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摘要：國際貿(mào)易環(huán)境影響下，半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)國產(chǎn)替代需求凸顯，隨著國家陸續(xù)出臺(tái)各種政策和措施，半導(dǎo)體供應(yīng)鏈的國產(chǎn)化在2023年將繼續(xù)深入推進(jìn)，國內(nèi)資本市場持續(xù)看好國產(chǎn)化趨勢(shì)給國內(nèi)半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)鏈帶來的成長機(jī)會(huì)。筆者結(jié)合最近階段的實(shí)務(wù)工作和最新出臺(tái)的政策規(guī)定，對(duì)半導(dǎo)體行業(yè)投融資過程中法律盡職調(diào)查以及法律風(fēng)險(xiǎn)核查中需要重點(diǎn)關(guān)注的問題進(jìn)行梳理，供半導(dǎo)體企業(yè)與業(yè)內(nèi)投資機(jī)構(gòu)參考。
目前特殊的國際形勢(shì)大背景下，我國科技領(lǐng)域的自主可控、國產(chǎn)替代需求迫切，其中尤以半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)首當(dāng)其沖。國務(wù)院發(fā)布的《新時(shí)期促進(jìn)集成電路產(chǎn)業(yè)和軟件產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的若干政策》中明確指出“掌握半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)發(fā)展的自主權(quán)，才能讓中國半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)不受外國的干擾”，同時(shí)提出“我國在2025年芯片的自給率要達(dá)到70%?！本哂姓嬲娲芰Φ膰鴥?nèi)半導(dǎo)體企業(yè)在近年來也受到了國內(nèi)資本市場和投資機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。在國內(nèi)科創(chuàng)板（指上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市，下同）審核日益趨嚴(yán)，受理、審核企業(yè)數(shù)量呈明顯下降的大背景下，半導(dǎo)體企業(yè)仍然交出了令人滿意的答卷。2023年截至目前，有8家半導(dǎo)體企業(yè)在科創(chuàng)板成功上市，這些企業(yè)貫穿了整個(gè)半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)鏈，包括1家材料企業(yè)、2家設(shè)備企業(yè)、3家設(shè)計(jì)企業(yè)、1家封裝測(cè)試企業(yè)以及1家電子分銷企業(yè)，從側(cè)面印證了半導(dǎo)體企業(yè)進(jìn)口替代邏輯持續(xù)強(qiáng)化、國內(nèi)相關(guān)企業(yè)繼續(xù)快速發(fā)展的事實(shí)。
項(xiàng)目眾多，投資需要慧眼識(shí)珠。筆者結(jié)合最近階段的實(shí)務(wù)工作和最新出臺(tái)的政策規(guī)定，對(duì)半導(dǎo)體行業(yè)投融資過程中法律盡職調(diào)查以及法律風(fēng)險(xiǎn)核查中需要重點(diǎn)關(guān)注的問題進(jìn)行梳理，供半導(dǎo)體企業(yè)與業(yè)內(nèi)投資機(jī)構(gòu)參考。
一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)
半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)屬于技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及類知識(shí)產(chǎn)權(quán)眾多，包括專利、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)以及技術(shù)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)等。這一塊是半導(dǎo)體企業(yè)盡職調(diào)查最應(yīng)關(guān)注的核心要點(diǎn)，應(yīng)結(jié)合不同權(quán)利類型的特征進(jìn)行特定調(diào)查。常見的主要問題包括：
1、 目標(biāo)公司形成主營業(yè)務(wù)收入的發(fā)明專利數(shù)量是否符合科創(chuàng)板上市要求（如后續(xù)考慮科創(chuàng)板上市，下同），是否存在到期注銷、終止、宣布無效等異常情況；
2、 相關(guān)技術(shù)的權(quán)利來源（自主研發(fā)、委托/合作研發(fā)、第三方轉(zhuǎn)讓/授權(quán)等）的真實(shí)性、合規(guī)性、穩(wěn)定性；
3、 如權(quán)利來源為委托/合作研發(fā)，權(quán)屬約定是否清晰、對(duì)合作方是否存在重大依賴，分析判斷委托/合作的方式對(duì)后續(xù)目標(biāo)公司經(jīng)營、目標(biāo)公司價(jià)值存在的實(shí)質(zhì)性影響；
4、 如權(quán)利來源為第三方轉(zhuǎn)讓/授權(quán)，目標(biāo)公司取得該等技術(shù)的程序是否合法、齊備，對(duì)價(jià)是否公允；第三方轉(zhuǎn)讓/授權(quán)技術(shù)是否影響目標(biāo)公司的競爭力和獨(dú)立性；
5、 相關(guān)技術(shù)是否存在確權(quán)或侵權(quán)糾紛，該等糾紛是否會(huì)對(duì)目標(biāo)公司未來的經(jīng)營發(fā)展形成實(shí)質(zhì)性障礙；
6、 調(diào)查和分析目標(biāo)公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局，包括目標(biāo)公司是否建立優(yōu)良的可執(zhí)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理和技術(shù)保密機(jī)制。
在半導(dǎo)體企業(yè)科創(chuàng)板上市折戟沉沙的案例中，IDM（主要是功率器件）和EDA工具類企業(yè)較多，其中主要原因往往包括企業(yè)存在嚴(yán)重依賴海外第三方授權(quán)的情況。
注：IDM（Integrated Device Manufacturer）指的是綜合電子元器件制造商，這些制造商會(huì)把多種半導(dǎo)體元器件（比如存儲(chǔ)器、處理器和接口）以及其他電子元件設(shè)計(jì)成多種可編程的系統(tǒng)，以滿足客戶的特定需求。IDM制造商通常會(huì)提供完整的解決方案，包括高級(jí)可編程電路、技術(shù)支持和后期產(chǎn)品生產(chǎn)服務(wù)。
EDA全稱是電子設(shè)計(jì)自動(dòng)化（Electronic Design Automation），是指用于輔助完成超大規(guī)模集成電路芯片設(shè)計(jì)、制造、封裝、測(cè)試整個(gè)流程的計(jì)算機(jī)軟件。隨著芯片設(shè)計(jì)的復(fù)雜程度不斷提升，基于先進(jìn)工藝節(jié)點(diǎn)的集成電路規(guī)?？蛇_(dá)到數(shù)十億個(gè)半導(dǎo)體器件，不借助EDA已經(jīng)無法完成芯片設(shè)計(jì)。EDA與產(chǎn)業(yè)鏈結(jié)合愈加緊密，已經(jīng)成為提高設(shè)計(jì)效率、加速技術(shù)進(jìn)步的關(guān)鍵推手。
二、核心技術(shù)人員
此處“核心技術(shù)人員”的概念與《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》（“《科創(chuàng)板上市審核問答》”）中同一?！犊苿?chuàng)板上市審核問答》規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)诳苿?chuàng)板上市的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要和相關(guān)人員對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)揮的實(shí)際作用，確定核心技術(shù)人員范圍，并在招股說明書中披露認(rèn)定情況和認(rèn)定依據(jù)。原則上，核心技術(shù)人員通常包括公司技術(shù)負(fù)責(zé)人、研發(fā)負(fù)責(zé)人、研發(fā)部門主要成員、主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)的發(fā)明人或設(shè)計(jì)人、主要技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的起草者等。
核心技術(shù)人員決定著目標(biāo)公司今后的整體研發(fā)能力，也是投資人最終是否進(jìn)行投資的關(guān)鍵考量因素之一。盡職調(diào)查過程中，目標(biāo)公司的核心技術(shù)人員是否穩(wěn)定、是否具有持續(xù)創(chuàng)新能力，核心技術(shù)人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否合理，核心技術(shù)人員的履歷，以及是否存在雇傭/知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛情形，也應(yīng)該是關(guān)注重點(diǎn)。具體要點(diǎn)舉例如下：
1、 核心技術(shù)人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否恰當(dāng)，新增認(rèn)定核心技術(shù)人員的原因、技術(shù)團(tuán)隊(duì)其他成員未被認(rèn)定為核心技術(shù)人員的原因；
2、 核心技術(shù)人員的背景：學(xué)習(xí)與工作履歷，是否存在競業(yè)限制、保密義務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬糾紛（比較常見的是核心技術(shù)人員被其所任職的上一家公司主張將原公司的商業(yè)秘密、技術(shù)秘密、研發(fā)成果用于目標(biāo)公司）；
3、 核心技術(shù)人員如果是國家設(shè)立的研究開發(fā)機(jī)構(gòu)、高等院?？蒲腥藛T（兼職或離崗創(chuàng)業(yè)），需要重點(diǎn)關(guān)注科技成果的歸屬與轉(zhuǎn)化方式是否符合國家《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》《關(guān)于國家科研計(jì)劃項(xiàng)目研究成果知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理若干規(guī)定的通知》等法律法規(guī)的要求。
上述科技成果的轉(zhuǎn)化程序也須合規(guī)，除了須符合《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》和各地國資管理部門的規(guī)定，還需要符合相關(guān)研究開發(fā)機(jī)構(gòu)、高等院校及其主管部門內(nèi)部的規(guī)定。
4、 目標(biāo)公司與核心技術(shù)人員關(guān)于競業(yè)限制、保密協(xié)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬的約定是否合理，以及是否存在因職務(wù)研發(fā)、職務(wù)發(fā)明、職務(wù)創(chuàng)作產(chǎn)生權(quán)屬糾紛的風(fēng)險(xiǎn)；
5、 核心技術(shù)人員是否存在境外重大涉刑涉訴問題，是否存在“上名單”情況等，如果存在此類情況，需判別對(duì)目標(biāo)公司的經(jīng)營、目標(biāo)公司的價(jià)值是否存在實(shí)質(zhì)性影響。
三、重大合同
半導(dǎo)體行業(yè)的產(chǎn)業(yè)鏈主要是由芯片設(shè)計(jì)、代工制造、封裝測(cè)試三部分，以及原材料供應(yīng)商和生產(chǎn)設(shè)備供應(yīng)商組成。不少半導(dǎo)體企業(yè)為確保材料、設(shè)備供應(yīng)的穩(wěn)定性及銷售渠道的可控性，會(huì)進(jìn)行產(chǎn)業(yè)鏈的垂直或橫向整合，相對(duì)而言，也有半導(dǎo)體企業(yè)為尋求市場或供應(yīng)鏈資源接受產(chǎn)業(yè)投資。
審查上下游企業(yè)之間的重大合同，不能僅是泛泛地列舉采購額或銷售額前幾的合同的情況，而是應(yīng)從以下幾個(gè)方面著重進(jìn)行核查：
（一）關(guān)聯(lián)交易
如果上下游企業(yè)為關(guān)聯(lián)企業(yè)的，將構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，對(duì)于此類合同，要關(guān)注：
1、 關(guān)聯(lián)交易的合理性，定價(jià)、交易條件的公允性以及程序的合規(guī)性；關(guān)聯(lián)方與目標(biāo)公司是否具有戰(zhàn)略協(xié)同性，是否保持長期的采購或銷售關(guān)系；
2、 目標(biāo)公司與關(guān)聯(lián)方的往來在目標(biāo)公司的成本、費(fèi)用、利潤總額等各項(xiàng)財(cái)務(wù)指標(biāo)上的占比情況；
3、 如果目標(biāo)公司為接受投資和整合的一方，須關(guān)注其關(guān)聯(lián)方在目標(biāo)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中持股比例是否過高，以及關(guān)聯(lián)方對(duì)目標(biāo)公司的投資價(jià)格與同期其他第三方投資價(jià)格對(duì)比是否存在重大偏離。
（二）外協(xié)與代工
半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)鏈上，專業(yè)化垂直分工已經(jīng)成為主流，外協(xié)與代工的情況較為普遍。專業(yè)從事芯片設(shè)計(jì)的企業(yè)被稱為Design House，這類企業(yè)通常是沒有生產(chǎn)線的，被稱為無產(chǎn)線企業(yè)（Fabless），例如ARM和高通。而臺(tái)積電這類專業(yè)從事某一細(xì)分領(lǐng)域元件生產(chǎn)代工的企業(yè)被稱為代工廠（Foundry）。一方面，半導(dǎo)體行業(yè)的高技術(shù)特征決定了某些無產(chǎn)線企業(yè)對(duì)特定代工廠存在重大依賴；另一方面，大量的外協(xié)與代工客觀上為經(jīng)營情況的粉飾或利益輸送提供了便利。因此，對(duì)于目標(biāo)公司上下游重大合同的審查，應(yīng)該特別關(guān)注外協(xié)與代工，對(duì)于那些對(duì)特定代工廠存在重大依賴的無產(chǎn)線企業(yè)，或者特定供應(yīng)商對(duì)應(yīng)大部分產(chǎn)值的外協(xié)與代工，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：
1、 外協(xié)/代工的基本情況：包括采取外協(xié)/代工的原因及合理性，涉及的環(huán)節(jié)、定價(jià)是否公允合理、是否符合市場標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的約定等；
2、 目標(biāo)公司是否存在以外協(xié)/代工的名義實(shí)際對(duì)外采購核心技術(shù)和產(chǎn)品的情形；
3、 針對(duì)目標(biāo)公司嚴(yán)重依賴特定代工廠，或者目標(biāo)公司特定供應(yīng)商占據(jù)大部分產(chǎn)值的現(xiàn)狀，目標(biāo)公司是否在積極尋求代工供應(yīng)渠道多樣化以及業(yè)務(wù)的主導(dǎo)權(quán)；
4、 業(yè)務(wù)合同中是否存在對(duì)目標(biāo)公司重大不利的條款（例如授予對(duì)方單方解除權(quán)、排他條款、高額賠償條款等）；
5、 代工廠無法持續(xù)供貨（例如產(chǎn)能不足、出口管制等）的風(fēng)險(xiǎn)。
四、政府補(bǔ)貼與稅收優(yōu)惠
基于自身的高科技屬性，半導(dǎo)體企業(yè)一般能夠享受所在地各種扶持政策，事實(shí)上，由于半導(dǎo)體行業(yè)高研發(fā)費(fèi)用投入的特點(diǎn)，扶持政策對(duì)于部分半導(dǎo)體企業(yè)的生存發(fā)展可能是至關(guān)重要的。對(duì)于各種形式的獎(jiǎng)勵(lì)、返還、補(bǔ)貼等，一般應(yīng)該關(guān)注：
1、 是否存在明確的法律法規(guī)或政策依據(jù)，是否明確資金路徑、補(bǔ)貼權(quán)屬、補(bǔ)貼用途等；
2、 該等補(bǔ)貼的申請(qǐng)與發(fā)放過程中是否存在瑕疵或者信息失真；
3、 享受政府補(bǔ)貼與稅收優(yōu)惠的可持續(xù)性，政府補(bǔ)貼與稅收優(yōu)惠對(duì)企業(yè)持續(xù)經(jīng)營能力的影響。如果未來政府部門對(duì)目標(biāo)公司的政策支持力度有所減弱，政府補(bǔ)貼與稅收優(yōu)惠政策發(fā)生不利變化，是否必然對(duì)目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)績產(chǎn)生重大不利影響。
五、海外制裁與進(jìn)出口管制
鑒于近年來特殊的國際形勢(shì)，在對(duì)半導(dǎo)體企業(yè)的法律盡調(diào)中也應(yīng)對(duì)海外制裁與進(jìn)出口管制問題給予關(guān)注，除了上文提到的對(duì)上下游企業(yè)重大合同著重核查外，還應(yīng)注意以下問題：
1、 目標(biāo)公司股東、自身、核心技術(shù)人員、持股企業(yè)、主要關(guān)聯(lián)企業(yè)、產(chǎn)業(yè)鏈重要供貨商或重大客戶是否被列入海外制裁或進(jìn)出口管制清單；如存在前述情況，該等情況對(duì)目標(biāo)公司經(jīng)營、目標(biāo)公司價(jià)值和投資人退出方式的實(shí)質(zhì)性影響；
2、 審慎評(píng)估投資存在上述情況的目標(biāo)公司，是否會(huì)導(dǎo)致投資人或投資人投資的其他企業(yè)被制裁國/管制國關(guān)注。
結(jié)語
綜上，國內(nèi)資本市場對(duì)國內(nèi)半導(dǎo)體行業(yè)的關(guān)注與投入方興未艾，雖然在新技術(shù)、新應(yīng)用加上資本的催化下，半導(dǎo)體企業(yè)能夠快速成長，但越是發(fā)展迅猛，半導(dǎo)體企業(yè)越是應(yīng)該重視企業(yè)自身的合規(guī)，投資人在選擇項(xiàng)目的過程中更應(yīng)該仔細(xì)甄別，利析秋毫。
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