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一、概述
（一）最高額抵押定義
最高額抵押在民法典第420條規(guī)定中進(jìn)行了定義，是指“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。”
（二）最高額抵押特征
最高額抵押區(qū)別于一般抵押權(quán)主要特點(diǎn)如下：
第一，最高額抵押擔(dān)保債權(quán)具有不特定性。最高額抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的不特定性具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是，最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)一般情況下并非是特定既存的債權(quán)，而是未來的債權(quán)，最高額抵押權(quán)設(shè)立時(shí)，其所擔(dān)保的債權(quán)并沒有實(shí)際存在；二是，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的發(fā)生具有連續(xù)性，只有在特定的情形及時(shí)點(diǎn)才會(huì)確定下來。相比之下，在一般抵押擔(dān)保中，抵押人只是針對某一特定債權(quán)向債權(quán)人提供抵押，債權(quán)金額是確定的。
第二，最高額抵押權(quán)有最高債權(quán)限度。最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)具有不特定性，但擔(dān)保物的價(jià)值相對確定，即抵押權(quán)人基于最高額抵押權(quán)可以優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)的最高限額，實(shí)際發(fā)生的債權(quán)可優(yōu)先受償?shù)姆秶惨栽撓揞~為限，這也是區(qū)別于一般抵押權(quán)最重要的一個(gè)特征。比如：在最高額抵押擔(dān)保中，在價(jià)值人民幣1億元不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立抵押最高債權(quán)限額人民幣1億元，即便今后該不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值上升至人民幣2億元，最高額抵押權(quán)人仍只能在人民幣1億元范圍內(nèi)優(yōu)先受償。而在一般抵押擔(dān)保中，抵押人是將該不動(dòng)產(chǎn)的全部價(jià)值作為擔(dān)保，無論該抵押不動(dòng)產(chǎn)是否大幅升值，一般抵押權(quán)人均有權(quán)就該不動(dòng)產(chǎn)全部變現(xiàn)價(jià)值人民幣2億元主張優(yōu)先受償。
第三，最高額抵押權(quán)是從屬性原則緩和的產(chǎn)物。最高額抵押權(quán)是特殊的抵押權(quán)，其特殊之處在于可以擔(dān)保將來一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，無需再每一個(gè)債權(quán)上設(shè)立一個(gè)擔(dān)保物權(quán)，常見于銀行授信、經(jīng)銷關(guān)系等連續(xù)的交易往來中，最高額抵押的方式可以簡化手續(xù)，減少交易成本，進(jìn)而加速資金的融通，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
（三）最高債權(quán)額的含義
民法典第420條規(guī)定“抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償”中“最高債權(quán)額限度”含義在以往理論界和司法實(shí)踐中一直有爭議，主要集中在“債權(quán)最高限額”和“本金最高限額”兩種觀點(diǎn)?！皞鶛?quán)最高限額”的觀點(diǎn)認(rèn)為，最高債權(quán)額包括本金、利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用在內(nèi)的所有債權(quán)累加可以優(yōu)先受償?shù)南揞~；而“本金最高限額”則是對本金的最高限額，只是限制本金不超過最高限額，至于利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用等則是依據(jù)擔(dān)保的費(fèi)用確定，不受這一限額的限制，仍然可以列入優(yōu)先受償?shù)姆秶?。[1]正式為了解決這個(gè)爭議《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第15條進(jìn)行了明確規(guī)定，即“最高額擔(dān)保中的最高債權(quán)額”，是指包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用、實(shí)現(xiàn)債權(quán)或者實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用等在內(nèi)的全部債權(quán)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。登記的最高債權(quán)額與當(dāng)事人約定的最高債權(quán)額不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)登記的最高債權(quán)額確定債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶??！备鶕?jù)上述法律和司法解釋規(guī)定可知，第一，最高債權(quán)額是“債權(quán)最高限額”的含義并不僅指債權(quán)本金，還可以包括利息、損害賠償金、違約金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用等；第二，至于優(yōu)先受償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)以登記為準(zhǔn)，因此抵押權(quán)人主張抵押權(quán)擔(dān)保范圍的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)以登記為準(zhǔn)而不是抵押擔(dān)保合同的約定。如此一來可以徹底解決存在司法實(shí)踐中的爭議。
事實(shí)上，在《民法典擔(dān)保制度》上述規(guī)定之前，最高院在《九民紀(jì)要》第58條中對“最高債權(quán)限額”進(jìn)行了比較全面規(guī)范，具體而言：首先，最高院明確，“以登記作為公示方式的不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)?！边@個(gè)與《民法典司法解釋》第15條規(guī)定是一致的。其次，最高院認(rèn)為，我國目前不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計(jì)上的差別，作出符合實(shí)際的判斷：一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認(rèn)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實(shí)際的妥當(dāng)選擇。可見，限于登記機(jī)構(gòu)技術(shù)所限造成只能登機(jī)主債權(quán)本金登記為最高債權(quán)數(shù)額并不是抵押權(quán)人與抵押人真實(shí)意愿，所以應(yīng)當(dāng)按照雙方抵押擔(dān)保合同違約為準(zhǔn)。最后，最高院強(qiáng)調(diào)，一些省區(qū)市不動(dòng)產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以登記的擔(dān)保范圍為準(zhǔn)。
目前，隨著民法典及《民法典擔(dān)保制度司法解釋》的正式實(shí)施，據(jù)筆者所知在包括上海在內(nèi)各地登記機(jī)構(gòu)已經(jīng)允許當(dāng)事人辦理抵押登記時(shí)可以將抵押擔(dān)保范圍進(jìn)行詳細(xì)的登記，所以未來對于最高債權(quán)額對應(yīng)優(yōu)先權(quán)的金額均以登記為準(zhǔn)，徹底解決這個(gè)因技術(shù)問題產(chǎn)生的爭議。
二、最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)確定問題
（一）概述
最高額抵押對應(yīng)擔(dān)保債權(quán)不特定性的特征決定其實(shí)現(xiàn)首要前提是必須使這種不特定的債權(quán)特定化和具體化，只有這樣才能明確抵押權(quán)人對抵押財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先受償范圍從而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。所以，在原《物權(quán)法》中第206條對最高額抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)確定進(jìn)行了規(guī)定，即“有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：（1）約定的債權(quán)確定期間屆滿；（2）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；（3）新的債權(quán)不可能發(fā)生；（4）抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押；（5）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（6）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形?！?/span>
另外，根據(jù)《物權(quán)法》的上述規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定（2020修正）》第25條進(jìn)一步明確規(guī)定：“人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額自收到人民法院通知時(shí)起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權(quán)人，但有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道查封、扣押事實(shí)的，受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道該事實(shí)時(shí)起不再增加?！?/span>
結(jié)合上述原《物權(quán)法》和司法解釋規(guī)定，在民法典第423條進(jìn)行了綜合規(guī)定：“抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由如下：（1）約定的債權(quán)確定期間屆滿；（2）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；（3）新的債權(quán)不可能發(fā)生；（4）抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押；（5）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散；（6）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。”
根據(jù)上述法律和司法解釋規(guī)定，銀行及金融機(jī)構(gòu)在通過最高額抵押進(jìn)行授信后，務(wù)必在新增貸款時(shí)需要查詢抵押物是否有被查封、扣押的情況，否則新增的貸款可能將無法獲得優(yōu)先受償。實(shí)踐中，筆者經(jīng)常會(huì)遇到銀行咨詢以查封抵押財(cái)產(chǎn)后是否可以維持貸款甚至新增貸款的問題，對此銀行及金融機(jī)構(gòu)對于查封、扣押的最高額抵押財(cái)產(chǎn)項(xiàng)下是不能繼續(xù)放貸的，而且，根據(jù)交叉違約條款，有權(quán)視情況宣布貸款提前到期。
（二）最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的確定的案例
案例1： 昆明聚宸商貿(mào)有限公司、華融匯通資產(chǎn)管理有限公司金融不良債權(quán)追償糾紛案【案號：云南省曲靖市中級人民法院（2020）云03民申7號】
1 、案件事實(shí)
2013年9月18日，中國工商銀行股份有限公司曲靖牡丹支行與被告鄧?yán)チ?、唐清海簽訂《最高額抵押合同》，約定以被告鄧某某所有的的房屋為被告曲靖市麒麟?yún)^(qū)興勝有限責(zé)任公司自2013年9月18日至2016年9月24日期間在1890萬元的最高余額內(nèi)提供抵押擔(dān)保，并依法辦理了抵押登記。
2015年9月6日，被告曲靖市麒麟?yún)^(qū)興勝有限責(zé)任公司向中國工商銀行股份有限公司曲靖牡丹支行申請貸款1820萬元，分別于2015年9月24日和2015年12月17日簽訂《小企業(yè)借款合同》，約定中國工商銀行股份有限公司曲靖牡丹支行向被告曲靖市麒麟?yún)^(qū)興勝有限責(zé)任公司發(fā)放借款970萬元和850萬元，共計(jì)1820萬元，借款期限為1年。2015年11月19日。昆明市中級人民法院對被告鄧某某所有的的房屋即作為最高額抵押物進(jìn)行了查封。
借款到期后，被告曲靖市麒麟?yún)^(qū)興勝有限責(zé)任公司未按約償還借款本息，中國工商銀行股份有限公司云南省分行統(tǒng)一將該筆不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司，雙方于2016年6月27日簽訂《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，于2016年7月29日在《云南日報(bào)》刊登催收聯(lián)合公告，向被告曲靖市麒麟?yún)^(qū)興勝有限責(zé)任公司等履行通知義務(wù)并進(jìn)行催收。
2 、爭議焦點(diǎn)
本案中，爭議焦點(diǎn)是中國工商銀行股份有限公司曲靖牡丹支行于2015年12月17日發(fā)放給曲靖市麒麟?yún)^(qū)興勝有限責(zé)任公司的850萬元貸款是否屬于最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)？
3 、判決結(jié)果
法院認(rèn)為，《物權(quán)法》第206條規(guī)定：“抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押，抵押權(quán)人的債權(quán)確定是從實(shí)體上對最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍進(jìn)行了限定，規(guī)定了抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押是最高額抵押權(quán)人的債權(quán)確定情形之一，但未對最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)的確定時(shí)點(diǎn)作出明確規(guī)定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第27條規(guī)定是從程序上對人民法院查封、扣押已設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物進(jìn)行了規(guī)定，同時(shí)亦明確了抵押權(quán)人在不知道抵押物被查封的情況下，是否仍然享有抵押權(quán)的問題。
按照上述規(guī)定，因查封所致的最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)的確定時(shí)點(diǎn)，是最高額抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道查封事實(shí)之日。本案中，爭議房屋2013年9月23日就對本案貸款辦理了最高額抵押登記，且抵押擔(dān)保額是1890萬元，貸款人在抵押擔(dān)保期限內(nèi)貸款1820萬元，未超出最高額擔(dān)保額度，雖然2015年12月17日發(fā)放的850萬元貸款是在昆明市中級人民法院2015年11月19日對最高額抵押物進(jìn)行查封后發(fā)放的，但再審申請人無證據(jù)證明銀行在發(fā)放850萬元貸款時(shí)已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)知道抵押物被查封的事實(shí)。
因此，中國工商銀行股份有限公司曲靖牡丹支行2015年12月17日發(fā)放給曲靖市麒麟?yún)^(qū)興勝有限責(zé)任公司的850萬元貸款屬于本案中最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)，抵押權(quán)人對850萬元貸款享有優(yōu)先受償權(quán)。
4 、案例解讀
首先，本案所涉的原《物權(quán)法》第206條和原《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第27條的規(guī)定，在均納入了前述民法典第423條和《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定（2020修正）》第25條。上述法律和司法解釋可以從兩個(gè)層面來理解：一是，實(shí)體性法律依據(jù)。在民法典第423條第（4）款規(guī)定“有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押”；二是程序性法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定（2020修正）》第25條規(guī)定：“人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額自收到人民法院通知時(shí)起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權(quán)人，但有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道查封、扣押事實(shí)的，受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道該事實(shí)時(shí)起不再增加?！?/span>
其次，最高債權(quán)數(shù)額確定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，在不少類似案例中，法院通常認(rèn)為，關(guān)于最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的確定，《物權(quán)法》第206條是對最高額抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)確定事由作出的規(guī)定，即出現(xiàn)該條規(guī)定的幾項(xiàng)事由時(shí)，最高額抵押債權(quán)數(shù)額的確定就滿足了實(shí)體要件；而《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第27條則是對最高額抵押債權(quán)數(shù)額的確定明確了具體的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，即最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額自抵押權(quán)人收到人民法院通知時(shí)或從抵押權(quán)人知悉抵押物被查封的事實(shí)起不再增加，可以理解為最高額抵押債權(quán)數(shù)額確定的程序要件。《物權(quán)法》與《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》相結(jié)合即確定了最高額抵押債權(quán)確定的事由和時(shí)點(diǎn)，故最高額抵押債權(quán)數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)以人民法院查封抵押物且抵押人收到人民法院通知時(shí)為準(zhǔn)，若有證據(jù)證明最高額抵押權(quán)人知道人民法院對抵押物查封的事實(shí)，則最高額抵押債權(quán)數(shù)額應(yīng)當(dāng)從其知道查封時(shí)確定。[2]簡言之，法院是推定了銀行及金融機(jī)構(gòu)放貸是不知道抵押物查封情況并要求抵押人承擔(dān)舉證責(zé)任。
最后，筆者認(rèn)為，上述案例還是值得商榷的，這類判例傾向于保護(hù)銀行及金融機(jī)構(gòu)不知情實(shí)質(zhì)是免除作為金融機(jī)構(gòu)審慎經(jīng)營的法定義務(wù)，銀行及金融機(jī)構(gòu)在發(fā)放貸款時(shí)完全有能力去查詢一下最高額抵押物的查封、扣押情況。而且，需要注意到，本次民法典第423條第（4）款規(guī)定有一個(gè)修訂變化就是增加了“抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押的表述，可見今后并不需要銀行及金融機(jī)構(gòu)作為抵押權(quán)人必須實(shí)質(zhì)知曉，只需要有知曉的可能性即可，這個(gè)變化將很大程度改變以往的抵押人舉證責(zé)任的規(guī)則和要求，只要能夠證實(shí)銀行及金融機(jī)構(gòu)有可能知曉就會(huì)使得抵押人無需承擔(dān)抵押財(cái)產(chǎn)查封、扣押后抵押擔(dān)保責(zé)任，例如；抵押房屋已經(jīng)被多個(gè)法院長時(shí)間查封，那么這種情況就應(yīng)當(dāng)推定銀行及金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)知曉，最高額抵押人就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)查封后的抵押擔(dān)保責(zé)任。
三、最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)轉(zhuǎn)讓
（一）概述
最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)就是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，但這類擔(dān)保債權(quán)的轉(zhuǎn)讓尤其特殊性，在立法和司法層面對于該等債權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓以及如何轉(zhuǎn)讓有一個(gè)發(fā)展和轉(zhuǎn)變的過程。起初，我國法律是禁止最高額抵押擔(dān)保的轉(zhuǎn)讓。原《擔(dān)保法》第61條明確規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。”之后，在原《物權(quán)法》第204條規(guī)定：“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另行約定的除外?！卑凑招路▋?yōu)于舊法的原則，該規(guī)定的施行，實(shí)際上是對《擔(dān)保法》第61條規(guī)定的否定，即開始肯定最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。
民法典第421條規(guī)定與原《物權(quán)法》第204條原則一致，即“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！笨梢?，最高額抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)從屬性緩和的產(chǎn)物。從民法典第421條的規(guī)定分析，可以作以下理解：一是最高額抵押的主合同債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓；二是最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，主合同部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不隨之轉(zhuǎn)讓；三是最高額擔(dān)保的債權(quán)確定后，最高額抵押權(quán)滿足一定條件亦可轉(zhuǎn)讓?？赊D(zhuǎn)讓的條件有二：其一，最高額抵押擔(dān)保的基礎(chǔ)合同發(fā)生轉(zhuǎn)讓；其二，當(dāng)事人約定最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)亦隨之轉(zhuǎn)讓。[3]
據(jù)此，筆者認(rèn)為，在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，債權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓以及轉(zhuǎn)讓后對最高額抵押權(quán)的影響，具體可以歸納為下述三個(gè)規(guī)則：
第一，最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)確定后，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，此時(shí)最高額抵押權(quán)則與一般抵押權(quán)無異。此項(xiàng)規(guī)則的法律依據(jù)是根據(jù)民法典第406條“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”的規(guī)定。
第二，最高額抵押權(quán)不得與主債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。這是最高額抵押作為抵押權(quán)本身從屬性特征所限，不能脫離主債權(quán)單獨(dú)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。當(dāng)然，這個(gè)規(guī)則主要法律依據(jù)是民法典第407條“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定。
第三，最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，債權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓原則性規(guī)定：債權(quán)確定前，債權(quán)部分轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓例外規(guī)定。當(dāng)事人之間可以約定，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)隨轉(zhuǎn)讓的債權(quán)而轉(zhuǎn)讓。
（二）最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效的案例
案例2： 韜蘊(yùn)資本集團(tuán)有限公司、中國長城資產(chǎn)管理股份有限公司遼寧省分公司借款合同糾紛案【案號：最高人民法院（2018）最高法民終573號】
1 、案件事實(shí)
2014年6月24日，上海國際皮革城有限公司（以下簡稱“上海國際皮革城”）與中國工商銀行股份有限公司遼寧省分行（以下簡稱“工行遼陽分行”）簽訂《固定資產(chǎn)支持融資借款合同》，借款人民幣3億元，借款期限為七年；2014年6月24日，遼陽亞龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“亞龍房地產(chǎn)”）與工行遼陽分行簽訂最高額抵押合同，債權(quán)履行期間為：2014年6月24日至2021年12月10日，最高債權(quán)限額為人民幣3億元，前述抵押物已在管理部門辦理了抵押登記。
2016年3月3日，韜蘊(yùn)資本集團(tuán)有限公司（以下簡稱“韜蘊(yùn)集團(tuán)”）與工行遼陽分行簽訂燈保字003號《保證合同》，約定為上海國際皮革城的借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任，保證期間自主合同項(xiàng)下的借款期限屆滿之次日起兩年。
2016年11月24日，工行遼寧省分行與中國長城資產(chǎn)管理股份有限公司遼寧省分公司（以下簡稱“長城資產(chǎn)沈陽辦事處”）簽訂《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定將包括上海國際皮革城所欠債務(wù)的債權(quán)在內(nèi)，共21筆債權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給長城資產(chǎn)沈陽辦事處。
2016年12月6日，工行遼寧省分行與長城資產(chǎn)沈陽辦事處共同在《遼寧日報(bào)》上刊登了債權(quán)轉(zhuǎn)讓暨債務(wù)催收聯(lián)合公告履行了通知債務(wù)人義務(wù)。2017年4月長城資產(chǎn)沈陽辦事處訴至法院，請求上海國際皮革城償還借款，并行使抵押權(quán)。
2 、爭議焦點(diǎn)
本案中，爭議焦點(diǎn)是長城資產(chǎn)遼寧公司的原告主體資格是否適格？
3 、判決結(jié)果
法院認(rèn)為，根據(jù)《物權(quán)法》第204條中對主債權(quán)及最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓問題則做出規(guī)定，即“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外”。對于原《擔(dān)保法》與《物權(quán)法》適用的關(guān)系問題，在《物權(quán)法》第178條規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。
此外，《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：“人民法院對最高額抵押所擔(dān)保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效?！惫蚀?，對于上海國際皮革城、亞龍房地產(chǎn)、韜蘊(yùn)集團(tuán)公司等抗辯還提出“因有《最高額抵押合同》，依據(jù)《擔(dān)保法》第61條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓非法、無效，長城資產(chǎn)遼寧公司主體不適格的”主張，亦缺乏充分的法律依據(jù)，不予支持。
4 、案例解讀
首先，筆者選擇本案作為案例主要目的是介紹一下原《擔(dān)保法》第61條和原《物權(quán)法》第204條規(guī)定對于最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題轉(zhuǎn)變后司法實(shí)踐中的裁判尺度，即法院適用法律規(guī)則就是“新法優(yōu)于舊法”。另外，原《物權(quán)法》第204條規(guī)定亦納入到了民法典第407條規(guī)定中，即“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！?/span>
其次，上述案例中適用了原2001年《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2001〕12號）第8條“人民法院對最高額抵押所擔(dān)保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效”的規(guī)定和第9條“金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔(dān)保的債權(quán)后，可以依法取得對債權(quán)的抵押權(quán)，原抵押權(quán)登記繼續(xù)有效”的規(guī)定。上述兩個(gè)規(guī)定在涉及金融不良貸款資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓案件中法院時(shí)常會(huì)適用并用于解決主體資格和抵押權(quán)歸屬等案件爭議問題，但隨著民法典和《民法典擔(dān)保制度司法解釋》對于最高額抵押擔(dān)保債權(quán)轉(zhuǎn)讓及抵押權(quán)從屬性的明確，上述司法解釋也沒有繼續(xù)保留的價(jià)值在2020年12月29日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》（法釋〔2020〕16號）中被正式廢止，告別歷史舞臺(tái)。
（三）最高額抵押擔(dān)保債權(quán)確定認(rèn)定問題的案例
案例 3：溫州誠遠(yuǎn)制革有限公司、中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司浙江省分公司金融借款合同糾紛案【案號：浙江省溫州市中級人民法院（2020）浙03民終989號】
1 、案件事實(shí)
2015年2月13日，溫州誠遠(yuǎn)制革有限公司（以下簡稱“誠遠(yuǎn)公司”）與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司溫州龍灣支行（以下簡稱“農(nóng)行龍灣支行”）簽訂《最高額抵押合同》，約定債權(quán)確定期間為2015年2月13日至2022年12月26日，最高債權(quán)額為4372萬元。
2017年12月27日，借款人誠遠(yuǎn)公司與農(nóng)行龍灣支行簽訂《流動(dòng)資金借款合同》，約定誠遠(yuǎn)公司向農(nóng)行龍灣支行借款516萬元，期限為2017年12月27日起至2018年12月26日。誠遠(yuǎn)公司自2018年10月21日起未按約歸還利息。
2019年7月2日，中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司浙江省分公司（以下簡稱“信達(dá)公司”）與農(nóng)行龍灣支行簽訂《分戶債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定受讓了農(nóng)行龍灣支行對主債務(wù)人誠遠(yuǎn)公司的主債權(quán)及主債權(quán)對應(yīng)的保證、抵押、質(zhì)押等一切從權(quán)利，并于2019年7月4日在浙江法制報(bào)上刊登了債權(quán)轉(zhuǎn)讓暨債務(wù)催收公告，受讓了農(nóng)行龍灣支行對主債務(wù)人誠遠(yuǎn)公司的主債權(quán)及主債權(quán)對應(yīng)的保證、抵押、質(zhì)押等一切從權(quán)利。
2 、爭議焦點(diǎn)
本案中，爭議焦點(diǎn)是最高額抵押的主合同債權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓？
3 、判決結(jié)果
法院認(rèn)為，農(nóng)行龍灣支行與誠遠(yuǎn)公司在《最高額抵押合同》中約定最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人轉(zhuǎn)讓部分債權(quán)的，有權(quán)轉(zhuǎn)讓相應(yīng)的抵押權(quán)；最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定后，抵押權(quán)人轉(zhuǎn)讓部分債權(quán)的，有權(quán)不轉(zhuǎn)讓相應(yīng)的抵押權(quán)。故抵押權(quán)人在債權(quán)確定前或債權(quán)確定后，有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓或不轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)。
再次，根據(jù)《物權(quán)法》第206條的第3項(xiàng)新的債權(quán)不可能發(fā)生，抵押權(quán)人的債權(quán)確定。因誠遠(yuǎn)公司在2018年10月21日開始未按約定歸還利息，貸款到期后也未歸還本金，已經(jīng)構(gòu)成違約，農(nóng)行龍灣支行與誠遠(yuǎn)公司雙方之間也不可能再產(chǎn)生新的債權(quán)，故抵押權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)確定。
4 、案例解讀
首先，民法典第423條第3款的規(guī)定：“新的債權(quán)不可能發(fā)生時(shí)，抵押權(quán)人的債權(quán)確定?！鄙鲜霭咐龑τ凇靶碌膫鶛?quán)不可能發(fā)生”這一最高額抵押擔(dān)保債權(quán)確定最常見的情形適用情況作了明確，即銀行及金融機(jī)構(gòu)在借款人發(fā)生貸款逾期后，通常就不會(huì)再向其發(fā)放新的貸款，從而不會(huì)在最高額抵押擔(dān)保債權(quán)可能增加即不會(huì)產(chǎn)生新債，使得最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)得以確定。
其次，上述案例中，作為借款人和抵押人的抗辯仍舊停留在作為轉(zhuǎn)讓受讓人信達(dá)公司是否具有主體資格以及信達(dá)公司對抵押物是否享有優(yōu)先受償權(quán)這兩個(gè)非常薄弱的抗辯理由并耗費(fèi)大量的律師費(fèi)和訴訟費(fèi)。這類所謂爭議問題在民法典出臺(tái)之前已經(jīng)由原《物權(quán)法》和原《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定中予以明確，在民法典之后今后更無爭議可言，所以筆者認(rèn)為，從債務(wù)人角度出發(fā)，實(shí)在沒有必要大量耗費(fèi)訴訟成本；從債務(wù)人律師角度出發(fā)應(yīng)當(dāng)考慮從其他抗辯路徑思考，不能停留在為了抗辯而抗辯，但沒有實(shí)質(zhì)性成果的訴訟方案上。
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