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也談上海外灘地王案淺議通過間接持股模式 規(guī)避股東優(yōu)先購買權(quán)的合法性

2019年第03期    作者:文│潘雄    閱讀 14,046 次

 

據(jù)悉，最高人民法院審判委員會全體會議審議并原則通過的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（下簡稱“該司法解釋”）即將正式公布、施行。該司法解釋第四章針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股東優(yōu)先購買權(quán)的適用問題進行了闡釋和補充。股東優(yōu)先購買權(quán)一直是《公司法》中的熱點問題，有關(guān)其適用與限制范圍的爭論也由來已久。在經(jīng)濟活動中，一些公司為了規(guī)避股東優(yōu)先購買權(quán)，而對交易架構(gòu)進行了特別設(shè)計，通過取得目標公司持股層股權(quán)（而非目標公司股權(quán)）的方式，從而間接控制目標公司（下簡稱“間接持股模式”）。然而，該司法解釋并未對上述間接持股模式是否侵害了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)這一問題給出明確答復。因而，相關(guān)爭議仍將持續(xù)存在于學術(shù)界與司法實踐之中。間接持股模式最出名的案例莫過于“上海外灘地王”一案，該案涉及標的金額達 40 億元人民幣，系目前中國最大股權(quán)糾紛案。筆者將通過回顧案情，分析一審判決要點、爭議點的形式，對間接持股模式的合法性進行探討，并最終為相關(guān)企業(yè)提供法律意見，以規(guī)避潛在風險。

 

 

一、上海外灘地王案始末

（由于該案相關(guān)各方之間交易相當繁復，為方便閱讀并突出本案系爭焦點，筆者將對案情進行適當簡化）

2010年2月1日，上海證大置業(yè)有限公司（下簡稱“證大置業(yè)公司”）的項目公司以92.2億元的價格拿下了當時的地王上海外灘8-1地塊。然而由于缺乏資金，證大置業(yè)公司遂將該項目公司售予上海海之門房地產(chǎn)投資管理有限公司（下簡稱“海之門公司”）。在SOHO中國介入前，海之門公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：浙江復星商業(yè)發(fā)展有限公司（下簡稱“復星商業(yè)公司”）50%、上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下簡稱“證大五道口公司”）40%、杭州綠城合升投資有限公司（下簡稱“綠城合升公司”）10%。2011年底至2012年初，SOHO中國以股權(quán)收購的方式，購得證大五道口公司、綠城合升公司的全部股權(quán)，從而間接持有上海外灘地王項目公司50%股權(quán)。

復星商業(yè)公司遂訴至法院，認為其作為合資公司的存續(xù)股東應(yīng)享有法定優(yōu)先購買權(quán)，在沒有取得復星商業(yè)公司同意的情況下，SOHO中國通過受讓項目公司持股層公司股權(quán)而間接取得合資公司 50% 權(quán)益的行為應(yīng)屬無效轉(zhuǎn)讓，復星商業(yè)公司有權(quán)對 SOHO中國受讓項目公司持股層公司股權(quán)的行為行使優(yōu)先購買權(quán)。2013年4月23日，上海市某中級人民法院作出一審判決，認定系爭交易無效，要求相關(guān)公司股權(quán)狀態(tài)恢復至轉(zhuǎn)讓前。一審法院對交易行為進行實質(zhì)性審查，認為原告復星商業(yè)公司原本在海之門公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中處于相對控股地位，而海之門公司其他股東在持股層的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易結(jié)果直接導致原告的相對控股權(quán)益受到了實質(zhì)性的影響和損害。這種交易模式，雖然形式上沒有直接損害原告復星商業(yè)公司對于海之門公司目前維系的50%權(quán)益，但是經(jīng)過交易后，海之門公司另50%的權(quán)益已經(jīng)歸于SOHO中國一方，客觀上剝奪了原告復星商業(yè)公司對于海之門公司另50%股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)。

故，法院認為，由于被告之間關(guān)于股權(quán)交易的實質(zhì)，屬于明顯規(guī)避了《公司法》第71條之規(guī)定（股東優(yōu)先購買權(quán)）（注：一審判決書寫的是第72條，然而2013年《公司法》修改后，原來的第72條變更為第71條，故本文統(tǒng)一采用現(xiàn)有條款編號），符合《合同法》第52條第（三）項規(guī)定之無效情形，故相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。同時根據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定，交易行為應(yīng)予恢復原狀，因合同/交易無效而產(chǎn)生的財產(chǎn)返還事宜自行協(xié)商解決。

SOHO中國等交易關(guān)聯(lián)方對判決結(jié)果不服，隨即向上海市高級人民法院提出上訴。2013年9月，經(jīng)上海市高級人民法院二審庭審，原、被告進入庭外調(diào)解階段。兩年后的2015年9月23日，SOHO中國與復星國際雙雙發(fā)布公告，公布了重組海之門的股東協(xié)議。SOHO中國向復星商業(yè)公司出售證大外灘100%股權(quán)，自此，SOHO中國正式退出，復星商業(yè)公司全盤接手。2015年11月9日，復星商業(yè)公司撤訴。

二、對一審判決的探討與思考

由于該案最終以和解撤訴結(jié)案，我們無從得知上級法院對一審判決的態(tài)度。打個不恰當?shù)谋确剑ㄔ簩τ谙禒幑蓹?quán)轉(zhuǎn)讓的合法性的態(tài)度就像量子力學中的“薛定諤之貓”一樣不可確定。有一種觀點認為，一審判決考量的重點在于避免公司陷入僵局，若SOHO中國勝訴，那么復星商業(yè)公司與SOHO中國將均分海之門公司的控制權(quán)，公司經(jīng)營將因股東矛盾止步不前。然而這種考量方式是否符合要件審判的要求和邏輯呢？筆者在此對一審判決的要點和觀點進行探討，針對其中涉及的股東優(yōu)先購買權(quán)和間接持股模式等問題給出個人意見。

（一）股東優(yōu)先購買權(quán)的本源

1.股東優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)

我國規(guī)定的股東優(yōu)先購買權(quán)源自大陸法系民法中的先買權(quán)制度，是指有限責任公司的股東對外轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)時，其他股東基于其公司股東的資格和地位，在同等條件下，對該全部或部分轉(zhuǎn)讓的股權(quán)享有優(yōu)先購買的權(quán)利?！豆痉ā返?span>71條第3款對該等權(quán)利進行了規(guī)定：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。”同時，第四款規(guī)定：“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”因此，該條款可以解讀為股東是否享有優(yōu)先購買權(quán)，或者優(yōu)先購買權(quán)是否有何種限制是由公司章程來決定的。然而，在公司章程未對此進行規(guī)定的，則自動適用《公司法》第71條之規(guī)定。故，有限責任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)可以來自于法律規(guī)范，也可以來自于公司自治。

2.股東優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利性質(zhì)

一審判決書稱：“股東優(yōu)先購買權(quán)具有法定性、專屬性，是一種附條件的形成權(quán)和期待權(quán)。”其實，學界對于股東優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利性質(zhì)尚有爭議，目前主要有：形成權(quán)說（包括絕對形成權(quán)說和附條件形成權(quán)說）、請求權(quán)和期待權(quán)說。

形成權(quán)的特點在于權(quán)利人得利用其法律所賦予的權(quán)利，以單獨行為，使權(quán)利發(fā)生變動（即權(quán)利之發(fā)生，變更及消滅）。而當股權(quán)不外轉(zhuǎn)讓時， 其他股東并未獲得強制購買的權(quán)利；同時，作為一種典型的物權(quán)，一般也不得附條件或期限。因此，筆者不贊同絕對形成權(quán)或附條件形成權(quán)說。

請求權(quán)系“要求他人為或不為一定行為的權(quán)利”。然而股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，存續(xù)股東并不對轉(zhuǎn)讓股東享有基礎(chǔ)債權(quán)。況且，即便存續(xù)股東主張行使股東優(yōu)先購買權(quán)，也可能因擬轉(zhuǎn)讓股東撤銷與第三人的轉(zhuǎn)讓合同，同時拒絕存續(xù)股東行使優(yōu)先購買權(quán)。因此，股東優(yōu)先購買權(quán)缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)。

筆者較贊同關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)是以社員權(quán)為基礎(chǔ)的“期待權(quán)”的觀點。期待權(quán)是指將來有取得與實現(xiàn)的可能性的權(quán)利。期待權(quán)的成立需要有三個構(gòu)成要件: 第一，是對未來取得某種權(quán)利的期待；第二，已經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，尚缺部分要件的成就；第三，是一種受法律保護的地位。對照期待權(quán)此等構(gòu)成要件，不難看出股東優(yōu)先購買權(quán)并非對其他股東所持股權(quán)的現(xiàn)實權(quán)利，而是存續(xù)股東對于未來繼受擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的一種期待，這種期待受到法律的保護，行權(quán)時間必須是其他股東向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)之時。綜上，筆者認為股東優(yōu)先購買權(quán)既非請求權(quán)，也非形成權(quán)，而應(yīng)是一種期待權(quán)。

（二）一審法院突破形式判斷，認定間接持股模式侵害其他股東的優(yōu)先購買權(quán)的做法是否正確？

1.有限責任公司的資合性與人合性

一審判決書稱：“從交易行為的實質(zhì)上判斷，上述交易行為結(jié)果具有一致性，且最終結(jié)果直接損害了原告的利益，即原告對于海之門公司的相對控股權(quán)益受到了實質(zhì)性的影響和損害，海之門公司股東之間最初設(shè)立的人合性和內(nèi)部信賴關(guān)系遭到了根本性的顛覆”。可見，對有限責任公司人合性和內(nèi)部信賴關(guān)系是一審判決保護的客體，故筆者在此針對《公司法》對股東之間人合性的保護范圍和力度進行探討。

目前，我國企業(yè)分類中，最強調(diào)資合性的是股份有限公司，最強調(diào)人合性的是合伙企業(yè)，而有限責任公司則介于前兩者之間，系具有人合性特征的資合公司?！豆痉ā分?，對股東出資的真實性和充實性要求以及股份可轉(zhuǎn)讓性設(shè)定，構(gòu)成了有限責任公司的資合性基礎(chǔ)。而關(guān)于股東虛假出資時，其他股東對其虛假出資承擔連帶責任，以及通過限制股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)來形成有限責任公司的封閉性，則是有限責任公司人合性特征的體現(xiàn)。然而，筆者在前述股東優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利來源中談到，股東是否以及如何享有優(yōu)先購買權(quán)都屬于可由章程自由規(guī)定的任意性條款而非強制性條款?？梢?，《公司法》對有限責任人合性方面的保護并非全面的、絕對的，有限責任公司的人合性并不在于限制股東的對外轉(zhuǎn)讓，而是在其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)和同意權(quán)的基礎(chǔ)上，賦予股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。通過對比有限責任公司及合伙企業(yè)自然人股東/合伙人的合法繼承人是否有權(quán)直接繼承股東/合伙人資格的規(guī)定，也可以反映出《公司法》對于人合性的保護遠未達到《合伙企業(yè)法》的嚴格程度。

2.間接控股的合法性

一審判決書稱：“上述交易模式的最終結(jié)果，雖然形式上沒有直接損害原告對于海之門公司目前維系的50%權(quán)益，但是經(jīng)過交易后，海之門公司另50%的權(quán)益已經(jīng)歸于被告長燁公司、被告長燁公司所屬的同一利益方（筆者注：即SOHO中國），客觀上確實剝奪了原告對于海之門公司另50%股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)。”簡而言之，法院認為SOHO中國通過間接持股模式侵害了復星商業(yè)公司的優(yōu)先購買權(quán)。筆者對此持不同觀點。

間接控股，是指在存在多層母子公司結(jié)構(gòu)時，通過收購上層公司的股權(quán)以取得下層公司的控制權(quán)和財產(chǎn)的交易模式。在現(xiàn)代商業(yè)社會中，公司往往通過設(shè)立專門的項目公司持有部分資產(chǎn)，其重要目的之一就在于可以通過股權(quán)轉(zhuǎn)移方便地轉(zhuǎn)讓這些資產(chǎn)。間接收購的優(yōu)勢在于在不影響下層公司權(quán)益的同時完成控制權(quán)變更，因此在商業(yè)交易中相當常見，我國也未對該種交易模式進行限制。既然SOHO中國間接持股模式未違反我國法律強制性規(guī)定，那么是否違反了海之門公司的章程呢？《海之門公司章程》約定如下：

6.2 股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

6.3 經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)，但本章程另有規(guī)定的除外。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)協(xié)商確定各自的購買比例：協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。股東將其在公司的全部或部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其母公司 、子公司的，不適用 6.3條規(guī)定的在同等條件下其他股東有優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。

可見，除6.3條末句系行使優(yōu)先購買權(quán)的除外條款外，其余部分皆源自《公司法》 第 71 條的第2、第3款。而在系爭交易中，SOHO 中國與證大五道口公司、綠城合升公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓并未涉及海之門公司的股權(quán)，而是海之門公司持股層之股權(quán)。海之門公司本身的股權(quán)并未對外轉(zhuǎn)讓，股權(quán)結(jié)構(gòu)在交易前后也并未發(fā)生任何變化。因此，《海之門公司章程》約定的行使股東優(yōu)先購買權(quán)的條件并未成就，股東優(yōu)先購買權(quán)也就此與持股層股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無涉。

3.是否構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”

一審判決書稱：“被告之間關(guān)于股權(quán)交易的實質(zhì)，屬于明顯規(guī)避了《中華人民共和國公司法》第71條之規(guī)定，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項規(guī)定之無效情形，應(yīng)當依法確認為無效，相應(yīng)的《框架協(xié)議》及《框架協(xié)議之補充協(xié)議》中關(guān)于……轉(zhuǎn)讓……100%股權(quán)的約定無效，……《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》亦為無效”。

一審法院引用《合同法》“以合法形式掩蓋非法目的的合同應(yīng)確認無效”條款認定相關(guān)合同無效。通常來講，這類無效合同的內(nèi)容只是一種表象，其被掩蓋的是一種非法的隱匿行為。然而，SOHO中國與證大、綠城之間的交易目的非常明了，就是通過收購目標公司股權(quán)而取得目標公司持有的資產(chǎn)——上海外灘8-1地塊。該交易已通過各上市公司公開披露，交易各方并未對此進行隱瞞。因此，一審法院所稱的“非法目的”，實際上是指手段或方式，即SOHO中國以間接收購的交易方式規(guī)避了復星的股東優(yōu)先購買權(quán)。在法無明文禁止的情況下，即認定該種交易方式非法，未免有些激進。筆者認為，SOHO中國對“商業(yè)游戲規(guī)則”的利用不能被簡單地認定為“掩蓋非法目的”。

（三）若該判決生效可能引發(fā)的不利影響

試想，該判決一旦生效，將對眾多正在進行的、即將開展的、甚至已經(jīng)完成的類似交易產(chǎn)生重大影響。如果適用一審法院的審判原則，重點維護股東優(yōu)先購買權(quán)而非交易自由和穩(wěn)定，則將導致現(xiàn)有正常公司之間交易模式發(fā)生劇變，但凡涉及有限責任公司股東控制權(quán)變更的交易，都必須征求其他股東同意和是否行使優(yōu)先購買權(quán)的意見征詢，而這已遠超法定之義務(wù)。任何公司的控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，都必須征詢該公司所參股的所有子公司中其他股東是否同意、是否行使優(yōu)先購買權(quán)。若該案成為一般審判原則，是以證監(jiān)會對上市公司的要求來對待所有的有限責任公司，如此必將導致股權(quán)收購交易時間變得冗長，交易成本劇增，股權(quán)收購不能繼續(xù)開展，股權(quán)流通受到限制。筆者認為，在審理該類判決時，不僅要從形式、實質(zhì)方面來正確確定法律適用，更要從法律經(jīng)濟學的角度，妥善處理公平與效率這一永恒的矛盾。

三、啟示與建議

公司章程是調(diào)整公司、股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)部規(guī)范，是公司自主經(jīng)營的憲章。對股權(quán)的處分權(quán)是股東自益權(quán)之一，若相關(guān)約定符合正當性、合理性、程序性，那么應(yīng)當允許股東之間就股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定比法定條款和程序更為嚴苛的限制性條件。故，因控制權(quán)變更導致的優(yōu)先購買權(quán)爭議可以通過為章程（及或股東合資協(xié)議）增設(shè)特別條款，來規(guī)避司法不確定的風險。

若想讓項目公司的股東對所有持股層面的股權(quán)變更進行第三方限制，較為常見可行的方法是在章程（及或股東合資協(xié)議）中明確約定“禁止并購或重組”或者“禁止控制權(quán)變更”，或?qū)懨饕缶S持實際控制人不變，甚至可以增設(shè)維持內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)不變、管理人員穩(wěn)定等條款。對于一方股東實際控制人未經(jīng)其他股東同意而發(fā)生變動的，則觸發(fā)終止條款，非變動方有權(quán)終止公司。同時，也可以明確約定如一方或合資公司間接控股方擬轉(zhuǎn)讓對合資公司直接或間接享有的全部或部分股權(quán)，在同等條件下其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)。

鑒于目前《公司法》及司法解釋尚未對該類型案件的處理給出明確意見，筆者同樣建議那些可能會通過間接控股的形式變更控制權(quán)的公司，或在章程中明確約定“一方股東之控制權(quán)發(fā)生變更時，不應(yīng)視為該方股東將本公司股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓，其他股東不應(yīng)據(jù)此享有優(yōu)先購買權(quán)”。

結(jié)語

筆者認為從股東優(yōu)先購買權(quán)的本源、公司法對有限責任公司人合性的保護力度和范圍、“以合法形式掩蓋非法目的”的構(gòu)成，以及判決結(jié)果的影響來看，在章程和合資協(xié)議未對股東優(yōu)先購買權(quán)進行特別約定，或控制權(quán)變更加以限制的前提下，法院不宜輕易突破項目公司層面，以實質(zhì)審查的名義干涉公司對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易結(jié)構(gòu)的安排和設(shè)計，不宜簡單地以“合法形式掩蓋非法目的”為由認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。在半封閉的有限責任公司體系中，更應(yīng)尊重股東的退出權(quán)及股權(quán)的流通性。

趨利避害是資本的天然屬性， SOHO中國通過一定的交易模式，規(guī)避某些法律負擔有其合理性，理性的商人理應(yīng)選擇成本最低、風險最小、收益最大、不確定因素最少的交易模式。選擇以資產(chǎn)收購還是以股權(quán)收購，選擇收購哪一層公司的股權(quán)都是公司基于其商業(yè)考量、自主自由選擇的結(jié)果。法院應(yīng)尊重不同法律規(guī)范之間的獨立性，尊重當事人對法律規(guī)范的信賴和所作出的選擇，并維護交易的穩(wěn)定性。

雖然，上海外灘地王案一審判決終未生效，但可以視作一種法院的審理思路，其也或多或少影響了本案最終的走向。因此，投資者應(yīng)從中得到警示，在公司設(shè)立之初即對章程及合資協(xié)議進行個性化的設(shè)置，以免后顧之憂。

 

潘雄

上海市君和律師事務(wù)所主任，上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會委員。

業(yè)務(wù)方向：公司治理、商事爭議、商業(yè)地產(chǎn)。