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涉及進(jìn)口的技術(shù)實(shí)施許可合同中的幾點(diǎn)問題

2015年第03期    作者:徐申民    閱讀 6,820 次

　　我國(guó)合同法第18章和《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“技術(shù)合同司法解釋”）對(duì)技術(shù)合同及其糾紛的解決做了詳細(xì)的規(guī)定。對(duì)于涉及進(jìn)口的技術(shù)合同，外商在向國(guó)內(nèi)企業(yè)作技術(shù)轉(zhuǎn)移時(shí)，除應(yīng)遵守合同法和技術(shù)合同司法解釋等相關(guān)規(guī)定外，還受國(guó)務(wù)院2001年底修訂的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》的規(guī)范。

　　一般來(lái)說(shuō)，外商和國(guó)內(nèi)企業(yè)簽訂技術(shù)合同時(shí)，雙方當(dāng)事人比較關(guān)心且容易產(chǎn)生糾紛或在履行時(shí)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容多集中在“權(quán)利（技術(shù)秘密）保證”、“侵權(quán)和侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)”、“限制性條款（包括改進(jìn)技術(shù)的歸屬和無(wú)償提供）”等條款中。該類條款涉及權(quán)利（技術(shù)）的歸屬，且其實(shí)施存在受到第三方權(quán)利限制的可能，所以需要雙方當(dāng)事人結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定作出明確的約定。

　　根據(jù)我國(guó)合同法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，技術(shù)合同中包含了技術(shù)開發(fā)合同，專利權(quán)、申請(qǐng)專利的權(quán)利、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同和專利、技術(shù)秘密實(shí)施許可合同以及技術(shù)服務(wù)合同等多種類型。為便于討論，本文僅就涉及進(jìn)口的技術(shù)實(shí)施許可合同（包括專利實(shí)施許可合同）的幾點(diǎn)問題進(jìn)行簡(jiǎn)單分析。

　　權(quán)利（技術(shù)秘密）保證條款

　　按照合同法第349條的規(guī)定，技術(shù)實(shí)施許可合同的許可人在許可他人實(shí)施其提供的專利或技術(shù)秘密時(shí)，應(yīng)當(dāng)保證自己是所提供技術(shù)的合法擁有者。對(duì)于涉及進(jìn)口的技術(shù)實(shí)施許可合同，許可人需根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第24條第1款的規(guī)定，保證自己是所提供技術(shù)的合法擁有者或有權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可者。

　　根據(jù)上述規(guī)定，技術(shù)實(shí)施許可合同中一般可加入類似“許可人保證其是專利（和/或技術(shù)秘密）的合法所有者（或有權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可者）并且有權(quán)向被許可人授予相關(guān)許可。”的規(guī)定，作為權(quán)利（技術(shù)秘密）保證條款。需要注意的是，對(duì)于諸如：技術(shù)成果的共同所有人未經(jīng)其他共同所有人的同意或追認(rèn)即許可被許可人獨(dú)占或排他地實(shí)施技術(shù)成果的情形；上一技術(shù)合同的被許可人未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)許可的情形；專利權(quán)有效期屆滿或被宣布無(wú)效的專利權(quán)人許可他人實(shí)施專利的情形等，按照合同法總則和合同法第329條等規(guī)定，屬于無(wú)效或可變更撤銷的技術(shù)實(shí)施許可合同。

　　合同法第349條除規(guī)定“技術(shù)實(shí)施許可合同的許可人應(yīng)當(dāng)保證自己是所提供的技術(shù)的合法擁有者”之外，還規(guī)定“技術(shù)實(shí)施許可合同的許可人應(yīng)保證所提供的技術(shù)完整、無(wú)誤、有效，能夠達(dá)到約定的目標(biāo)”。該條款的后半部分規(guī)范的是合同履行行為，技術(shù)實(shí)施許可合同的許可人提供的技術(shù)未能達(dá)到約定的目標(biāo)的，屬于合同違約而非權(quán)利（技術(shù)秘密）保證條款規(guī)范的范圍。許多技術(shù)實(shí)施許可合同的許可人為避免非因提供的技術(shù)本身存在缺陷而被追究該違約責(zé)任，會(huì)在技術(shù)實(shí)施許可合同中要求被許可人具備和許可人同等的，可充分保障技術(shù)實(shí)施的軟硬件條件，以作為許可人保證其所提供的技術(shù)能夠達(dá)到合同約定目標(biāo)之前提。

　　此外，技術(shù)合同司法解釋第26條規(guī)定，除非當(dāng)事人間另有約定，專利實(shí)施許可合同許可人負(fù)有在合同有效期內(nèi)維持專利權(quán)有效的義務(wù)，包括依法繳納專利年費(fèi)和積極應(yīng)對(duì)他人提出宣告專利權(quán)無(wú)效的請(qǐng)求。該規(guī)定雖不屬于權(quán)利保證條款的范圍，但被許可人可要求許可人承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)以保障預(yù)期利益不受損失。

　　侵權(quán)和侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)條款

　　合同法第329條規(guī)定，非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果（這里的“技術(shù)成果”包括專利、專利申請(qǐng)、技術(shù)秘密、計(jì)算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種等）的技術(shù)合同無(wú)效。其中，“侵犯他人技術(shù)成果的技術(shù)合同”是指由對(duì)該技術(shù)成果不享有轉(zhuǎn)讓權(quán)的當(dāng)事人（包括技術(shù)合同司法解釋第20條規(guī)定的，技術(shù)成果的共同所有人未經(jīng)其他共同所有人的同意或追認(rèn)即許可被許可人獨(dú)占或排他地實(shí)施技術(shù)成果的情形）未經(jīng)權(quán)利人同意或追認(rèn)簽訂的技術(shù)合同。對(duì)于由對(duì)技術(shù)成果A享有轉(zhuǎn)讓權(quán)的當(dāng)事人簽訂的技術(shù)實(shí)施許可合同侵犯他人技術(shù)成果B的情形，一般不屬于上述規(guī)定規(guī)范的對(duì)象。

　　一部分技術(shù)實(shí)施許可合同在權(quán)利（技術(shù)秘密）保證條款中要求許可人保證其是專利或技術(shù)秘密的合法所有人的同時(shí)，又基于合同法上述第329條的規(guī)定，要求許可人保證實(shí)施該技術(shù)不會(huì)侵害第三人的合法權(quán)益。這顯然不屬于合同法第329條規(guī)定的情形。專利權(quán)，即使是經(jīng)實(shí)審的發(fā)明專利權(quán)，在授權(quán)后也存在部分或全部權(quán)利要求被無(wú)效的情形。如果許可人提供的是未公開的技術(shù)秘密，作為被許可人，其在被許可時(shí)就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到該技術(shù)秘密存在被第三人申請(qǐng)專利從而被訴侵權(quán)的可能。所以，基于權(quán)利（技術(shù)秘密）A簽訂的技術(shù)實(shí)施許可合同在履行過(guò)程中被訴侵犯權(quán)利B的，一般不宜因此認(rèn)定該合同無(wú)效。但技術(shù)實(shí)施許可合同的被許可人為確保自身的利益，可以考慮在合同中加入諸如以下內(nèi)容的條款。

　　“如被許可人因按照本合同的約定實(shí)施專利（使用技術(shù)秘密）被第三人訴稱侵犯其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，且因第三人的該侵權(quán)主張導(dǎo)致被許可人不能繼續(xù)實(shí)施專利（使用技術(shù)秘密）的，則被許可人有權(quán)要求許可人：

　　為被許可人獲得繼續(xù)實(shí)施（使用）的權(quán)利。和/或?qū)＠夹g(shù)秘密）的相關(guān)部分進(jìn)行補(bǔ)正，使其不再侵權(quán)。和/或以不侵權(quán)技術(shù)替代侵權(quán)技術(shù)。和/或撤除侵權(quán)部分并相應(yīng)減少許可費(fèi)。

　　如上述措施不足以彌補(bǔ)被許可人所受損失，或不能達(dá)成本合同約定的目的的，被許可人可解除合同，并要求許可人賠償損失。”

　　有關(guān)被許可人按照約定實(shí)施專利或使用技術(shù)秘密造成侵害第三人合法權(quán)益時(shí)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體的問題，合同法第353條和《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第24條第3款分別規(guī)定：“受讓人按照約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔(dān)責(zé)任，但當(dāng)事人另有約定的除外”?！凹夹g(shù)進(jìn)口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術(shù)，侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔(dān)責(zé)任”。另?yè)?jù)合同法第355條“法律、行政法規(guī)對(duì)技術(shù)進(jìn)出口合同或者專利、專利申請(qǐng)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，技術(shù)進(jìn)口合同應(yīng)適用《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》的規(guī)定。即對(duì)于涉及進(jìn)口的技術(shù)實(shí)施許可合同，法定的責(zé)任主體為許可人。且當(dāng)事人不能基于合同法第353條的規(guī)定另行約定。

　　為避免承擔(dān)過(guò)重的侵權(quán)責(zé)任特別是賠償責(zé)任，絕大部分許可人通過(guò)在技術(shù)實(shí)施許可合同中設(shè)置諸如以下內(nèi)容的條款，對(duì)自己的責(zé)任范圍作了限定?！凹夹g(shù)實(shí)施許可合同的被許可人需按照合同的約定及合同附件中的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格地使用許可人提供的技術(shù)。對(duì)于因被許可人對(duì)技術(shù)進(jìn)行變更、改進(jìn)等非基于許可人的歸責(zé)事由而被訴侵犯他人合法權(quán)益的，由被許可人承擔(dān)由此造成的所有損失”；“被許可人發(fā)現(xiàn)實(shí)施本技術(shù)侵害他人合法權(quán)益或有可能侵害他人合法權(quán)益的，應(yīng)立即通知許可人”；“被許可人發(fā)現(xiàn)實(shí)施本技術(shù)侵害他人合法權(quán)益或有可能侵害他人合法權(quán)益后未及時(shí)通知許可人或未按照許可人的指示及時(shí)采取相應(yīng)措施，由此導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，該損失的擴(kuò)大部分由被許可人承擔(dān)”?！氨辉S可人按照約定實(shí)施專利（使用技術(shù)秘密）被訴侵權(quán)的，其所受損失經(jīng)客觀認(rèn)定后，由許可人以已支付許可費(fèi)的累積額為上限向被許可人賠償損失”。

　　限制性條款（包括改進(jìn)技術(shù)的歸屬和無(wú)償提供）

　　技術(shù)實(shí)施許可合同的許可人在交易中通常占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。為防止許可人濫用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，限制被許可人自由競(jìng)爭(zhēng)，合同法第329條和第343條規(guī)定，“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步的技術(shù)合同無(wú)效”?！凹夹g(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實(shí)施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)和技術(shù)發(fā)展”。技術(shù)合同司法解釋第10條基于合同法的上述規(guī)定，對(duì)屬于“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”，應(yīng)作為無(wú)效事由的情形作了列舉。其中包括限制技術(shù)改進(jìn)、要求無(wú)償轉(zhuǎn)讓或不對(duì)等提供改進(jìn)技術(shù)；限制銷售渠道和出口市場(chǎng)；搭售限購(gòu)；禁止對(duì)技術(shù)的有效性提出異議等6種情形。

　　需要注意的是，技術(shù)合同司法解釋第10條對(duì)上述6種情形進(jìn)行列舉時(shí)規(guī)定，部分限制性條款如非“明顯不合理”、“不合理”、“并非實(shí)施技術(shù)必不可少的附帶條件”，則應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況判斷是否構(gòu)成無(wú)效事由。

　　我國(guó)合同法將技術(shù)實(shí)施許可合同分為“獨(dú)占實(shí)施許可”、“排他實(shí)施許可”和“普通實(shí)施許可”這三種類型。除普通實(shí)施許可之外，專利或技術(shù)秘密的所有人按規(guī)定僅能許可一個(gè)受讓人在某一區(qū)域范圍內(nèi)實(shí)施該項(xiàng)專利或技術(shù)秘密。在某一區(qū)域已存有“獨(dú)占或排他實(shí)施許可”的情形下，“限制被許可人不能出口至該區(qū)域或在該區(qū)域銷售”的條款，應(yīng)認(rèn)為屬于合理的限制而不成為合同的無(wú)效事由。

　　此外，合同法第349條規(guī)定，技術(shù)實(shí)施許可合同的許可人應(yīng)保證所提供的技術(shù)完整、無(wú)誤、有效，能夠達(dá)到約定的目標(biāo)。如前所述，許多技術(shù)實(shí)施許可合同的許可人在技術(shù)實(shí)施許可合同中要求被許可人具備和許可人同等的，可充分保障技術(shù)實(shí)施的軟硬件條件，以作為許可人確保其所提供的技術(shù)能夠達(dá)到合同約定目標(biāo)之前提。具體來(lái)說(shuō)，某些技術(shù)實(shí)施許可合同中會(huì)設(shè)置要求被許可人同時(shí)引進(jìn)（或指定購(gòu)買）某種合乎技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的原材料及輔助部件等的搭售限購(gòu)條款。對(duì)于該類條款，一般來(lái)說(shuō)只要是“合理的”、“屬于必不可少的附帶條件”，則按照技術(shù)合同司法解釋第10條的規(guī)定同樣不成為合同無(wú)效事由。

　　在技術(shù)實(shí)施許可合同的履行過(guò)程中，因雙方當(dāng)事人對(duì)合同的標(biāo)的技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，從而獲得新的技術(shù)成果的情形并不少見。有關(guān)改進(jìn)技術(shù)的權(quán)利歸屬的問題，根據(jù)合同法第354條的規(guī)定，“當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，其他各方無(wú)權(quán)分享”。對(duì)于涉及進(jìn)口的技術(shù)實(shí)施許可合同，根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第27條的規(guī)定，在技術(shù)進(jìn)口合同有效期內(nèi)，改進(jìn)技術(shù)的成果屬于改進(jìn)方。按照上述規(guī)定，涉及進(jìn)口的技術(shù)實(shí)施許可合同的當(dāng)事人不得要求分享改進(jìn)方技術(shù)成果的所有權(quán)。

　　相對(duì)于權(quán)利歸屬的強(qiáng)制性規(guī)定，改進(jìn)技術(shù)的提供，即使是無(wú)償提供，如下所示只要提供和實(shí)施條款是“互惠的”、“對(duì)等的”，即不構(gòu)成無(wú)效事由?！霸诤贤行趦?nèi)，如當(dāng)事人雙方對(duì)許可的專利（技術(shù)秘密）做出了改進(jìn)，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，并授予對(duì)方免費(fèi)使用該項(xiàng)改進(jìn)的普通實(shí)施許可”。值得注意的是，技術(shù)實(shí)施許可合同的被許可人對(duì)許可人提供的專利或技術(shù)秘密進(jìn)行改進(jìn)，改進(jìn)技術(shù)結(jié)合原技術(shù)更有利于產(chǎn)品生產(chǎn)的，合同當(dāng)事人可轉(zhuǎn)而簽訂交叉許可合同相互許可對(duì)方實(shí)施自己的技術(shù)?！?span>