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圖1：近三年總成交宗數(shù)走勢（單位：宗）

圖2：近三年總成交金額走勢（單位：億元）

 

圖3：近三年掛牌成交宗數(shù)走勢（單位：宗）

圖4：近三年掛牌成交金額走勢（單位：億元）

 

2013年，國有企業(yè)改制、重組的力度將有所加大，目前，政府已提出2013年將優(yōu)化國有股權結構調(diào)整，推進國資集聚，重點放在現(xiàn)代服務業(yè)和先進制造業(yè)，對行業(yè)進行收縮（2012年已將64個行業(yè)減至60個，2013年的計劃是減至55個）。同時，理順產(chǎn)權關系，收縮管理層級。相關改制計劃，都需要通過產(chǎn)權交易市場完成，因此，2013年的國有產(chǎn)權交易的市場預計將較2012年更為活躍。

（二）對企業(yè)國有產(chǎn)權交易的監(jiān)管

1、關注點

（1）決策程序

目前，有權對國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓進行決策的主體有三個，分別是政府、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門以及國家出資監(jiān)管企業(yè)。其中，掛牌交易一般由國家出資監(jiān)管企業(yè)進行決定；若國家出資監(jiān)管企業(yè)需轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權，則由國資委進行決定；若國資委轉(zhuǎn)讓致使失去控股地位，則由同級人民政府決定。協(xié)議轉(zhuǎn)讓必須有省級以上國資委進行審批。

（2）定價依據(jù)

關于定價依據(jù)，資產(chǎn)評估報告僅是一個“門檻”，即最終價格并非以評估價格為準，而是必須不低于評估價格。其中，應當特別注意競價交易項目所產(chǎn)生的交易價格，由于該價格系通過市場形成的價格，一般來說，國資委不允許企業(yè)通過其他任何形式來進行調(diào)整。若雙方最終簽訂的合同價格與競價交易價格不一致，則會對合同效力造成影響。

（3）職工安置

職工安置由于政策性非常強，因此歷來是國有產(chǎn)權交易的關注重點。許多政府文件[1] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/2%E5%85%AC%E5%8F%B8%E5%B7%A5%E5%95%86%E7%99%BB%E8%AE%B0%E5%AE%A1%E6%9F%A5%E6%A0%87%E5%87%86%E7%A0%94%E8%AE%A8%E4%BC%9A%E7%BB%BC%E8%BF%B0.doc#_ftn1都對職工安置做出了詳細的說明，包括職工的知情權、表決權、勞動關系、社會福利等。因此，在國有產(chǎn)權交易過程中，要求必須出具詳細的職工安置方案，并經(jīng)職工代表大會表決通過。應當注意的是修訂后《上海市職工代表大會條例》對職工代表大會召開的有效性進行了約定，因此，在之后的職工安置方案有效性判斷過程中，應對職工代表大會的召開、審議程序等相關事項進行重點關注。

（4）債務處置

應重點關注金融債權，特別是在失去控股地位的情況下，必須征得債權人的同意。

（5）其他股東

與《公司法》的相關規(guī)定相同，企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓也應當注意優(yōu)先購買權等問題。

 

2、監(jiān)管方式

（1）工商部門支持

國有產(chǎn)權交易最終需要在工商行政管理部門進行變更登記，而程序是否合規(guī)、合法也需要工商部門配合進行審核，包括審查聯(lián)交所出具的交割單及國資委的相關批文。工商部門的支持保證了國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的到位以及協(xié)議轉(zhuǎn)讓過程的嚴格控制。

（2）產(chǎn)權交易機構、律所、評估等中介服務

產(chǎn)權交易機構引入了市場機制，實現(xiàn)了國有資產(chǎn)和社會資本的優(yōu)化配置。而包括律師事務所、資產(chǎn)評估機構等中介服務機構的客觀立場及專業(yè)能力能夠有效地規(guī)范國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓行為，為國有產(chǎn)權交易保駕護航。

（3）監(jiān)督檢查、產(chǎn)權登記

①監(jiān)督檢查

對于例行的國有產(chǎn)權交易，國資委產(chǎn)權交易管理辦公室每月會聯(lián)合市國資委監(jiān)察室進行檢查，比例約為20%。

②產(chǎn)權登記

2012年，國務院國資委頒布了《國家出資企業(yè)產(chǎn)權登記管理暫行辦法》（29號令），對《企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權登記業(yè)務辦理規(guī)則》（《辦理規(guī)則》）進行的修訂，規(guī)范了產(chǎn)權交易管理制度，完成了基本形成到基本完善的轉(zhuǎn)變。

從上海市來看，2012年市屬國有企業(yè)需要基本完成產(chǎn)權登記，2012年上半年，所有區(qū)屬國有企業(yè)也需完成相關登記。新、舊產(chǎn)權登記區(qū)別如下表所示：

區(qū)別	29號令	辦理規(guī)則
工作定位	對國家出資企業(yè)產(chǎn)權狀況進行登記管理的行為（非確權行為）	對占有、使用國有資產(chǎn)的實收資本等產(chǎn)權狀況進行登記，依法確認產(chǎn)權歸屬關系的行為
表證作用	作用：辦結證明、記載企業(yè)產(chǎn)權狀況基本信息的文件 發(fā)放程序：國資委向國家出資企業(yè)核發(fā)產(chǎn)權登記證、國資委或國資委授權國家出資企業(yè)向所屬企業(yè)核發(fā)產(chǎn)權登記表	作用：權屬憑證、資信證明文件 發(fā)放程序：國資委核發(fā)產(chǎn)權登記表證
資本分類	國家出資人、國有出資人、國有絕對控股出資人、國有實際控制出資人、其他出資人	國家資本、國有法人資本、個人資本等
登記范圍	境內(nèi)：實際控制下登一級 境外：境內(nèi)外辦法統(tǒng)一，對境外特殊目的公司、個人代持股等情況做特別規(guī)定 事業(yè)單位：參照企業(yè)進行登記	境內(nèi)：純國有企業(yè)下登一級 境外：未登記 事業(yè)單位：未登記
登記內(nèi)容	企業(yè)基本信息 企業(yè)產(chǎn)權狀況信息 相關經(jīng)濟行為過程信息	企業(yè)基本信息 企業(yè)產(chǎn)權狀況信息
登記程序	辦理方式：網(wǎng)上申報、網(wǎng)上審核 辦理流程：企業(yè)逐級上報-國家出資企業(yè)審核-國資監(jiān)管機構審核-核發(fā)產(chǎn)權登記表、證-工商登記-補錄工商登記資料	辦理方式：人工報送 辦理流程：企業(yè)逐級上報-國家出資企業(yè)審核-國資監(jiān)管機構審核-核發(fā)產(chǎn)權登記表、證-工商登記

（三）企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓中的法律服務

1、對轉(zhuǎn)讓行為的合規(guī)性提出意見

對國資監(jiān)管的要求，即國有產(chǎn)權交易環(huán)節(jié)需提供法律意見書。

2、對交易條款表述的準確性、嚴謹性、完整性提出意見

針對產(chǎn)權交易個案中的相關法律文件的條款提出專業(yè)意見。

三、公司工商登記審查標準

關于公司工商登記審查標準，作為直接受理公司工商變更登記申請材料并決定是否做出準予登記決定的工商行政管理部門最有發(fā)言權。此次研討會有請到了上海市工商行政管理局靜安分局的李孝猛副局長針對公司登記審查的類型、現(xiàn)存的爭議、現(xiàn)有的法律規(guī)范、公司登記的審慎審查標準以及困境的解決等問題表達了其相關看法：

（一）公司登記審查標準的類型

1、公司登記審查的三種類型

公司登記審查標準，是指公司登記機關看待和處理公司登記工作的基本準則。標準就是原則，但是均有法定的例外。

雖然《公司法》等法律法規(guī)并未對具體公司審查的標準作出規(guī)定，但是實踐中明確具體的審查標準非常有意義，能夠作為一個原則指引具體審查人員的具體實務操作。且明確相關標準對于應申請而作出的行政行為都具有意義，如婚姻登記、房地產(chǎn)登記等。

法學界普遍認為存在三種審查標準：形式審查標準、實質(zhì)審查標準、折衷審查標準。

2、三種審查標準的法律內(nèi)涵

通過研究我國500多個相關案例后，李孝猛局長對于三種審查標準作出了如下理解與總結：

（1）形式審查標準

公司登記機關只對申請材料進行書面的、案卷式、形式上的審查。即，材料是否齊全，內(nèi)容有無遺漏。

（2）實質(zhì)審查標準

公司登記機關對申請材料形式上是否完備齊全，內(nèi)容是否真實合法有效進行審查。即除了提供的書式材料外，公司登記機關還需對實際內(nèi)容是否與提供內(nèi)容一致進行核實。

（3）折衷審查標準

公司登記機關具有實質(zhì)審查職權，但無須履行實質(zhì)審查義務，不承擔實質(zhì)審查的法律責任。本質(zhì)上折衷審查標準仍屬形式審查標準，只是賦予公司登記機關更大裁量權，確保申請材料的真實性、合法性。也就是說，原則上應當進行實質(zhì)審查，但若發(fā)現(xiàn)問題，也可進行實質(zhì)審查，但是對于實質(zhì)審查的結果不承擔行政責任。

3、形式審查與實質(zhì)審查的區(qū)別

（1）審查要求不同

實質(zhì)審查嚴于形式審查。

（2）程序和內(nèi)容不同

形式審查當場受理、當場決定。實質(zhì)審查經(jīng)過形式審查和實質(zhì)審查兩個階段。

（3）審查方法不同

形式審查以書面進行；實質(zhì)審查更包含實地核查、當面詢問等方式。

（4）審查責任不同

實質(zhì)審查必須對申請材料內(nèi)容的真實性、合法性負責；形式審查只對申請材料形式上的合法性負責。

4、其他主要國家（地區(qū)）相關程序

形式審查標準的主要國家（地區(qū)）
	英國	美國		日本	香港
登記機關	貿(mào)工部下屬 英國公司注冊署	州政府州務卿 辦公室		法務省下屬 地方法務局	香港公司注冊總署
主辦人員	代理注冊官	州務卿		登記官	注冊官
登記程序	審核申請材料并作出同意登記或駁回之決定；如同意，發(fā)給開業(yè)證明并公告	與英國登記程序基本相同；但開業(yè)證明后還附有公司章程復印件		審核申請人書面材料，核準后記載于登記簿、加蓋登記官印章、公告并發(fā)給登記簿謄本	由總署行政組收取文件后分送新公司注冊組，注冊官審核申請人書面材料，核準后發(fā)給公司注冊證書
審查標準	僅審查材料形式上是否符合法律規(guī)定	僅審查是否按法律規(guī)定提供了文件，不審真實性、合法性		僅審查材料形式上是否符合法律規(guī)定	登記只是為必備要件提供行政服務，無須確證文件的合法性、真實性
其他	申報實行全代理制；材料真實合法性實行承諾制；注冊資本申報制；所有專項審批后置；材料真實性由申請人承擔，會計師、律師承擔連帶責任	第三人可以自行委托律師調(diào)查核實公司登記材料的真實性和合法性		登記官只是負責登記，無權審查申請材料的真實性；即便有疑問，也要登記，因為登記官沒有公司登記民事法律關系的裁判權	申請人須宣誓或者聲明遵守法定事項，同時有一個見證人簽名即可推定真實有效，且見證人無需特別身份
評價	程序快捷，可以節(jié)約登記成本，有利于公司的快速設立，從而有利于交易效率。但是形式審查標準不能保障公司登記信息的真實性、合法性，容易使不合格的公司產(chǎn)生和不合格的公司信息出現(xiàn)，威脅市場交易的安全，從而在總體上減弱公司登記制度的效能。西方國家大都通過公司設立無效或撤銷制度，來對第三人利益加以保護。
實質(zhì)審查標準的主要國家（地區(qū)）
	德國		法國
登記部門	地方法院		地方法院/商業(yè)法庭
主辦人員	法官、書記員		法官、書記員
登記程序	審核申請材料并作出同意登記或者駁回之決定；如同意，將公司登記事項登記于商事登記簿并公告，即完成登記		與德國登記程序基本相同，但地方法院須將登記文件副本交存國家專利事務所的全國商事登記簿
審查標準	主要審查申請人的權利能力、申請的形式效力、申請材料的法律效力		核實申請材料是否符合正常手續(xù)要求
其他	登記材料及簽字全部需經(jīng)公證；德國工商會有權審查個人或企業(yè)的資信狀況，并決定其能否進入特定行業(yè)。只有征得工商會同意，才可取得法院頒發(fā)的注冊證明		地方法院和工業(yè)所有權局兩次登記，實行法院和行政機關共同主管制
法律依據(jù)	德國《股份法》第38條規(guī)定，法院應審查公司是否按照規(guī)定設立和申報，如果未依規(guī)定，法院應當拒絕登記。法院可因公司章程條款的瑕疵、欠缺或者無效而拒絕登記，也可因董事會的報告不正確或者不完整，或者不符合法律規(guī)定而拒絕登記		法國《商事公司法》第6條也規(guī)定：在有關商業(yè)和公司注冊的法律和條例規(guī)定的條件下，在管轄法庭的書記室審查組建公司的合法性后，公司方可進行注冊
評價	可以保障公司登記信息的真實、合法，有利于對公司市場準入和經(jīng)營活動的監(jiān)控，從而有利于交易的安全。但是程序苛嚴，增加了登記成本，不利于公司的快速設立，從而有損交易的效率，并且還可能為權力“尋租”提供溫床。

（二）公司登記審查標準的爭議

1、法學界的不同學術觀點

（1）形式審查標準

應松年教授：公司登記審查應以形式審查為主，特定情況下采取實質(zhì)審查。

（2）實質(zhì)審查標準

章劍生教授：目前的實質(zhì)審查標準是正確選擇。

（3）折衷審查標準

姜明安教授：公司登記機關既要履行形式審查義務，又要履行審慎審查義務。

劉俊海教授：形式審查不是不審查，必須遵循審慎審查標準。

趙旭東教授：審慎審查標準應與職責、能力相適應。

2、公司登記機關的立場

國家工商總局《公司登記機關是否應對法定驗資機構出具的驗資報告的真實性承擔審查責任問題的答復》：因驗資證明內(nèi)容不真實所引起的法律責任和后果，應當由其驗資機構承擔。公司登記機關只審查是否合法有效，是否屬于法定的驗資部門出具，而不承擔驗資報告真實性責任。

國家工商總局《關于登記主管機關對申請人提交的材料真實性是否承擔相應責任問題的答復》：公司登記主管機關的責任是對申請人提交的有關申請材料和證明文件是否齊全，以及申請材料和證明文件及其所記載的事項是否符合有關登記管理法律法規(guī)的規(guī)定進行審查。因申請材料和證明文件不真實所引起的后果，公司登記主管機關不承擔相應的責任。

根據(jù)上述規(guī)定，公司登記機關主要采用的是形式審查標準。

3、法院裁判態(tài)度不同：形式審查標準

（1）王煜訴廣州市工商局變更登記案

原告王煜與呂向陽等作為發(fā)起人，經(jīng)被告核準成立天新公司。后第三人天新公司向被告提供一份《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》由張加祥收購原告持有的3％的股權，申請將股東由王煜變更為張加祥。被告受理了第三人的申請，并予以核準登記。后經(jīng)司法鑒定申請材料中王煜的簽名系偽造。

在判決書中，法院認為：被告在決定是否給第三人進行變更登記時，依法只負責形式審查的義務，即只對第三人是否依法提交了變更登記所需的材料，變更登記事項有無違反法律的禁止性規(guī)定，申請材料內(nèi)容之間是否一致等進行審查，而無須對第三人所提供材料的真實性進行審查。

（2）吳成彬訴寧波市工商局鄞州分局變更登記案

原告認為，被告寧波市工商行政管理局鄞州分局在沒有原告本人到場、沒有原告授權委托書、沒有原告身份證明文件、沒有原告本人簽名的情況下，準予變更寧波市鄞州七重天發(fā)展有限公司的法定代表人、股東和股權登記，屬于違法登記。因此，請求寧波市鄞州區(qū)人民法院撤銷被告的公司變更登記行為。

法院認為：公司登記機關在辦理股權變更登記時，只負有形式審查義務，申請人申請登記的民事法律關系在實質(zhì)上處于何種狀態(tài)，不是公司登記機關作出行政行為時的審查范圍，申請材料的真實性應當由申請人負責。申請材料中的“吳成彬”簽名是否真實，不屬于公司登記機關辦理變更登記時應當予以審查的對象。股權轉(zhuǎn)讓的基礎法律關系是否真實有效，雙方當事人可以另行通過民事訴訟予以解決。

（3）武立雪等訴江蘇省邳州市工商局變更登記案

邳州市法院認為：根據(jù)《公司登記管理條例》、《企業(yè)登記程序規(guī)定》的規(guī)定，公司登記機關依法僅對申請材料是否具備形式要件進行審查，其職責是審查申請材料和證明文件是否齊全，以及申請材料和證明文件記載的事項是否符合法律、行政法規(guī)規(guī)定。被告審查變更登記申請材料時，依法只是承擔形式審查的義務，即只對第三人是否依法提交了變更登記所需的材料、變更登記的事項有無違反法律禁止性規(guī)定、申請材料內(nèi)容之間是否一致等進行審查，而無須對第三人提供的申請材料的真實性進行審查。據(jù)此，判決駁回原告訴訟請求。

徐州市中院二審后認為，公司變更登記是公司登記機關依申請的行政行為，申請人對其提交材料的真實性負責。公司登記機關應當審查申請人提交的申請材料和證明文件是否齊全、申請材料和證明文件的記載事項是否符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，即在審查公司登記申請時側(cè)重于對申請材料是否符合形式要件進行審查。據(jù)此，維持原判。

4、法院裁判態(tài)度不同：實質(zhì)審查標準

（1）李金華訴海南省洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)工商局變更登記案

法院認為：第三人光華資產(chǎn)管理有限公司申請股東變更登記，向被告提交有關申請材料中，并沒有依照《公司法》作出的變更決議等材料。盡管有《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，但在該協(xié)議中蓋有的原告的印鑒與原告于1998年受讓股權時所留在檔案材料中的印鑒不一樣。此外，原告既否認其簽訂過股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，又否認辦理股權轉(zhuǎn)讓時在場，被告對此又未能提供證據(jù)予以證明。因此，被告僅憑股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議就確認光華資產(chǎn)管理有限公司股權轉(zhuǎn)讓的事實成立，是缺乏主要證據(jù)予以證實的。

二審法院認為：公司登記機關既然要審查記載的事項是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，就必須審查內(nèi)容的真實與否。原判認定上訴人對申請人提供的材料的真實性負有審核義務，符合法律精神，是正確的。

（2）屠嘯鳴訴嘉興市工商局工商變更登記案

法院認為：根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》的規(guī)定，公司登記機關應審查當事人提交的文件、證件和填報的登記注冊書的真實性、合法性、有效性。被告在審查“三立中心”提交的材料時，未把復印件與原件核對，誤把“三立中心”偽造的文件作有效文件認定，這是被告工作中的失誤。

（3）耿小英訴北京市工商局平谷分局變更登記案

法院認為：企業(yè)進行股東變更登記，向工商行政管理機關提交修改后的組織章程，股東會議決議，股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件材料應是真實、合法、有效的。北京市鑫譽盛建筑工程處向平谷工商局申請變更股東登記所提交的股東會議決議和股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議上耿小英的簽字均為姜東海代簽，現(xiàn)耿小英表示不同意轉(zhuǎn)讓自己的股權、變更股東，而此代理行為沒有耿小英明確有效的授權、委托，故該“股東會議決議”和“股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議”失去合法、有效性。被告據(jù)此作出的變更登記即失去事實根據(jù)，應予撤銷。

5、司法審查面臨裁判困境

法院審理公司登記案件存在司法不統(tǒng)一的現(xiàn)狀造成了實踐中工商機關的困惑。而法院判決公司登記機關承擔實質(zhì)審查責任的另一副作用便是公司登記機關則加重申請人舉證責任，這一行為在另一方面，降低了行政效率，增加了社會成本。

（三）公司登記審查標準的規(guī)范分析

1、《企業(yè)法人登記管理條例》：實質(zhì)審查標準

1988年，國務院《企業(yè)法人登記管理條例》第38條第2款對“審查”的解釋：審查提交的文件、證件和填報的登記注冊書的真實性、合法性和有效性，并核實有關登記事項和開辦條件。顯然，當時公司登記審查工作的立法和實踐奉行實質(zhì)審查標準，即公司登記機關應當審查申請材料的真實性、合法性和有效性。同時，還應當核實有關公司登記事項和開辦條件。

2000年，國務院修訂《企業(yè)法人登記管理條例》，將上述規(guī)定修改為“審查提交的文件、證件和填報的登記注冊書是否符合有關登記管理規(guī)定，并核實有關登記事項和開辦條件”。公司登記機關從審查文件的“真實性、合法性和有效性”到只需審查申請文件“是否符合有關規(guī)定”的轉(zhuǎn)變，說明對公司登記審查方式的規(guī)定已經(jīng)逐步向“形式審查標準”傾斜。但是，保留“核實有關事項和開辦條件的規(guī)定”，因此公司登記機關需對申請人的申請條件進行實質(zhì)審查。

2、《行政許可法》：折衷審查標準

由于公司登記在所有行政許可事項中所占比例最高（151項前置許可，就上海而言，只有15%的公司會涉及），《行政許可法》對于公司登記尤為關注。

行政許可審查一般規(guī)定：申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，行政機關應當進行核查。

公司登記特殊規(guī)定：實施《行政許可法》第12第5項所列事項的行政許可，申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關應當當場予以登記。需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，行政機關依照第34條第3款的規(guī)定辦理。而第12第5項的規(guī)定是，企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項?？梢?，對需要確定企業(yè)主體資格的公司登記，《行政許可法》專門作出規(guī)定，且規(guī)定的是形式審查標準。

同時，又規(guī)定公司登記機關的實質(zhì)審查裁量權，第56條規(guī)定“需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的”，“需要”兩字授予公司登記機關實質(zhì)審查的裁量權。

3、《企業(yè)登記程序規(guī)定》 ：折衷審查標準

《企業(yè)登記程序規(guī)定》規(guī)定：“公司登記機關依法對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，依法進行核實。”又規(guī)定：“登記機關收到登記申請后，應當對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。申請材料齊全是指國家工商總局依照公司登記法律、行政法規(guī)和規(guī)章公布的要求申請人提交的全部材料。申請材料符合法定形式是指申請材料符合法定時限、記載事項符合法定要求、文書格式符合規(guī)范?！?/span>

《企業(yè)登記程序規(guī)定》第十條規(guī)定：申請材料齊全并符合法定形式，但申請材料需要核實的，應當決定予以受理，同時書面告知申請人需要核實的事項、理由及時間。第十一條規(guī)定：公司登記機關認為需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，應當派兩名以上工作人員，對申請材料予以核實。經(jīng)核實后，提交申請材料核實情況報告書，根據(jù)核實情況作出是否準予登記的決定。

4、李孝猛局長的觀點：新折衷審查標準

公司登記機關主要履行形式審查的法定義務；同時，公司登記機關需要履行一定“核實”義務，亦即實質(zhì)審查義務。因此，我國法律規(guī)定的是，公司登記機關應當實施折衷審查標準，或者說是更加接近于折衷審查標準。

諸多司法判決表明法院的立場是，公司登記機關既享有折衷審查的法定權力，又必須承擔折衷審查的法律責任。在此種意義上，我國公司登記審查標準其實既不是完全意義上的形式審查標準，又不是完全意義上的實質(zhì)審查標準，也不是完全意義上的折衷審查標準，而是一種具有中國特色的折衷審查標準。因此，可將此種中國特色的折衷審查標準，稱之為新折衷審查標準。

新折衷審查標準有兩方面的具體要求：受拘束的形式合法性審查要求和可裁量的實質(zhì)合法性審查要求。

5、新折衷審查標準：形式合法性審查要求

（1）“數(shù)量上的形式”是否合法

審查申請人是否提交法定的全部材料。如果申請材料缺少，則意味著材料不齊全，登記機關就沒有盡到形式審查義務。

（2）“時間上的形式”是否符合法

從形式上判斷申請材料的形成時間必須有效。如申請材料中不能出現(xiàn)股東會決議書上股東簽名的時間在前、股東大會決議的時間在后。

（3）“內(nèi)容上的形式”是否合法

審查申請材料所記載事項的內(nèi)容是否按照法律規(guī)定予以明確記載以及記載的事項內(nèi)容是否合法。例如，公司章程中的法定記載事項，注冊資本必須記載，且其記載必須合法：有限責任公司的注冊資本不能記載為3萬元以下。

（4）“形式上的形式”是否合法

審查申請材料的外在表現(xiàn)形式是否符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。如，申請材料的書面形式、書面格式；規(guī)定申請材料必須提交原件的，不能允許提交復印件。

6、新折衷審查標準：實質(zhì)合法性的審查要求

（1）實質(zhì)審查范圍

一是可能危及公共安全、社會利益和人民群眾生命健康安全的公司登記事項；二是可能損害利害關系人權益的公司登記事項；三是公司登記審查過程中或者公司登記行為作出后，利害關系人提出異議、群眾舉報的公司登記事項；四是在公司登記審查過程中，發(fā)現(xiàn)申請人有提供虛假證明材料嫌疑的登記事項；五是申請材料上的簽字或者蓋章明顯與公司登記檔案留存?zhèn)浒傅牟灰恢隆?/span>

（2）實質(zhì)審查前提

公司登記機關存在對申請材料的合法性存在合理懷疑：有適當?shù)睦碛蓱岩缮暾埐牧洗嬖谡鎸嵭?、有效性等適法問題。

（3）實質(zhì)審查程序

兩名以上工作人員，形成核實報告。

（4）實質(zhì)審查責任

根據(jù)報告作出決定；主要是程序性責任，而非結果性責任。

（四）公司登記的審慎審查標準

1、審慎審查標準的法律內(nèi)涵

公司登記機關及其工作人員主觀上盡到合理注意義務，客觀上采取適當措施以防止危害后果發(fā)生。

審慎審查標準與其他審查標準存在如下區(qū)別：

第一，形式審查與實質(zhì)審查是相對性質(zhì)、并列性質(zhì)，審慎審查標準與形式審查標準、實質(zhì)審查標準是補充性質(zhì)。

第二，審慎審查標準與形式審查標準和實質(zhì)審查對登記機關的審查義務要求不同。

第三，審慎審查貫穿于整個形式審查或者實質(zhì)審查過程之中。

2、審慎審查標準的法理基礎

行政機關對任何行政管理行為均負有合理注意義務。

3、審慎審查標準的法理基礎

怠于履行行政義務的主要包括五種形式，即：拒絕作為；不予答復；拖延作為；沒有實施防止危害的行為；沒有防止危害結果的發(fā)生。

4、審慎審查標準的法律要求

何為盡到合理注意義務，即公司登記機關及其工作人員主觀上盡到專業(yè)化要求的注意義務；客觀上采取了適當?shù)拇胧?，以預防和制止危害后果。

未盡合理注意義務主要包括如下三種情形：

第一，放任危險的發(fā)生。

第二，未判斷出一般人都能判斷的虛假材料。

第三，未及時核實，導致?lián)p害利害關系人權益。

5、審慎審查標準的法律責任

公司登記機關雖然不對材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負責，但是仍然具有“審慎審查”的義務。

審慎審查標準要求從主觀上有無過錯、客觀上按照工作人員的知識范圍和工作經(jīng)驗應盡的注意義務是否盡到等來判斷公司登記機關及其工作人員的行為是否正確，并由此決定是否承擔法律責任以及如何承擔法律責任。

公司登記機關未履行審慎審查義務的糾錯責任；未履行審慎審查義務的賠償責任。

（五）公司登記審查標準的難題及解決

1、公司登記審查面臨的法律困境

目前，公司登記審查存在5對矛盾，即：效率與實質(zhì)審查標準、審查手段與實質(zhì)審查標準、法定材料與實質(zhì)審查標準、審查程序與實質(zhì)審查標準、審查責任與實質(zhì)審查標準。

2、公司登記審查標準的脫困路徑

路徑1：堅持新折衷標準。

路徑2：制定審查裁量基準。

路徑3：嚴懲騙取登記行為。

四、公司登記合法性司法審查標準

經(jīng)過了律師、國資監(jiān)管部門及工商部門針對公司登記審查標準問題的探討，司法審判部門作為最終的判決機關可以從另一角度給予相關從業(yè)人員一些解答。此次研討會請到了上海市高級人民法院行政庭婁正濤審判長針對公司工商登記案件的司法審查概況及審判標準進行了介紹：

（一）公司工商登記案件司法審查概況

1、工商登記案件數(shù)量不多

上海市全市法院每年行政案件約2000件，工商登記近幾年約30件左右。

2、登記機關敗訴案件數(shù)和敗訴率均比較低

下表為2008-2011年期間上海全市法院工商登記行政訴訟案件受理、審結、敗訴率、原因及與行政機關在行政訴訟中整體敗訴率的對比情況統(tǒng)計：

時間	受理 案件	審結 案件	敗訴 案件	敗訴率	敗訴原因	行政機關 敗訴率
2008年	27	28	2	7.14%	申請人提供虛假材料、對于法律規(guī)定要件認定不清	6.8%
2009年	27	31	0	0	/	/
2010年	43	38	1	2.63%	申請人提供虛假材料	7.1%
2011年	30	29	1	3.45%	未按照上位法規(guī)定對登記材料進行審核	6.8%

敗訴率包括判決敗訴案件及被告改變具體行政行為后原告撤訴的案件，但是也有相當一部分案件為通過法院調(diào)解，雙方達成協(xié)調(diào)和解，原告達到訴訟目的后撤訴，該種案件在上海占30%。且上海撤訴案件不存在法院向原告施加壓力從而撤訴的情況，基本40%的案件中原告能夠達到訴訟目的。

3、敗訴原因

包括：申請人提供虛假材料致登記錯誤；未按照法定要件審查致登記錯誤。

（二）工商登記案件的司法審查標準

1、受欺詐公司登記行為的司法審查

受欺詐公司登記行為主要發(fā)生在依申請的行政行為中，所謂受欺詐公司登記行為主要是指因申請人的欺詐行為使行政機關造成了錯誤，并且基于錯誤的認識做出了行政行為，主要存在于房地產(chǎn)登記、婚姻登記及公司登記等依申請的行政行為中。

（1）行政機關審查標準與法院司法審查標準的錯位

行政機關的審查標準：形式審查為主，實質(zhì)審查為輔。

法院的司法審查標準：合法性標準，即以被訴行政行為在作出時是否符合法律規(guī)定的要件。主要基于，從實質(zhì)解決行政爭議標準出發(fā)，糾正客觀事實與登記事項存在的偏差。

受欺詐登記行為的基本判決方式：

①一般方式：撤銷工商登記行為；同時將受欺詐的事實在“本院認為”部分進行表述，主要是為了可能存在的行政賠償行為；

②欺詐事實存在，自行撤銷行政行為，原告不撤訴的情況：判決工商登記行為違法。

（2）行政行為違法與行政機關過錯的不對應

①行政訴訟中確認違法判決中的“違法”

從民法侵權理論來看，“違法”一般為客觀要件，“過錯”為主觀要件。而行政訴訟中確認違法判決中的“違法”僅包含客觀違法。

②行政賠償歸責原則中的“違法”

既包含客觀違法，同時包括主觀過錯。即在客觀上存在違法且行政機關存在主觀錯誤的情況下才進行行政賠償。

（3）民事問題與行政問題的交叉

①民事意思表示不真實，行政機關盡到了審查義務

雖然符合了合法性審查標準，但是基于基礎的民事意思表示基礎，法院一般會判決撤銷工商登記行為。

②民事意思表示真實，行政機關未盡到審查義務

如簽字卻非本人所簽，但其他證據(jù)表明當事人認可了相關行為。這種情況下，可視為當事人的事后追認，可判決確認行政行為違法或駁回原告訴訟請求。

2、公司登記結果錯誤的司法審查

（1）因登記行為違法而登記結果錯誤的司法審查

主要包括登記機關未盡到法定審查義務所導致的登記結果錯誤，如未根據(jù)法定的登記要件進行審查、未適用上位法的規(guī)定等。一般判決：撤銷被訴行政行為。

（2）公司登記形式上合法而結果錯誤的司法審查

該情況主要由于工商登記行為完成后發(fā)生了新的法律事實，如基于股東會決議進行了工商登記后，相關決議被判撤銷或無效。法院一般會基于民事意思表示進行判決。然而，實踐中該類案件還可能涉及對善意第三人的保護問題。法院對于這類案件，法院還未形成統(tǒng)一的觀點。

五、互動討論

問：法人股股權變更過程中是否需要提交不具有國有成分的證明？如具有國有成分，是否必須進行進場交易？

答（曹慶偉處長）：關于法人股股權變更過程中是否需要提交不具有國有成分的證明的問題，目前，從我國法律法規(guī)來看，并沒有類似要求。上海市國資委和工商部門也沒有規(guī)定要求法人股東在股權變更中必須提交相關證明。

關于是否需進場交易的判斷，國資委基本是以《企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（3號令）為準，對于國有全資、控股企業(yè)的產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓，毫無疑問必須進場交易；對于國有小比例參股企業(yè)，則一般根據(jù)公司治理結構決定，只要國有股東在公司針對產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓的股東會議上表明需進行進場交易，即使最終表決決定不必進行進場交易，則從國有資產(chǎn)管理部門來看，該行為已符合國資監(jiān)管的要求。

問：公司注銷過程中，工商局是否有權要求公司提供債務清償責任承擔的承諾文件，工商局提供的格式文件效力如何？公司章程中是否能夠?qū)η鍍斒Ｓ嘭敭a(chǎn)的分配比例進行約定？

答（李孝猛局長）：注銷登記時提供承諾書在部分區(qū)縣工商部門可能會要求提供，從法律角度來說，并不違反規(guī)定，因為工商局針對具有合理懷疑的事項，有權要求提交補充文件，這是工商部門所具有的自由裁量權。

而對于公司章程中是否能夠?qū)η鍍斒Ｓ嘭敭a(chǎn)的分配比例進行約定的問題，只要相關約定不違背《公司法》等法律的強制性規(guī)定，則工商部門都應當予以認可。

目前，工商部門提供的范本文件主要是針對我國目前企業(yè)投資人法律專業(yè)水平普遍較低的狀況所作出的，若公司能在《公司法》、《公司登記管理條例》等法律強制性規(guī)定框架下進行意思自治的約定，工商部門是予以認可的。

問：某公司有2名股東，1位股東是集體所有制企業(yè)，擁有20%股權，另一位股東是事業(yè)單位，擁有80%股權，現(xiàn)集體企業(yè)欲將其20%股權轉(zhuǎn)讓給一國有企業(yè)，該過程國資監(jiān)管部門是否有特殊的監(jiān)管要求？

答（曹慶偉處長）：判斷是否需要進場交易并非以標的公司為主體進行判斷，應當判斷擬轉(zhuǎn)讓股東欲轉(zhuǎn)讓的股權比例。

該案例中，擬轉(zhuǎn)讓股東為集體所有制企業(yè)，集體所有制企業(yè)處理相對復雜。在上海，城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)參照國有企業(yè)相關規(guī)定進行操作，及該集體所有制企業(yè)若為城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)，則其應當進行進場交易。

而對于國有受讓，我國目前沒有特殊規(guī)定，一般參照國有對外投資相關規(guī)定進行。

問：某公司為城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)，現(xiàn)其三級公司（孫子公司）享有某中外合資企業(yè)10%股權，若其轉(zhuǎn)讓該10%的股權，是否仍需按照企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓相關規(guī)定履行相關程序？

答（曹慶偉處長）：判斷是否需要進場交易并非以標的公司為主體進行判斷，應當判斷擬轉(zhuǎn)讓股東及轉(zhuǎn)讓方的成分及股權比例。該案例中，應判斷該三級公司是否系國有全資或國有控股企業(yè)，若是，則需履行相關程序。

（上海律協(xié)國資國企業(yè)務研究委員會供稿） 

（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）