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中國法下仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法確定制度的完善

2020年第10期    作者:上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 5,484 次

編者按：

對仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法確定問題，我國《仲裁法》未作規(guī)定。因仲裁與司法審查之需，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（法釋〔2006〕7號，以下稱《仲裁法解釋》）對此作出了規(guī)定。2011年施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）以法律的形式規(guī)定了仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法的確定制度，此后最高人民法院在2017年發(fā)布的《關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕22號，以下稱《若干規(guī)定》）對此進(jìn)行了進(jìn)一步完善，但司法實踐中對于仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定仍然存在進(jìn)一步修改的空間。本文將結(jié)合仲裁工作實踐，對此問題進(jìn)行分析討論，以饗讀者。

 一、仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法確定制度概述

（一）仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法的概念

仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法，就是指確定仲裁協(xié)議效力所應(yīng)適用的法律。具體而言，就是根據(jù)沖突規(guī)范的指引來確定適用哪項法律確來定仲裁協(xié)議效力。由于國際商事仲裁涉及超越一國邊界的商事交往，因此仲裁協(xié)議所約定的仲裁事項至少會與一個外國的法律體系有聯(lián)系。如果當(dāng)事人對該仲裁協(xié)議的效力產(chǎn)生爭議，應(yīng)適用哪項法律認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力，這是國際商事仲裁中不可回避或逾越的一個法律問題。

需要說明的是，在國際商事仲裁理論與實踐中，仲裁協(xié)議效力受諸多方面因素的影響，如當(dāng)事人締約能力、仲裁協(xié)議要件、仲裁協(xié)議約定事項的可仲裁性等。這些因素所適用的法律可以是不同的。而仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)括法并不涵蓋上述所有因素。以《紐約公約》為例，其將當(dāng)事人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法、爭議事項可仲裁性的準(zhǔn)據(jù)法與仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法作了區(qū)分，當(dāng)事人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法留給各國國內(nèi)的沖突法規(guī)范來決定（根據(jù)國際私法的沖突規(guī)范原則，當(dāng)事人的行為能力一般適用屬人法，即自然人居住地法或公司注冊地法），爭議事項可仲裁性的準(zhǔn)據(jù)法確定為被申請承認(rèn)及執(zhí)行國國家的法律，另外專門規(guī)定了確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。因此本文討論的仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法也不包含當(dāng)事人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法與爭議事項可仲裁性的準(zhǔn)據(jù)法，而僅指認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法。

（二）確定仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法的重要性

由于各國法律對仲裁協(xié)議效力的問題存在不同的規(guī)定，故對于同一項仲裁協(xié)議，適用某一國家的法律可能有效，但適用另一國家的法律可能會出現(xiàn)完全相反的結(jié)果。該問題的重要性在我國尤為明顯，因為我國《仲裁法》對仲裁協(xié)議要件的規(guī)定在國際中是“少見的嚴(yán)厲”， 特別是要求仲裁協(xié)議必須有“選定的仲裁委員會”以及無涉外因素不得選擇境外仲裁機(jī)構(gòu)。這就導(dǎo)致同一項仲裁協(xié)議，適用我國法律與適用其它域外法律可能導(dǎo)致完全相反的結(jié)果。比如“Arbitration, if any, in HONG KONG”這樣的在租船合同中常見的仲裁條款，若適用我國大陸法律時會因未約定仲裁機(jī)構(gòu)而無效。但根據(jù)我國香港特區(qū)的仲裁法，這是一個完全有效的仲裁條款。又比如“凡因執(zhí)行本合約或與本合約有關(guān)的發(fā)生的一切爭議應(yīng)由合約雙方友好協(xié)商解決。如果不能協(xié)商解決，應(yīng)提交新加坡國際貿(mào)易仲裁委員會按照美國的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決的是終決的，對雙方都有約束力”這樣的仲裁條款，如果適用我國法律則很有可能會以未能選定仲裁機(jī)構(gòu)為由被認(rèn)定為無效，但根據(jù)新加坡法律，則同樣是一個合法有效的仲裁條款。

（三）確定仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法的一般規(guī)則

從國際公約和多數(shù)國家的規(guī)定來看，仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法的確定遵循一些普遍的規(guī)則，一般是：（1）優(yōu)先適用當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明示或默示選擇的、針對協(xié)議自身的準(zhǔn)據(jù)法；（2）當(dāng)?shù)?/span>1項選擇不存在時，適用仲裁地的法律。

優(yōu)先適用當(dāng)事人約定的準(zhǔn)據(jù)法是國際普遍承認(rèn)的原則，因為它體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，而在當(dāng)事人未能約定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法的情況下適用仲裁地法，是因為根據(jù)國際私法關(guān)于國際合同普遍適用的“最密切聯(lián)系原則”， 在仲裁這一法律關(guān)系所涉及的當(dāng)事人國籍、爭議標(biāo)的物所在地、仲裁地點、仲裁所適用的語言等各種連接因素中，仲裁地點與仲裁有著最為密切的聯(lián)系。需要說明的是，世界各國普遍確認(rèn)的當(dāng)事人約定準(zhǔn)據(jù)法規(guī)則，是指當(dāng)事人專門針對仲裁協(xié)議自身約定準(zhǔn)據(jù)法，而非主合同中約定的合同準(zhǔn)據(jù)法。由于仲裁協(xié)議多以主合同中的仲裁條款形式出現(xiàn)，當(dāng)事人往往在主合同中已經(jīng)約定了合同所適用的法律，如果當(dāng)事人未就仲裁協(xié)議自身的準(zhǔn)據(jù)法作出約定，對于主合同的準(zhǔn)據(jù)法是否就是仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，世界各國并未達(dá)成共識。

二、我國確定仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法的實踐及存在的問題

（一）我國的實踐

我國《仲裁法》1995年實施以來， 對于仲裁協(xié)議的法律適用這一重要問題沒作出規(guī)定，這導(dǎo)致人民法院在《仲裁法》頒布實施之初的很長一段時間里缺乏相關(guān)的法律依據(jù)。在當(dāng)事人基本不對仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法作特別約定的情況下，法院內(nèi)部對適用仲裁地法律還是法院地法律的問題，產(chǎn)生了分歧，集中體現(xiàn)在當(dāng)事人約定在境外仲裁的仲裁協(xié)議是否有效的問題上。主張適用法院地法的觀點認(rèn)為，如果適用裁決地法不僅放棄了我國對約定的外國仲裁案件的實體權(quán)利的監(jiān)督，也放棄了程序上的監(jiān)督。經(jīng)過多年探索并通過數(shù)個請示案件的答復(fù)后，最高人民法院于2006年頒布了《仲裁法解釋》。該解釋第16條明確規(guī)定：“對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律；當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。”這一規(guī)定將準(zhǔn)據(jù)法的確定劃分為三個層次：當(dāng)事人意思自治、仲裁地法律、法院地法律?？梢哉f，這一規(guī)定除了將法院地法律作為第三層次的選擇外，與《紐約公約》中有關(guān)仲裁協(xié)議法律適用規(guī)定是一致的。

我國于2011年4月1日起施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》， 通過立法的形式確立了仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定原則，該法對《仲裁法解釋》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了調(diào)整。該法第18條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律。”該規(guī)定增加了仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律的適用，但取消了法院地法律適用的余地。2013年1月7日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔2012〕24號）第14條又補(bǔ)充規(guī)定：“當(dāng)事人沒有選擇涉外仲裁協(xié)議適用的法律，也沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國法律認(rèn)定該仲裁協(xié)議的效力。”然而，《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋的施行并不意味著《仲裁法解釋》第16條再無適用的余地。人民法院適用哪一條沖突規(guī)范確定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法，取決于仲裁協(xié)議簽訂的時間。如果協(xié)議簽訂在《涉外民事關(guān)系法律適用法》施行之后，由于該法的法律效力高于《仲裁法司法解釋》， 則應(yīng)當(dāng)適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》。如果協(xié)議簽訂在《涉外民事關(guān)系法律適用法》施行之前，則仍應(yīng)適用《仲裁法解釋》。

2017年起施行的《若干規(guī)定》第十四條規(guī)定：“人民法院根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條的規(guī)定，確定確認(rèn)涉外仲裁協(xié)議效力適用的法律時，當(dāng)事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協(xié)議的效力作出不同認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用確認(rèn)仲裁協(xié)議有效的法律”，因此，我國目前實際上形成了“當(dāng)事人選定法律”“仲裁地法律”和“仲裁機(jī)構(gòu)所在地”“法院地法律”三個不同的法律規(guī)范適用層次。與此同時，《若干規(guī)定》第十三條還規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)議選擇確認(rèn)涉外仲裁協(xié)議效力適用的法律，應(yīng)當(dāng)作出明確的意思表示，僅約定合同適用的法律，不能作為確認(rèn)合同中仲裁條款效力適用的法律”，即我國明確排除合同適用法律作為仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的可能性。

（二）存在的問題

從上述司法實踐探索的進(jìn)程中不難發(fā)現(xiàn)，我國司法實踐在認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法問題上呈現(xiàn)了不斷向國際靠攏的趨勢；在當(dāng)事人未約定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法時，人民法院從一律適用法院地法到適用仲裁地法是一大進(jìn)步，也符合國際通行的做法。它反映了人民法院對仲裁態(tài)度經(jīng)歷了從嚴(yán)格控制到支持與適度監(jiān)督結(jié)合的轉(zhuǎn)變?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》將最高人民法院制定的司法解釋條款上升為國家法律，在立法上首次明確規(guī)定了“仲裁地”概念，體現(xiàn)了立法的進(jìn)步。但與此同時，不能忽視的是，我國若干仲裁司法審查案件的實踐所反映出現(xiàn)有沖突規(guī)范的不足：

首先，仲裁協(xié)議屬于一類特殊的合同，盡管各國仲裁立法對仲裁協(xié)議成立和效力往往有特別規(guī)定，但對仲裁協(xié)議內(nèi)容的解釋、確定仲裁協(xié)議效力的真實含義、仲裁協(xié)議對當(dāng)事人的約束力等，原則上仍應(yīng)受一般合同法律規(guī)范的規(guī)制，需要運(yùn)用合同解釋的方法來對上述問題作出認(rèn)定，這也是仲裁協(xié)議效力認(rèn)定的基礎(chǔ)。而在涉外仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法確定方面，法院在根據(jù)沖突規(guī)則尋找判斷系爭仲裁協(xié)議效力的法律之前，應(yīng)當(dāng)先查明當(dāng)事人仲裁協(xié)議約定的內(nèi)容，究竟是否約定了仲裁機(jī)構(gòu)及/或仲裁地，然后再根據(jù)沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法。

其次，我國法院上述規(guī)定的立法初衷無疑是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人締約時的真實意思表示，即從仲裁協(xié)議獨立性原則出發(fā)，以當(dāng)事人明確的仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法或明確的仲裁地這一與仲裁法律關(guān)系最密切聯(lián)系之地點的法律，視為當(dāng)事人對于仲裁協(xié)議法律適用的真實意思表示，但其無法回避三個現(xiàn)實的問題：第一，仲裁協(xié)議的獨立性原則本身僅反映了當(dāng)事方的預(yù)期意圖，即各方商定的爭議解決程序應(yīng)在主合同無效的情況下仍然有效，其目的是使該意圖具有法律效力，而不是為了使仲裁協(xié)議與主合同隔離，使其成為完全獨立的合同；第二，要求當(dāng)事人在已對主合同準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行約定的情況下，再單獨對合同中的仲裁條款約定一個與主合同不一致的法律，這一做法是否符合商業(yè)交易談判的慣常邏輯仍值得討論；第三，當(dāng)出現(xiàn)債權(quán)讓與、代理、公司集團(tuán)等仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張情形時，仲裁協(xié)議對當(dāng)事人的約束力問題往往與交易的實體法相交織，此時很難將其完全排除在當(dāng)事人，特別是“加入”合同這一方當(dāng)事人的真實意思表示之外。

其三，目前我國仲裁司法審查實踐已經(jīng)確立了確定仲裁協(xié)議可適用的沖突規(guī)范，并確立了選擇性的沖突規(guī)范以盡量使仲裁協(xié)議有效，但沖突規(guī)范的解釋仍可能會涉及國際私法上識別、連結(jié)點的界定等特殊問題，需要運(yùn)用合理規(guī)范的法律解釋方法。從我國仲裁法律制度的建構(gòu)角度出發(fā)，法官在進(jìn)行仲裁司法審查時，仍應(yīng)當(dāng)遵循上述事實查明和法律適用的規(guī)范并以此得出相應(yīng)的裁判結(jié)論，而不宜僅從司法政策的傾向性結(jié)論出發(fā)，反過來尋找論證該等結(jié)論的依據(jù)。

三、完善我國仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法確定制度的建議

本文建議，將我國有關(guān)確定仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范修改為：對仲裁協(xié)議效力的審查，適用當(dāng)事人選擇的法律；當(dāng)事人沒有選擇法律的，適用仲裁地法律；根據(jù)當(dāng)事人的約定無法確定仲裁地的，適用爭議事項特別主合同約定適用的法律，但當(dāng)事人明確排除適用的除外。

首先，明確該準(zhǔn)據(jù)法適用的范圍僅是確定仲裁協(xié)議效力的法律，不包括確定爭議事項可仲裁性及確定當(dāng)事人行為能力的法律。其次，沿用“層級”標(biāo)準(zhǔn)，將當(dāng)事人約定的準(zhǔn)據(jù)法與仲裁地法作為前兩個層級，這樣規(guī)定能與《紐約公約》的規(guī)定相協(xié)調(diào)，也符合仲裁的規(guī)律。第三，將爭議事項所適用的法律、特別是主合同的準(zhǔn)據(jù)法作為第三層級。

在實踐中，有些仲裁協(xié)議既無當(dāng)事人約定的準(zhǔn)據(jù)法，又無法確定仲裁地，故設(shè)立第三層級的準(zhǔn)據(jù)法還是有必要的。相比而言，將主合同的準(zhǔn)據(jù)法作為第三層級比法院地法更為科學(xué)合理。理由是：

第一，意思自治是仲裁的靈魂，主合同的準(zhǔn)據(jù)法也是當(dāng)事人意思表示的體現(xiàn)，國際商務(wù)實踐中當(dāng)事人對合同中的仲裁條款單獨約定法律適用的情形極為罕見，此時推定仲裁協(xié)議適用的法律與基礎(chǔ)合同適用的法律一致，是合乎邏輯與法理的，在英國國內(nèi)，以《戴雪和莫里斯論沖突法》為代表的英國國際私法主流學(xué)說認(rèn)為，如果對仲裁協(xié)議有明確的法律選擇，則該選擇將是有效的，而不用去考慮整個合同適用的法律；如果對整個合同有明確的法律選擇，作為合同條款之一的仲裁條款通常也應(yīng)受該法律的管轄，而不論仲裁地點是否有約定，也不論該地點實際在哪里。因此，無論是依據(jù)仲裁協(xié)議的理論還是外國的實踐，主合同的實體法律都是不容忽視的法律，除非當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法有專門的約定，否則適用主合同準(zhǔn)據(jù)法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法是合理的。

第二，適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力與仲裁協(xié)議獨立性理論并不沖突。仲裁條款獨立性是隨著國際商事交往的不斷發(fā)展及各國立法普遍承認(rèn)仲裁裁決的法律效力，以及國家確認(rèn)通過仲裁解決商事爭議的鼓勵政策的發(fā)展而逐步確立與發(fā)展起來的， 該理論明顯具有盡量使仲裁條款有效的政策性功能，該理論通過將仲裁條款從主合同中分離出來以防止主合同的瑕疵殃及仲裁條款的效力認(rèn)定，從而使其被認(rèn)定無效的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于主合同無效的概率。

最后，就如何區(qū)分“當(dāng)事人約定的準(zhǔn)據(jù)法”與“主合同準(zhǔn)據(jù)法”， 因為前者是第一層級的依據(jù)，后者是第三層級的依據(jù)，如果界限不清，就會造成第一、第三層級間的混淆和混亂。本文認(rèn)為，可以結(jié)合以下兩個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分：一是文字內(nèi)容，如果當(dāng)事人在合同中對仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法作出了明確的、一目了然的約定，則該法律就是專門針對仲裁協(xié)議約定的法律；二是出現(xiàn)的位置，如果當(dāng)事人關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的約定出現(xiàn)在合同的仲裁條款中，則是仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，如果出現(xiàn)在合同的其他部分，則是主合同的準(zhǔn)據(jù)法。