同約定疫情防控義務(wù)的，該停工損失由承包人自行承擔(dān)。
3.5 疫情導(dǎo)致工期延長(zhǎng)，發(fā)包人仍要求按照合同工期竣工的，承包人是否可以拒絕？承包人同意的，如何主張因此增加的費(fèi)用？
回答：疫情防控導(dǎo)致工期延誤的，承包人可以按照法律規(guī)定順延工期，承包人沒有義務(wù)仍按照合同工期竣工。在此情況下，發(fā)包人仍要求按照合同工期竣工的，是單方面變更合同的行為，需要征得承包人同意。雙方就該趕工行為及其費(fèi)用補(bǔ)償未達(dá)成一致的，承包人可以拒絕趕工。承包人同意趕工但未與發(fā)包人簽訂補(bǔ)充協(xié)議明確趕工費(fèi)用的，按照經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認(rèn)的趕工施工方案與原施工方案的變化等來確定趕工費(fèi)用。
4.價(jià)格調(diào)整
4.1 按照疫情防控規(guī)定發(fā)生的口罩、測(cè)溫計(jì)、消毒物品、臨時(shí)隔離用房及其他防疫設(shè)施、防控人員費(fèi)等費(fèi)用,合同明確約定包干在合同價(jià)格之中的，承包人可否在合同價(jià)格之外主張追加價(jià)款？
回答：因疫情防控發(fā)生的口罩、測(cè)溫計(jì)、消毒物品、臨時(shí)隔離用房及其他防疫設(shè)施、防控人員費(fèi)等防疫費(fèi)用，如屬于基準(zhǔn)日期后發(fā)生的法律規(guī)定的疫情控制措施；合同沒有明確約定疫情防控費(fèi)用不因法律變動(dòng)而調(diào)整的，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條規(guī)定，可按照工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的文件計(jì)入工程造價(jià)。合同明確約定疫情防控費(fèi)用不因法律變動(dòng)而調(diào)整的，原則上不宜在合同價(jià)格之外追加造價(jià)，但可以類推適用情勢(shì)變更的除外。
4.2 工人到工地后被隔離，承發(fā)包雙方又未簽訂補(bǔ)充協(xié)議的，隔離期間所發(fā)生的費(fèi)用如何承擔(dān)？
回答：疫情發(fā)生基準(zhǔn)日期之后，工人隔離也是法律變動(dòng)引起的，可以按照4.1項(xiàng)處理。
4.3 按照發(fā)包人要求發(fā)生的疫情防控費(fèi)用，承包人是否可以主張追加價(jià)款？
回答：參照行業(yè)交易習(xí)慣《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款第10條，發(fā)包人指令追加額外工作的，應(yīng)該追加合同價(jià)款。因此，發(fā)包人在疫情防控政策文件規(guī)定的防控措施基礎(chǔ)上額外追加的疫情防護(hù)措施的，可以按照合同工程變更條款約定申請(qǐng)追加價(jià)款，追加金額按照經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認(rèn)的追加疫情防護(hù)施工方案與未追加疫情防護(hù)施工方案的變化等來確定。
4.4 合同約定價(jià)格包干但沒有明確風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)，疫情防控導(dǎo)致人工及材料價(jià)格大幅上漲的，是否可以調(diào)整合同價(jià)格？
回答：合同約定價(jià)格包干但沒有明確風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容及其范圍，或者沒有約定不可抗力導(dǎo)致人工及材料價(jià)格上漲時(shí)合同價(jià)格不調(diào)整的，宜視為約定不明；參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條規(guī)定，可參照工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)文件調(diào)價(jià)。
4.5 疫情防控導(dǎo)致人工材料價(jià)格上漲，合同明確約定該情形下合同價(jià)格不調(diào)整的，是否可以調(diào)整合同價(jià)格？
回答：合同明確約定不可抗力導(dǎo)致人工材料價(jià)格上漲時(shí)合同價(jià)格不調(diào)整，疫情防控導(dǎo)致人工及材料價(jià)格大幅度上漲、繼續(xù)履行對(duì)一方當(dāng)事人顯失公平的，應(yīng)當(dāng)先行協(xié)商。協(xié)商不成的，宜類推適用適用情勢(shì)變更，根據(jù)公平原則，結(jié)合實(shí)際情況調(diào)整合同價(jià)格。
5.合同解除
5.1 疫情導(dǎo)致勞務(wù)人員及材料設(shè)備不能到位，一方是否可以解除合同？
回答：《合同法》第94條：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”。 疫情導(dǎo)致勞務(wù)人員及材料設(shè)備不能到位，導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，一方可以解除合同。參照行業(yè)交易習(xí)慣《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款第17.4條，連續(xù)超過84天或累計(jì)超過140天，或者符合合同約定其他不能實(shí)現(xiàn)合同目情形的，可以認(rèn)為不能實(shí)現(xiàn)合同目的。
5.2 疫情防控期間發(fā)包人經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化、可能無力支付工程款的，承包人是否可以解除合同？
回答：按照《合同法》第67及68條規(guī)定，承包人有確切證據(jù)證明發(fā)包人經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化、可能無力支付工程款的，應(yīng)該盡量與發(fā)包人盡量友好協(xié)商，尋找替代解決方案；協(xié)商不成的，可以中止履行。同時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知發(fā)包人。發(fā)包人提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，發(fā)包人在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，承包人可以解除合同。
5.3 疫情防控期間合同解除的，合同沒有明確約定，已完工程造價(jià)應(yīng)該如何結(jié)算？
回答：疫情防控期間合同解除或其他情形下，承包人已完成工程質(zhì)量合格，合同約定了結(jié)算方法的，按照合同約定方法結(jié)算。合同沒有約定結(jié)算方法的，應(yīng)該盡量協(xié)商一致，不能協(xié)商一致的，原則上根據(jù)合同形式選擇合適方法結(jié)算：
（1）就合同內(nèi)已完工程部分，合同形式是總價(jià)合同的，宜參照工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的定額及相關(guān)配套文件，確定合同內(nèi)已完成工程占整個(gè)工程的比例，乘以合同總價(jià)得出；
（2）就合同內(nèi)已完工程部分，合同形式是單價(jià)合同的，宜按照已標(biāo)價(jià)工程清單單價(jià)和實(shí)際完成工程量計(jì)算；
（3）合同內(nèi)已完工程部分之外的價(jià)格調(diào)整部分，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條規(guī)定，宜參照工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的定額及相關(guān)配套文件計(jì)算；
（4）沒有詳細(xì)招標(biāo)圖紙且按照合同約定合同形式難以完整結(jié)算的，宜參照工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的定額及相關(guān)配套文件，考慮同類工程下浮率計(jì)算。
（本問答正文已完）
本問答由上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)課題組起草：
策劃統(tǒng)稿組：汪金敏、魯宏、史鵬舟、楊振裕
一般問題組：王凌俊、沈瓊?cè)A、安琪、席緒軍、湯瑋、王清坤、王黎黎、潘凱文、酈煜超
工期順延組：陳銳、郝肖贊、楊唐全、趙穎、徐紅英、趙海江、洪流
損失補(bǔ)償組：史鵬舟、王仲宇、韋燁、胡智勇、張文廣
價(jià)格調(diào)整組：魯宏、陳鳴飛、曹珊、許晶哲、王敏、王建軍
合同解除組：張剛、解鵬、李勛、李偉杰、吳林鋒
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
