所謂“內(nèi)線交易”，是指于獲悉未公開且后來證實足以影響股票或其他有價證券、期貨合約等市場價格的消息后進(jìn)行交易，并為謀求獲利發(fā)生的行為。在我國《刑法》中，屬于“內(nèi)線交易類”證券犯罪的罪名有兩個，均在《刑法》第一百八十條規(guī)定項下，分別為：“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”和“利用未公開信息交易罪”。筆者擬通過本文，分別從構(gòu)成要件、侵害法益、犯罪后果等要素方面入手，對辦理這兩種罪名案件的難點進(jìn)行剖析，并提出相關(guān)的辯護(hù)方案，以供各位從事相關(guān)業(yè)務(wù)的同仁們參考。

第一部分：內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪

一、定義

所謂“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”，是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員、單位或者非法獲取證券、期貨內(nèi)幕信息的人員、單位，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

二、構(gòu)成要件

（一）主體要件

本罪的犯罪主體系特殊身份主體，即只有證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員、單位，或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員、單位，方能成為本罪的犯罪主體。本罪既可以是自然人犯罪，也可以是單位犯罪。

新《證券法》第五十一條明確規(guī)定了證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：1、發(fā)行人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；2、持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；3、發(fā)行人控股或者實際控制的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；4、由于所任公司職務(wù)或者因與公司業(yè)務(wù)往來可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；5、上市公司收購人或者重大資產(chǎn)交易方及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員；6、因職務(wù)、工作可以獲取內(nèi)幕信息的證券交易場所、證券公司、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)的有關(guān)人員；7、因職責(zé)、工作可以獲取內(nèi)幕信息的證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員；8、因法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易或者對上市公司及其收購、重大資產(chǎn)交易進(jìn)行管理可以獲取內(nèi)幕信息的有關(guān)主管部門、監(jiān)管機構(gòu)的工作人員；9、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的可以獲取內(nèi)幕信息的其他人員。

《期貨交易管理條例（2017修訂）》第八十一條（十二）項亦規(guī)定了內(nèi)幕信息的知情人員包括：期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內(nèi)幕信息的從業(yè)人員，國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)和其他有關(guān)部門的工作人員以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人。

此外，最高院《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》還規(guī)定了與內(nèi)幕信息知情人有密切關(guān)系的人，在內(nèi)幕信息公開前與內(nèi)幕信息知情人或非法獲取內(nèi)幕消息的人聯(lián)絡(luò)、接觸的人，皆可認(rèn)定為內(nèi)幕信息知悉人。

（二）客體要件

本罪侵害的是復(fù)雜客體，既侵犯了國家對證券、期貨市場的管理秩序，也侵犯了其他投資者的財產(chǎn)權(quán)。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為違反了有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)，破壞了證券、期貨市場的“三公”原則和誠信原則，擾亂了國家對證券、期貨市場的正常管理秩序。證券是投資者進(jìn)行買賣的特殊金融商品，其價格受證券發(fā)行人因素、證券市場因素及證券市場外部因素的影響，信息優(yōu)勢在證券市場可以很容易地轉(zhuǎn)化為巨額利益，內(nèi)幕人員以其先占內(nèi)幕信息的優(yōu)勢在獲取非法利益的同時，必然侵犯了投資者所享有的平等知情權(quán)，侵害了投資者的財產(chǎn)權(quán)益。

（三）主觀要件

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，本罪的主觀方面只能是故意（包括直接故意和間接故意），即行為人明知自己或者他人內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的行為會侵犯其他投資者的合法利益，侵犯證券、期貨管理秩序，卻希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，以達(dá)到謀取非法利益，或非法避免損失等目的。主要包括兩個方面：其一，明知是內(nèi)幕信息；其二，行為人負(fù)有不得公開該內(nèi)幕信息的信用義務(wù)。

（四）客觀要件

本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人在涉及證券發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其行為方式主要表現(xiàn)為兩種：一是行為人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，具體地說就是在涉及證券發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易。二是泄露內(nèi)幕信息，是指行為人以明示或者暗示的方式透露、提供給不應(yīng)知道內(nèi)幕信息的人，讓他人利用內(nèi)幕信息買入、賣出股票或者進(jìn)行期貨交易，獲取不正當(dāng)利益。

三、相關(guān)刑事責(zé)任

根據(jù)《刑法》第一百八十條第一款規(guī)定，犯內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息罪情節(jié)嚴(yán)重的處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或拘役。

2010年5月18日印發(fā)執(zhí)行的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三十五條規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：1.證券交易成交額累計在五十萬元以上的；2.期貨交易占用保證金額累計在三十萬元以上的；3.獲利或者避免損失數(shù)額累計在十五萬元以上的；4.多次進(jìn)行內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的；5.其他情節(jié)嚴(yán)重情形的。

四、實務(wù)中所遇問題及辯護(hù)方案

首先，內(nèi)幕交易及泄露內(nèi)幕信息的行為，均屬于證券、期貨交易領(lǐng)域中的背信行為，如果嚴(yán)重侵犯了證券交易管理制度與投資者的合法權(quán)益，或可構(gòu)成《刑法》第一百八十條項下的“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”。作為證券犯罪的重量級罪名，該罪名項下的犯罪在2012年2月27日兩高頒布《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《內(nèi)幕交易司法解釋》”）前，呈現(xiàn)出大量案件均以證監(jiān)會行政處罰處理而較少以追究刑事責(zé)任處理的特點，這主要是由該類犯罪的特點所決定的。從法理上來講，“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”是屬于法定犯（行政犯）的一種，一般具有以下特征：一、專業(yè)性強。資本市場關(guān)系復(fù)雜，技術(shù)手段先進(jìn)，可能涉及證券、期貨、法律、會計、計算機和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)等諸多領(lǐng)域知識，當(dāng)事人往往具有較深的專業(yè)背景，熟悉資本市場的運行規(guī)則和信息技術(shù)，慣于利用規(guī)則和制度的漏洞逃避法律追究。二、查處難度大。當(dāng)今的證券、期貨交易具有無紙化、信息化等特點，當(dāng)事人往往利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)傳遞信息和意圖，使得事后取證的難度大大增加。這使內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪產(chǎn)生了巨大的“案件黑洞”，即案件的實發(fā)數(shù)量與司法機關(guān)最終所查辦定罪的數(shù)量間存在較大差異。而該類犯罪卻又往往存在巨大的社會影響力，涉案金額巨大，社會影響面廣，涉及投資者眾多，嚴(yán)重危及資本市場運行安全和經(jīng)濟(jì)社會秩序。

其次，針對該類犯罪的發(fā)展態(tài)勢以及司法實踐中反映比較突出的問題，司法機關(guān)會同證券監(jiān)督管理部門已在合力推出一系列專項打擊工作，并于2012年頒布實施且一直沿用至今的《內(nèi)幕交易司法解釋》?！秲?nèi)幕交易司法解釋》因規(guī)定詳盡便于明確適用，同時兼顧了《證券法》《期貨交易管理條例》等前置法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，并全面考慮了行政處罰與追究刑事責(zé)任之間的銜接，在辦理“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”案件的司法實踐中起到積極作用。與此同時，伴隨著大數(shù)據(jù)偵查手段的不斷進(jìn)步，2012年后該類犯罪案件的辦理開始在我國刑事司法程序中正式步入軌道，并受到業(yè)界的廣泛關(guān)注。

最后，盡管《內(nèi)幕交易司法解釋》對“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的構(gòu)成要件和相關(guān)定義做了詳盡規(guī)定，但是實踐中往往因市場經(jīng)濟(jì)行為的復(fù)雜性、證券類犯罪的隱蔽性，各地司法機關(guān)對具體理解與適用《內(nèi)幕交易司法解釋》的手勢仍不統(tǒng)一，甚至其中有些問題在實務(wù)中往往還存在著較大爭議。這就為律師辦理該類案件、為當(dāng)事人爭取合法權(quán)益預(yù)留了較大空間。針對“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”這個金融犯罪中較為常見和重要的罪名，筆者擬結(jié)合該類犯罪的一些特殊方面，探索辦案思路的有效展開和推進(jìn)。

（一）實體方面的問題及辯護(hù)方案

此部分著重瞄準(zhǔn)司法實踐中對“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的被告能否定罪的爭議點，圍繞被告之主體身份、內(nèi)幕信息之認(rèn)定與排除、敏感期之界定、泄露行為之認(rèn)定、信息多次傳遞的刑事責(zé)任之認(rèn)定、新型衍生工具模式下交易之定罪難點與辯護(hù)方案等方面展開。

1、主體身份

證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取證券、期貨內(nèi)幕信息的人員，為“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”中的兩大類犯罪主體，即犯本罪的被告，必須符合特殊主體身份。此外，本罪不僅為個人犯罪，還包括單位犯罪。

正如前文所述，《證券法》《期貨交易管理條例》等前置法律、法規(guī)均規(guī)定了法定的內(nèi)幕信息知情人員。關(guān)于非法獲取內(nèi)幕信息的人員，其認(rèn)定條件在司法實踐中存在爭議。在內(nèi)幕交易類犯罪中普遍存在的情況是，很多知悉內(nèi)幕信息的人員雖與內(nèi)幕信息知情人員相識，但并未主動聯(lián)系內(nèi)幕信息知情人員，也未通過竊取、刺探等非法手段主動獲取內(nèi)幕信息，而是在偶然情況下被動知悉內(nèi)幕信息，能否將這類人員認(rèn)定為非法獲取證券、期貨內(nèi)幕信息的人員？根據(jù)《內(nèi)幕交易司法解釋》第二條第（二）項的規(guī)定，對于內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人，無論是主動還是被動獲取，均屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。對于其他被動型獲取內(nèi)幕信息的人員能否認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員，考慮到我國證券、期貨市場尚處于起步發(fā)展階段，被動型獲取內(nèi)幕信息的人員從事內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息的情形又十分復(fù)雜，實踐中難以準(zhǔn)確把握，出于審慎起見，《內(nèi)幕交易司法解釋》第二條對“非法獲取內(nèi)幕信息人員”做了限制性規(guī)定，這類人員并未明確納入“非法獲取內(nèi)幕信息人員”的范疇。這類人員只有在在明知是內(nèi)幕信息知情人員泄露的內(nèi)幕信息或者明知是他人非法獲取的內(nèi)幕信息的情況下，仍利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)交易，侵害了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪保護(hù)的法益，即證券交易的管理制度和投資者的合法權(quán)益，具有刑法意義上的社會危害性時才受刑事處罰。

除此之外，在目前的法律框架下，除非其與傳遞信息的人員具有犯意聯(lián)絡(luò)，可以內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的共犯論處。而在證券犯罪中，要證明二者有犯意聯(lián)絡(luò)不易，因此存在著較大的辯護(hù)空間。同時，要認(rèn)定其具有此罪主體身份，司法機關(guān)需證明“其明知是內(nèi)幕信息知情人員泄露的內(nèi)幕信息或者明知是他人非法獲取的內(nèi)幕信息的情況下，仍利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)交易”，該情形下司法機關(guān)對主觀明知的認(rèn)定，通常采用“推定或者通常人認(rèn)為或者應(yīng)該認(rèn)識到”之類的方式表述，而該表述往往難以完全排除合理懷疑，具有非同一的指向性，因此也為辯護(hù)律師留下了一定的辯護(hù)空間。簡而言之，辯護(hù)律師在當(dāng)事人主觀明知這一事實要件上具有較大的駁斥與發(fā)揮空間。

2、內(nèi)幕信息之認(rèn)定與排除

新《證券法》第五十二條規(guī)定的內(nèi)幕信息為證券交易活動中，涉及發(fā)行人的經(jīng)營、財務(wù)或者對該發(fā)行人證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。具體包括可能影響發(fā)行人股票交易價格的重大信息：1、公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化；2、公司的重大投資行為，公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)超過公司資產(chǎn)總額百分之三十，或者公司營業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、質(zhì)押、出售或者報廢一次超過該資產(chǎn)的百分之三十；3、公司訂立重要合同、提供重大擔(dān)?；蛘邚氖玛P(guān)聯(lián)交易，可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響；4、公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆?wù)的違約情況；5、公司發(fā)生重大虧損或者重大損失；6、公司生產(chǎn)經(jīng)營的外部條件發(fā)生的重大變化；7、公司的董事、三分之一以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動，董事長或者經(jīng)理無法履行職責(zé)；8、持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化，公司的實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與公司相同或者相似業(yè)務(wù)的情況發(fā)生較大變化；9、公司分配股利、增資的計劃，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重要變化，公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定，或者依法進(jìn)入破產(chǎn)程序、被責(zé)令關(guān)閉；10、涉及公司的重大訴訟、仲裁，股東大會、董事會決議被依法撤銷或者宣告無效；11、公司涉嫌犯罪被依法立案調(diào)查，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員涉嫌犯罪被依法采取強制措施；12、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他事項”；以及可能影響發(fā)行人債券交易價格的重大信息：1、公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化；2、公司債券信用評級發(fā)生變化；3、公司重大資產(chǎn)抵押、質(zhì)押、出售、轉(zhuǎn)讓、報廢；4、公司發(fā)生未能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況；5、公司新增借款或者對外提供擔(dān)保超過上年末凈資產(chǎn)的百分之二十；6、公司放棄債權(quán)或者財產(chǎn)超過上年末凈資產(chǎn)的百分之十；7、公司發(fā)生超過上年末凈資產(chǎn)百分之十的重大損失；8、公司分配股利，作出減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定，或者依法進(jìn)入破產(chǎn)程序、被責(zé)令關(guān)閉；9、涉及公司的重大訴訟、仲裁；10、公司涉嫌犯罪被依法立案調(diào)查，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員涉嫌犯罪被依法采取強制措施；11、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他事項。

《期貨交易管理條例（2017修訂）》第八十一條（十一）項亦規(guī)定了內(nèi)幕信息包括：國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)以及其他相關(guān)部門制定的對期貨交易價格可能發(fā)生重大影響的政策，期貨交易所作出的可能對期貨交易價格發(fā)生重大影響的決定，期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)認(rèn)定的對期貨交易價格有顯著影響的其他重要信息。

準(zhǔn)確認(rèn)定“內(nèi)幕信息”是判定內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的重要前提。內(nèi)幕信息必須滿足“秘密性”、“重大性”和“相關(guān)性”三大特征，但并未對“真實性”或“確定性”提出要求。即使內(nèi)幕信息存在“虛假”或“未能實現(xiàn)”的情形，只要符合內(nèi)幕信息的“三性”要求，即可認(rèn)定為內(nèi)幕信息。如司法實踐中常見的利潤分配預(yù)案型內(nèi)幕信息,往往存在著“虛假”情況。再如重大資產(chǎn)重組型內(nèi)幕信息，常常因各種原因最終未能實現(xiàn)重組，但這并不影響內(nèi)幕信息的認(rèn)定。但是，上述行為人在實施內(nèi)幕交易犯罪的行為過程中，因各種因素介入而致使其原本認(rèn)為的“內(nèi)幕信息”出現(xiàn)部分或者全部虛假的，可能會影響其犯罪行為的最終完成形態(tài)，如可能構(gòu)成犯罪未遂。

《刑法》第一百八十一條僅規(guī)定，重大性是指信息“對證券、期貨交易價格有重大影響”。但如何認(rèn)定“有重大影響”，如何認(rèn)定達(dá)到“重大性”的程度？美國最高法院采用理智投資者標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個理智的投資者在做出投資決策時認(rèn)為這個信息是重要的，則該信息就具有重大性。我國司法實踐中認(rèn)定內(nèi)幕信息的“重大性”一般都以《證券法》等前置性法律法規(guī)為依據(jù)。但新《證券法》亦未對“重大性”下過宏觀定義，僅有《中國證券監(jiān)督管理委員會證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》做了類似規(guī)定：“對證券交易價格有顯著影響，是指通常情況下，有關(guān)信息一旦公開，公司證券的交易價格在一段時期內(nèi)與市場指數(shù)或相關(guān)分類指數(shù)發(fā)生顯著偏離，或者致使大盤指數(shù)發(fā)生顯著波動。前款所稱顯著偏離、顯著波動，可以結(jié)合專家委員會或證券交易所的意見認(rèn)定”，但該標(biāo)準(zhǔn)也表述得較為主觀與模糊。因此，“重大性”標(biāo)準(zhǔn)，亦可成為辯護(hù)律師挖掘的辯點之一。

3、敏感期之界定

對于內(nèi)幕信息的敏感期該如何界定，即如何確定內(nèi)幕信息的形成時間，司法實踐中存在不同見解。《內(nèi)幕交易司法解釋》第五條第二款、第三款專門規(guī)定了判斷標(biāo)準(zhǔn)，并區(qū)分了一般情況和特殊情況。一般情況下，對于內(nèi)幕信息的形成時間，《內(nèi)幕交易司法解釋》規(guī)定，重大事件的發(fā)生時間，如計劃、方案、政策、決定等的形成時間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時。特殊情況下，由于影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員對其行為所產(chǎn)生的市場影響具有較高的確信度，且該類人員通常是在“重大事件”、“計劃”、“方案”、“政策”和“決定”等的發(fā)生或形成時間之前就從事相關(guān)證券、期貨交易，所以應(yīng)將其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行的初始時間也認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時。

如何準(zhǔn)確把握特殊情況下內(nèi)幕信息的形成時間，司法實踐存在巨大爭議。有學(xué)者認(rèn)為，判斷此處的形成時間，應(yīng)當(dāng)以第一次較為正式且有據(jù)可查的書面文件為準(zhǔn)，如計劃、方案的初稿，決定、決策的草擬稿等。司法機關(guān)則認(rèn)為，具有管理、決策權(quán)力的人員之間開始就某項重大事項進(jìn)行接觸、協(xié)商之日，就應(yīng)該認(rèn)定為是內(nèi)幕信息形成之日。如果認(rèn)為內(nèi)幕信息的形成之日必需要以重大事項得到雙方（多方）認(rèn)可并準(zhǔn)備進(jìn)一步展開實施為標(biāo)準(zhǔn)，而非通過雙方（多方）是否存在接觸、溝通來確定，那敏感期的確定就充滿了不確定性。

但司法實踐中所遇到的情況遠(yuǎn)非如此簡單。由于案情的多樣性、復(fù)雜性，不同案件內(nèi)幕信息形成之時的認(rèn)定存在相當(dāng)大的差異，具有很大的主觀性。而且信息的形成是一個動態(tài)過程，不同階段對應(yīng)不同時間點，僅憑上述標(biāo)準(zhǔn)仍難以從眾多時間點中確定一個作為內(nèi)幕信息的形成之時。司法實踐中司法機關(guān)通常依據(jù)“某事實的發(fā)生是否表明相關(guān)重大事項已經(jīng)進(jìn)入實質(zhì)操作階段并具有很大的實現(xiàn)可能性”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定內(nèi)幕信息的形成時間，這仍然是非常主觀的。而該時間的認(rèn)定，對犯罪是否構(gòu)成、犯罪金額如何確定會產(chǎn)生極其重大的影響，因此需要辯護(hù)律師高度認(rèn)真地去對待與辯護(hù)。另外，刑法意義上的“內(nèi)幕信息”并不直接等同于行政機關(guān)行政認(rèn)定的“內(nèi)幕信息”。辯護(hù)律師應(yīng)立足案情，對照證券法及司法解釋等規(guī)定，結(jié)合當(dāng)事人辯解及理由，運用法律理性對主管機關(guān)的行政認(rèn)定做出綜合判斷，提出司法機關(guān)對行政認(rèn)定未做審查不能徑直采納為定案依據(jù)的辯護(hù)意見。

4、泄露行為之認(rèn)定

在實踐中，經(jīng)常會遇到這種情況：內(nèi)幕信息知情人員并未將內(nèi)幕信息內(nèi)容直接泄露給其他人員，而是僅透露了公司近期的工作安排等內(nèi)容，行為人通過這些信息加上自己的分析判斷進(jìn)而得出內(nèi)幕信息。在此種情形下，對內(nèi)幕信息知情人員能否認(rèn)定為泄露內(nèi)幕信息？

2009年刑法修正案（七）對該罪增加了“明示、暗示他人從事上述交易活動”的規(guī)定，實務(wù)中對該“明示、暗示”行為類型如何理解存在模糊之處，進(jìn)而對如何定罪存在爭議。有觀點認(rèn)為，“明示、暗示他人從事上述交易活動”，與“泄露內(nèi)幕信息”相并列，故“泄露行為”與“明示、暗示他人從事上述交易活動”是兩個獨立的行為類型?！懊魇尽凳拘袨椤敝械摹笆尽笔侵附ㄗh他人從事交易，“明”和“暗”并非專門針對建議行為，而是相對于內(nèi)幕信息內(nèi)容的告知與否而言，也即只要對他人從事相關(guān)交易做出推薦、傾向性的語言、動作等，即使沒有明確告知內(nèi)幕信息的內(nèi)容也可構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。換言之，該“明示、暗示”行為人應(yīng)被定性為接收信息者“內(nèi)幕交易罪”的共犯，蓋因其“建議”行為。該觀點因此回避了如何認(rèn)定該種情形下“泄露行為”的疑難，與司法實踐中的操作不符。在司法實踐中，未伙同接收信息者共同進(jìn)行后續(xù)證券交易的，一般因其信息流轉(zhuǎn)的非法性和危害性進(jìn)行刑事追責(zé)，認(rèn)定其為“泄露內(nèi)幕信息罪”，而非因法條中與“泄露行為”相并列而排除適用“泄露”罪名，轉(zhuǎn)而適用更為嚴(yán)苛的“內(nèi)幕交易罪”。

此外，對于上述行為，“明示”還相對容易判斷；但對“暗示”如何判斷，司法實踐則存在較大爭議。實務(wù)中，由于泄露內(nèi)幕信息與非法獲取內(nèi)幕信息密切相關(guān)，因此可參考《內(nèi)幕交易司法解釋》第二條第（三）項對“非法獲取內(nèi)幕信息人員”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來判斷泄露行為是否成立，即結(jié)合泄密者的身份、泄密者與接受信息者的關(guān)系、異常交易行為等因素進(jìn)行綜合評判。一般認(rèn)為，如果泄露者主觀上基于故意而透露可判斷出具體內(nèi)容的信息，則可認(rèn)定為泄露行為；如果是基于過失而透露可判斷出具體內(nèi)容的信息，則未必能認(rèn)定為泄露行為。由此而言，判斷“暗示”的標(biāo)準(zhǔn)具有相當(dāng)大的主觀判斷余地，這也為辯護(hù)律師預(yù)留了一定的空間。司法實踐中，直接泄露內(nèi)幕信息的情況實為少數(shù)，多數(shù)情況下，泄露人為了規(guī)避法律的制裁，或有其他理由，往往會采取隱蔽、隱晦的方式將內(nèi)幕信息透露給他人。對于辯護(hù)律師來說，在涉嫌泄露內(nèi)幕信息犯罪的辯護(hù)中，對在此類人群溝通交流中普遍存在的專門信息流轉(zhuǎn)方式，可充分予以討論與研究。

5、信息多次傳遞的刑事責(zé)任之認(rèn)定

實踐中往往存在經(jīng)過二傳、三傳等多次信息傳遞后泄露內(nèi)幕信息的情況，在該種情況下，如何認(rèn)定內(nèi)幕信息泄露者、傳遞者的責(zé)任？對哪幾層需追究刑事責(zé)任，如何判處罰金？對于經(jīng)過二傳、三傳等多次信息傳遞（泄露）內(nèi)幕信息的案件，美國法律認(rèn)為，如果屬于明知內(nèi)幕信息而予以傳遞的，無論是第幾手傳遞內(nèi)幕信息，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。而歐盟、日本法律則認(rèn)為，對二手以下的傳遞者不追究刑事責(zé)任。我國司法實踐對這一問題堅持主客觀相一致原則，對于泄露內(nèi)幕信息行為，即使二傳、三傳的行為人不是從內(nèi)幕信息知情人員處獲悉信息，但如果泄露內(nèi)幕信息人員明知有二傳、三傳乃至之后的人在利用其泄露的內(nèi)幕信息進(jìn)行交易而不加制止或未有效制止，那么其就應(yīng)當(dāng)對后續(xù)從事內(nèi)幕交易的行為承擔(dān)責(zé)任。反之，則一般不對其后續(xù)信息接受者的行為承擔(dān)刑事責(zé)任?？偠灾聪惹暗膬?nèi)幕信息泄露者、傳遞者對后續(xù)二傳、三傳乃至之后的行為人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的情況并不知情、亦無從制止，則內(nèi)幕信息泄露者、傳遞者應(yīng)只對其直接信息接收者的行為承擔(dān)責(zé)任。

6、新型衍生工具模式下交易之定罪難點與辯護(hù)方案

隨著金融即資本市場的開放與發(fā)展，越來越多的新型衍生工具金融產(chǎn)品被研發(fā)出來，進(jìn)入市場供投資者選擇。這對于活躍市場，豐富投資結(jié)構(gòu)有著進(jìn)步意義。但無可否認(rèn)，隨著這些新型衍生工具產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新，對傳統(tǒng)證券類刑事犯罪的定罪量刑，均產(chǎn)生了重大影響。其中，最典型的要數(shù)收益權(quán)互換模式下的證券交易，對內(nèi)幕交易犯罪認(rèn)定的影響。

收益權(quán)互換，是指客戶與券商根據(jù)協(xié)議約定，在未來某一期限內(nèi)針對特定證券的收益表現(xiàn)與固定利率進(jìn)行現(xiàn)金流交換，是一種重要的權(quán)益衍生工具交易形式。在該交易模式下，客戶與券商進(jìn)行一對一議價，約定由客戶向券商支付一筆保證金，然后由客戶與券商約定，特定數(shù)量的某支特定證券到未來某個時點價格到達(dá)一個約定的價格，而后再根據(jù)該特定證券到那時的實際價格與約定價格之間的差價，由客戶與券商進(jìn)行結(jié)算。收益權(quán)互換模式下的證券交易，客戶和券商之間只對投資損益進(jìn)行結(jié)算，一般不需要進(jìn)行證券實物交割；券商在接受客戶下單后，也會視情況決定是否去二級市場買入相應(yīng)的證券進(jìn)行對沖。

實踐中遇到的問題是，如果內(nèi)幕信息的知情人員、單位或者非法獲取內(nèi)幕信息的人員、單位，在該內(nèi)幕信息尚未公開前，就與券商簽署收益權(quán)互換協(xié)議，約定到未來某個時點對特定證券當(dāng)時的實際價格與約定價格之間的差價進(jìn)行結(jié)算，而券商并未到二級市場去實際買入該證券進(jìn)行對沖。在此情形下，對與券商簽署收益權(quán)互換協(xié)議的行為人，以及向其泄露內(nèi)幕信息的人員，能否以“內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息罪”進(jìn)行定罪科刑？根據(jù)《刑法》第一百八十一條第一款之規(guī)定，只有發(fā)生實際交易行為，或明示、暗示他人發(fā)生實際交易行為的，才能構(gòu)成此罪，而在上述情況下，對該內(nèi)幕信息證券并無發(fā)生任何實際交易。因此，筆者認(rèn)為，在收益權(quán)互換模式下的證券交易，要分兩種情況來評價：1、如券商有在二級市場買入相應(yīng)的內(nèi)幕信息證券進(jìn)行對沖的，則與券商簽署收益權(quán)互換協(xié)議的行為人，應(yīng)當(dāng)以“內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息罪”來進(jìn)行定罪科刑；2、如券商沒有在二級市場買入相應(yīng)的內(nèi)幕信息證券進(jìn)行對沖的，則與券商簽署收益權(quán)互換協(xié)議的行為人，根據(jù)罪行法定原則，不能以“內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息罪”來定罪科刑。

（二）關(guān)于證據(jù)方面的問題及辯護(hù)方案

關(guān)于證券、期貨類犯罪中經(jīng)常遇到的證據(jù)審查問題，最主要的就是對由證監(jiān)會出具的《行政認(rèn)定函》的性質(zhì)及效力認(rèn)定問題。

證券、期貨類犯罪案件中，證監(jiān)會往往會先于刑事司法程序做出行為人涉嫌犯罪的《行政認(rèn)定函》，就案件中的“知情人員”、“內(nèi)幕信息”、“敏感期”等因素做出認(rèn)定。作為典型的法定犯（行政犯），司法實踐中倍遭詬病的是司法機關(guān)對“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的認(rèn)定非常依賴證監(jiān)會出具的《行政認(rèn)定函》。可以毫不夸張地說，證監(jiān)會的《行政認(rèn)定函》是目前司法機關(guān)據(jù)以定罪的重要依據(jù)，甚至在實務(wù)中司法機關(guān)僅憑一份《行政認(rèn)定函》就加以定罪科刑。因此，對于《行政認(rèn)定函》是否可以在刑事訴訟程序中作為證據(jù)使用以及如何使用，控辯雙方均存在頗多爭議。

司法機關(guān)使用該份證據(jù)的理由和邏輯是：證監(jiān)會是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)，依法行使監(jiān)督管理全國證券期貨市場、維護(hù)證券期貨市場秩序的行政職能?！蹲C券法》賦予證監(jiān)會對內(nèi)幕信息、知情人員等的認(rèn)定權(quán)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監(jiān)會《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》規(guī)定，對非法證券活動是否涉嫌犯罪，由公安機關(guān)、司法機關(guān)認(rèn)定；公安機關(guān)、司法機關(guān)認(rèn)為需要有關(guān)行政主管機關(guān)進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定的，行政主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)出具認(rèn)定意見。故證監(jiān)會在法定職權(quán)范圍內(nèi)，對案件的內(nèi)幕信息、價格敏感期起止日期、知情人員等出具的認(rèn)定意見，是根據(jù)法律授權(quán)做出的專業(yè)認(rèn)定，屬于公文書證，具有證據(jù)能力。在證明力上，《行政認(rèn)定函》類似證據(jù)中的鑒定意見，司法機關(guān)可以決定是否采納。實務(wù)中司法機關(guān)對證監(jiān)會《行政認(rèn)定函》的質(zhì)證意見通常是，其并非未經(jīng)證據(jù)轉(zhuǎn)化直接認(rèn)定，而是依據(jù)特定程序轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)，即司法機關(guān)經(jīng)審查《行政認(rèn)定函》具備主管機關(guān)的行政認(rèn)定、符合證券法及司法解釋規(guī)定及司法人員的理性判斷等要素，將《行政認(rèn)定函》結(jié)論予以確認(rèn)，采納為刑事訴訟中的證據(jù)。對于該《行政認(rèn)定函》，有點類似于交通事故責(zé)任認(rèn)定書在交通肇事犯罪中的應(yīng)用，在刑事訴訟中雖不能直接適用，但經(jīng)上述司法確認(rèn)程序后，即可轉(zhuǎn)化為以書證形式出現(xiàn)的刑事證據(jù)。

實際上，從法理角度來說，證監(jiān)會出具的《行政認(rèn)定函》顯然不是《刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)種類中的物證、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，那么其是否屬于書證、證人證言、鑒定意見呢？首先，《行政認(rèn)定函》不是書證。書證形成于案件發(fā)生過程之中，而《認(rèn)定函》形成于案件發(fā)生之后，與案件沒有直接關(guān)系。其次，《行政認(rèn)定函》不是證人證言。證監(jiān)會并未目睹或感知案發(fā)過程，其不是證人，其所出具的函自然不可能是證人證言。最后，《行政認(rèn)定函》也不是鑒定意見。鑒定意見由具有鑒定資質(zhì)的專業(yè)鑒定機構(gòu)做出，證監(jiān)會并非是刑事訴訟程序中的鑒定機構(gòu)，其所出具的函當(dāng)然也不可能是鑒定意見。因此《行政認(rèn)定函》僅為證監(jiān)會自行作出的結(jié)論性意見，而并非法定證據(jù)種類。只不過《行政認(rèn)定函》是由經(jīng)授權(quán)的行政機關(guān)所出具，其對事實及性質(zhì)的認(rèn)定具有一定的參考價值。不過，當(dāng)有足夠的證據(jù)和理由認(rèn)為證監(jiān)會的認(rèn)定結(jié)論不真實、不合法、不合理時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)堅決不予采納。辯護(hù)律師在類案的辯護(hù)過程中，可對司法機關(guān)過分依賴《行政認(rèn)定函》，過于夸大《行政認(rèn)定函》中對內(nèi)幕交易類犯罪中的關(guān)鍵構(gòu)罪條件如“內(nèi)幕信息”、“知情人員”、“內(nèi)幕信息形成時間”等行政認(rèn)定的效力提出合理質(zhì)疑，進(jìn)而結(jié)合案件具體情況及當(dāng)事人的辯解和理由，依法提出不能定罪的辯護(hù)意見。

（三）關(guān)于財產(chǎn)附加刑適用的問題及辯護(hù)方案

關(guān)于對“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息”罪的被告適用財產(chǎn)附加刑（罰金刑）數(shù)額確定的幾個疑難要點，亦值得辯護(hù)律師深入研究，因為罰金數(shù)額的高低直接決定了當(dāng)事人是否有認(rèn)罰能力，從而判斷是否可以進(jìn)行訴辯交易、適用認(rèn)罪認(rèn)罰從輕處罰制度。

1、“避免損失型”交易的違法所得之判斷

違法所得一直是“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”中定罪量刑的重要因素，該罪所規(guī)定的倍比財產(chǎn)附加刑即是以行為人的具體違法所得數(shù)額為基準(zhǔn)的。違法所得是指行為人獲利或者避免損失的數(shù)額。通常行為人利用“利好型”內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易，其違法所得數(shù)額較容易計算；而行為人利用“利空型”內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易避免損失，其違法所得數(shù)額的計算，則在存在較大爭議。實務(wù)中，司法機關(guān)通常依據(jù)公平原則和經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則在幾種計算標(biāo)準(zhǔn)和方式中選擇確定。對此，辯護(hù)律師可以主張對當(dāng)事人有利的計算標(biāo)準(zhǔn)，并充分說明理由。

2、犯罪數(shù)額累計計算之評價

內(nèi)幕交易數(shù)額依法累計計算，對這一原則性規(guī)定的理解，在實務(wù)中很容易出現(xiàn)混淆和模糊。因此，辯護(hù)律師更需準(zhǔn)確認(rèn)定累計數(shù)額，認(rèn)定哪些行為能夠作為累計對象。辯護(hù)律師需充分關(guān)注計算標(biāo)準(zhǔn)，主張單次內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息行為如不構(gòu)成犯罪但超過行政處罰時效期限，或者構(gòu)成犯罪但超過追訴期限的，不在累計范圍之內(nèi)。一般行政違法行為和犯罪行為的處罰時效并不相同，對一般行政違法行為的處罰，必需限定在行政處罰的時效之內(nèi)，這旨在防止刑罰權(quán)的無限擴(kuò)大，充分體現(xiàn)一事不二罰原則與刑法的謙抑性原則。一般行政違法行為的處罰時效一般為二年，對于已過處罰時效的一般行政違法行為，如果不能追究其行政責(zé)任，更不宜追究其刑事責(zé)任，亦不應(yīng)計入累計計算范圍內(nèi)。

3、虧損情形下財產(chǎn)附加刑金額之確定

實務(wù)中可能出現(xiàn)行為人進(jìn)行內(nèi)幕交易后發(fā)生虧損的情形，在此情況下若行為人構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，該如何科以財產(chǎn)附加刑，即罰金刑？

首先，違法所得的存在與否是市場各要素綜合作用的結(jié)果，并不能因為行為人最終沒有獲利就否認(rèn)其內(nèi)幕交易的刑事違法性，故內(nèi)幕交易后沒有違法所得不影響定罪，但影響其量刑尤其是財產(chǎn)附加刑的金額。目前法律、司法解釋對違法所得無法確定情形下的罰金數(shù)額如何確定并無明文規(guī)定。有觀點認(rèn)為，可以參照新《證券法》第一百九十一條的規(guī)定，“沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款”。但這就意味著在《刑法》沒有明確規(guī)定的情況下可以擅自以行政處罰代替刑罰，明顯違反罪刑法定原則。還有觀點認(rèn)為，內(nèi)幕交易罪是結(jié)果犯也是情節(jié)犯，因此如無違法所得，可根據(jù)其犯罪情節(jié)酌處罰金。實務(wù)中，也確有判例根據(jù)犯罪情節(jié)酌處罰金，具體數(shù)額通常交由法官通過自由裁量權(quán)解決，但這在法律依據(jù)上亦存有瑕疵。對此辯護(hù)律師可以依據(jù)目前立法現(xiàn)狀并無明文規(guī)定的情況，依據(jù)本案具體情形結(jié)合情理充分展開對當(dāng)事人有利的意見。比如提出以《刑法》規(guī)定的罰金刑下限作為判處行為人的罰金數(shù)額，這就從有利于被告人的角度解決了具體案件中無違法所得而無罰金參照標(biāo)準(zhǔn)，卻又與《刑法》法條規(guī)定的需要“并處罰金”故而必須判處罰金之間的矛盾。

 

第二部分：利用未公開信息交易罪

一、定義

根據(jù)《刑法修正案（七）》在第一百八十條第四款中的規(guī)定，所謂“利用未公開信息交易罪”，是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為，即俗稱的“老鼠倉”交易。從法理上來講，該罪與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”一樣，亦是屬于法定犯（行政犯）的一種。

二、構(gòu)成要件

（一）主體要件

根據(jù)刑法規(guī)定，本罪的犯罪主體亦為特殊身份主體。主要包括兩類：一類是證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員；二類是監(jiān)管部門或相關(guān)行業(yè)協(xié)會的工作人員，主要是證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會和證券業(yè)協(xié)會、銀行業(yè)協(xié)會、保險業(yè)協(xié)會等單位的工作人員。與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”不同，本罪的犯罪主體只能是自然人，單位不能成為本罪的犯罪主體。

（二）客體要件

本罪與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”相似，所侵犯的客體都是國家對證券、期貨交易管理秩序和投資者的財產(chǎn)權(quán)。行為人利用未公開信息優(yōu)勢進(jìn)行信息不對稱的交易，不僅是違法市場信息披露管理制度的行為，也是違反市場交易“三公”原則，嚴(yán)重?fù)p害廣大投資者利益的行為。

（三）主觀要件

本罪主觀方面應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為故意，即明知是未公開信息，仍然積極利用此信息進(jìn)行相關(guān)交易，或明示、暗示他人進(jìn)行相關(guān)交易，要求行為人必需具有利用未公開信息進(jìn)行交易的故意。如果行為人沒有此故意，則不構(gòu)成犯罪。

（四）客觀要件

“利用未公開信息交易罪”的客觀要件表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，且情節(jié)嚴(yán)重。

1、行為人需是利用了因職務(wù)便利獲取的未公開信息

金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及監(jiān)管部門或相關(guān)行業(yè)協(xié)會的工作人員在職務(wù)活動中，獲取到的尚未向公眾公開的對特定的證券、期貨產(chǎn)品的市場價格變動具有重要影響的信息，相關(guān)知情人員基于行業(yè)規(guī)范和法律規(guī)定，不得利用該未公開信息牟取不正當(dāng)利益。

2、行為人需存在違規(guī)從事與未公開信息相關(guān)的證券交易活動的行為

交易活動不僅包括《證券法》《證券投資基金法》《期貨交易管理條例》等法律、法規(guī)所規(guī)定的禁止從業(yè)人員從事?lián)p害客戶利益的交易等行為，也包括資產(chǎn)管理產(chǎn)品、集合理財產(chǎn)品等相關(guān)從業(yè)人員違背受托義務(wù)的從事交易活動等行為。如包括資產(chǎn)管理機構(gòu)的從業(yè)人員在用客戶資金買入證券或者其衍生品、期貨或者期權(quán)合約等金融產(chǎn)品前，自己或關(guān)系人先行買入、或者在賣出前，自己或關(guān)系人先行賣出等行為。此外，本罪的客觀行為還可以是采用明示或者暗示他人從事相關(guān)的證券交易的行為。

 三、相關(guān)刑事責(zé)任

按照《刑法》第一百八十條第四款的規(guī)定，犯利用未公開信息交易罪，情節(jié)嚴(yán)重的，比照“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息”罪進(jìn)行處罰，即“處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下的罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金”。該規(guī)定將自由刑與財產(chǎn)刑并重，充分體現(xiàn)了從經(jīng)濟(jì)上制裁利用未公開信息交易犯罪人的目的。

2010年5月18日印發(fā)執(zhí)行的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三十六條規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：1、證券交易成交額累計在五十萬元以上的；2、期貨交易占用保證金數(shù)額累計在三十萬元以上的；3、獲利或者避免損失數(shù)額累計在十五萬元以上的；4、多次利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息進(jìn)行交易活動的；5、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

四、實務(wù)中所遇問題及辯護(hù)方案

（一）實體方面的問題及辯護(hù)方案

此部分著重瞄準(zhǔn)司法實踐中對“利用未公開信息交易罪”的被告能否定罪的爭議點，圍繞被告之主體身份、涉案行為之判斷、犯罪情節(jié)之評價、未公開信息之認(rèn)定與排除、信息多次傳遞的刑事責(zé)任之認(rèn)定、新型衍生工具模式下交易之定罪難點與辯護(hù)方案等方面展開。

1、主體身份

根據(jù)《刑法》第一百八十一條第四款規(guī)定，本罪的犯罪主體是“特殊主體”。主要包括：一是證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員；二是有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，主要是證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會和證券業(yè)協(xié)會、銀行業(yè)協(xié)會、保險業(yè)協(xié)會等單位的工作人員。與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”不同的是，本罪的主體僅為自然人，單位不能成為本罪的主體。辯護(hù)律師在辦理該類案件時，可充分考量行為人究竟是以個人名義，還是單位名義進(jìn)行的交易？交易的目的，究竟是為了個人利益，還是單位利益？若行為人是以單位名義進(jìn)行交易，且交易的目的亦是為了單位利益，則存在出罪的可能。

2、涉案行為之判斷

司法實踐中，“老鼠倉”交易行為的情形頗為復(fù)雜，犯罪分子多為業(yè)內(nèi)專業(yè)人士，其深諳法律規(guī)則，給司法機關(guān)打擊這類犯罪行為造成了巨大困難。根據(jù)現(xiàn)行司法評價手勢，“前五后二”一直是辦理“老鼠倉”交易案件的重要標(biāo)準(zhǔn)，即行為人在買賣同一只股票的過程中，個人賬戶的交易行為與大盤的交易時間節(jié)點存在前五日、后二日的趨同買賣行為。司法機關(guān)一般通過股票種類的一致性、交易時間的緊密性等客觀事實來認(rèn)定行為人是否存在“利用”未公開信息的進(jìn)行交易活動。但從辦案實務(wù)來看，在一些最新類案中，行為人已經(jīng)開始規(guī)避并利用該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的漏洞，采取與以往“老鼠倉”交易行為不同的反向操作形式，其具體表現(xiàn)為行為人在前五日或者后兩日完整地完成了一筆反向的獨立買賣交易的行為，對于上述情形的認(rèn)定，司法實踐中存在不同觀點：

第一種觀點認(rèn)為，上述交易行為均不能認(rèn)定為“利用”未公開信息進(jìn)行交易。個人股票的交易雖然是囊括在了前五后二的區(qū)間內(nèi)，但是其買賣的整體交易行為與大盤的交易情況是完全反向的，是完全獨立的兩個操作。反向交易行為沒有借助到基金買賣大盤帶來的優(yōu)勢，大盤的買賣和個人的買賣完全相反，這種情況常出現(xiàn)在操作者個人賬戶快買快賣的短線交易中，故不應(yīng)認(rèn)定為“利用”未公開信息進(jìn)行交易。

第二種觀點認(rèn)為，僅能認(rèn)定后二區(qū)間內(nèi)的行為為“利用”未公開信息進(jìn)行交易。在前五的區(qū)間內(nèi)，個人股票先于基金大盤買入并賣出，此時個人股票的買賣行為在大盤交易之前就已經(jīng)結(jié)束，行為人的交易行為不可能利用到大盤交易可能帶來的任何優(yōu)勢，因此，前五區(qū)間內(nèi)的個人買入行為雖有趨同的外觀，但不能認(rèn)定為是“利用”未公開信息進(jìn)行交易。在后二的區(qū)間內(nèi)，基金大盤交易信息雖然已經(jīng)現(xiàn)實產(chǎn)生，但行為人緊隨其后進(jìn)行交易，存在交易時間的緊密性，可以認(rèn)為是“利用”了未公開的信息。

第三種觀點認(rèn)為，兩種情形中的趨同行為應(yīng)認(rèn)定為“利用”未公開信息的行為。以基金大盤買入股票的情形為例，基金大盤買入股票前就已存在利好消息，行為人先行買入已經(jīng)利用了特殊身份所知悉的未公開信息，即使其操作的基金大盤是在其個人賬戶賣出后再買入，并不影響其利用未公開信息。同理，在行為人操作基金大盤交易后的2天內(nèi)，其再操作個人賬戶買入賣出，基于基金大盤買入股票后對股價波動的影響具有遲延性，且后續(xù)的買入仍舊利用的是其之前所知曉的基金買入信息，因此，追買行為仍屬于利用了未公開的信息。

現(xiàn)行司法機關(guān)的主流觀點為第三種觀點，筆者亦同意該觀點。上述不同觀點的爭議焦點，主要集中在本罪的保護(hù)法益、未公開信息的寬度、特殊主體的治理思路等內(nèi)容。在筆者看來，未公開信息的形成、實現(xiàn)和釋放是一個有序的過程，作為特殊主體的行為人，對未公開信息的知曉、掌握和利用亦是一個線性的經(jīng)過。因此，應(yīng)該將目光放在整個交易股票的時間線上來看，動態(tài)地看待行為人對未公開信息的利用行為。

首先，行為人在前五日區(qū)間內(nèi)的買賣行為，看似沒有利用到未公開信息的優(yōu)勢，但利用未公開信息交易罪所保護(hù)的法益是證券市場公平交易的秩序，不能簡單地將沒有利用未公開信息的“抬價”效果就等同于沒有利用未公開信息。行為人作為基金經(jīng)理，明確知悉所任職的基金公司基金池中的股票，其在明確知道公司基金所要買入的股票種類和時間時，不但沒有停止個人買賣股票的違規(guī)行為，反而選擇同種股票跟隨買入，該行為顯然已經(jīng)對證券市場的公平交易秩序造成了重大的損害。值得注意的是，前五區(qū)間中趨同買入股票后隨即賣出的行為，應(yīng)視為是行為人變現(xiàn)的一個過程，變現(xiàn)過程受行為人交易策略的影響，是行為人的自主選擇。但變現(xiàn)時點發(fā)生的先后，并不影響趨同買入事實的存在，也不能否定趨同買入行為與基金買入股票事實之間的緊密聯(lián)系，更不能否認(rèn)被告人濫用市場信息，嚴(yán)重?fù)p害證券市場秩序的行為。

其次，未公開信息在這類犯罪行為中主要經(jīng)歷了三個階段：一是醞釀形成階段，買賣股票作為基金公司的投資計劃在實際買賣之前就可以確定；二是實現(xiàn)階段，也就是基金公司通過買賣股票實現(xiàn)了該未公開信息的內(nèi)容；三是經(jīng)濟(jì)價值的釋放階段，隨著時間的推進(jìn)，信息對市場的經(jīng)濟(jì)影響逐漸被稀釋。以往認(rèn)為，在第二階段基金公司買賣股票實現(xiàn)信息內(nèi)容意味著信息公開，因此，行為人在后兩日區(qū)間內(nèi)的買賣行為充其量利用的是“公開的信息”。但行為人的特殊身份決定了其對基金公司交易信息是從一開始便知曉，所以，行為人利用的仍是其之前一直所掌握的未公開信息，為了惡意規(guī)避法律的制裁，憑借自身對基金大盤交易信息時點的準(zhǔn)確把控，選擇其后兩日迅速買進(jìn)賣出，可最大限度地榨取“抬價”帶來的紅利。

最后，掌握未公開信息的從業(yè)人員比一般的證券投資人具有更多的資源優(yōu)勢和信息優(yōu)勢，因此，如若行為人利用未公開信息進(jìn)行趨同交易，勢必會比其他投資者具有更大的獲利機會。保護(hù)投資者合法權(quán)益是基金業(yè)的生命線，利用未公開信息交易的行為蠶食了基金投資人的正常收益，損害了投資人的利益。另外，本罪犯罪分子都是具備專業(yè)知識的人，對于如何有效尋找制度漏洞規(guī)避法律制裁有著天然的優(yōu)勢和動機，因此，鑒于本罪特殊主體在犯罪樣態(tài)發(fā)展變化中的重要影響，司法機關(guān)加大對這類犯罪分子的打擊力度是現(xiàn)行趨勢。

3、犯罪情節(jié)之評價

我國《刑法》并未明確規(guī)定“利用未公開信息交易罪”的具體法定刑，而是僅規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的，參照“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的法定刑來進(jìn)行量刑。而“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的法定刑系依據(jù)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”劃分為兩個檔次。那么問題來了，“利用未公開信息交易罪”援引的法定刑，是應(yīng)當(dāng)對“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪” 的全部法定刑援引，還是僅能援引對應(yīng)“情節(jié)嚴(yán)重”的第一檔法定刑呢？這是以前的類案辦理中，控辯雙方以及法庭審理所面臨的最大分歧。在最高院公布的“馬樂利用未公開信息交易案再審刑事判決書”（（2015）刑抗字第1號）中可以發(fā)現(xiàn)，深圳市中級人民法院和廣東省高級人民法院均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)援引“情節(jié)嚴(yán)重”的第一檔法定刑，而深圳市人民檢察院和廣東省人民檢察院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)援引“情節(jié)特別嚴(yán)重”的第二檔法定刑。最終，最高院通過再審，采納了深圳市人民檢察院和廣東省人民檢察院的觀點，改判了廣東省高級人民法院的生效判決。

“馬樂案”之后，兩高于2019年7月1日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕10號，以下簡稱“《未公開信息交易司法解釋》”）。《未公開信息交易司法解釋》第七條規(guī)定，刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“依照第一款的規(guī)定處罰”，包括該條第一款關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定。利用未公開信息交易，違法所得數(shù)額在一千萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。違法所得數(shù)額在五百萬元以上，或者證券交易成交額在五千萬元以上，或者期貨交易占用保證金數(shù)額在一千萬元以上，具有本解釋第六條規(guī)定的四種情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

綜上，現(xiàn)在“利用未公開信息交易罪”最高可判處有期徒刑10年。辯護(hù)律師在類案辯護(hù)過程中，對這個問題要充分重視，精準(zhǔn)把握犯罪情節(jié)的認(rèn)定，對案件走向提前作出預(yù)判，必要時可通過訴辯交易，充分利用認(rèn)罪認(rèn)罰制度最大化的維護(hù)當(dāng)事人的利益。

4、未公開信息之認(rèn)定與排除

《未公開信息交易司法解釋》第一條規(guī)定，《刑法》第一百八十一條第四款規(guī)定的“未公開信息”包括下列信息：1、證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息；2、證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動向信息；3、其他可能影響證券、期貨交易活動的信息。

與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”類似，“利用未公開信息交易罪”亦未對“未公開信息”的“真實性”或“確定性”提出要求。即使信息存在“虛假”或“未能實現(xiàn)”的情形，亦有可能認(rèn)定為構(gòu)成該罪。如常見的證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動向等信息,往往存在著“虛假”情況；再如投資決策、交易執(zhí)行信息，常常因各種原因最終未能落實，但這并不影響該罪名的認(rèn)定。但是，上述行為人在實施交易的行為過程中，因各種因素介入而致使其原本獲悉的信息出現(xiàn)部分或者全部虛假的，可能會影響其犯罪行為的最終完成形態(tài)，則可能構(gòu)成犯罪未遂。

5、信息多次傳遞的刑事責(zé)任之認(rèn)定

與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”類似，“利用未公開信息交易罪”實踐中往往也存在經(jīng)過二傳、三傳等多次信息傳遞后泄露的情況，在該種情況下，又該如何認(rèn)定信息泄露者、傳遞者的責(zé)任？對哪幾層需追究刑事責(zé)任？我國《刑法》規(guī)定，“利用未公開信息交易罪”的犯罪主體僅為金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會的工作人員。因此，如果二傳、三傳的行為人不屬于上述特定主體身份人員，則不能對其追究刑事責(zé)任；如果二傳、三傳的行為人屬于上述特定主體身份人員，則信息泄露者、傳遞者亦應(yīng)只對其直接信息接收者的行為承擔(dān)責(zé)任。

6、新型衍生工具模式下交易的定罪難點與辯護(hù)方案

前文已述，在諸如收益權(quán)互換這類新型衍生工具交易模式下的證券交易，對內(nèi)幕交易犯罪的認(rèn)定，存在重大影響。同理，該類交易模式下的證券交易，對利用未公開信息交易犯罪的認(rèn)定，亦存在重大影響。

實踐中遇到的問題是，如果金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取到未公開的信息，在該信息公開前，就與證券公司簽署股票收益權(quán)互換協(xié)議，約定到未來某個時點對涉及該信息股票的收益表現(xiàn)與約定價格之間的差價進(jìn)行結(jié)算，而證券公司并未到二級市場去實際買入該股票進(jìn)行對沖，在此情形下，對與證券公司簽署股票收益權(quán)互換協(xié)議的行為人，能否以“利用未公開信息交易罪”進(jìn)行定罪科刑？同“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”一樣，筆者認(rèn)為，也要分兩種情況來評價：1、如證券公司有在二級市場買入相應(yīng)的未公開信息股票進(jìn)行對沖的，則與證券公司簽署股票收益權(quán)互換協(xié)議的行為人，應(yīng)當(dāng)以“利用未公開信息交易罪”來進(jìn)行定罪科刑；2、如證券公司沒有在二級市場買入相應(yīng)的未公開信息股票進(jìn)行對沖的，則與證券公司簽署股票收益權(quán)互換協(xié)議的行為人，根據(jù)罪行法定原則，不能以“利用未公開信息交易罪”來定罪科刑。

（二）關(guān)于證據(jù)方面的問題及辯護(hù)方案

與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”類似，“利用未公開信息交易罪”所遇到的關(guān)于證據(jù)方面的問題，亦是對由證監(jiān)會出具的《行政認(rèn)定函》的性質(zhì)及效力認(rèn)定的問題?！段垂_信息交易司法解釋》第二條規(guī)定：“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息難以認(rèn)定的，司法機關(guān)可以在有關(guān)行政主（監(jiān)）管部門的認(rèn)定意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出認(rèn)定”。

但《行政認(rèn)定函》雖然是由經(jīng)授權(quán)的行政機關(guān)所出具，其對事實及性質(zhì)的認(rèn)定具有一定的參考價值。不過，當(dāng)有足夠的證據(jù)和理由認(rèn)為證監(jiān)會的認(rèn)定結(jié)論不真實、不合法、不合理時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)堅決不予采納。辯護(hù)律師在類案的辯護(hù)過程中，可對司法機關(guān)過分依賴《行政認(rèn)定函》，過于夸大《行政認(rèn)定函》中對內(nèi)幕交易類犯罪中的關(guān)鍵構(gòu)罪條件如“內(nèi)幕信息”、“知情人員”、“內(nèi)幕信息形成時間”等行政認(rèn)定的效力提出合理質(zhì)疑，進(jìn)而結(jié)合案件具體情況及當(dāng)事人的辯解和理由，依法提出不能定罪的辯護(hù)意見。

（三）關(guān)于財產(chǎn)附加刑適用的問題及辯護(hù)方案

1、“避免損失型”交易的違法所得之判斷

違法所得是“利用未公開信息交易罪”中定罪量刑的重要因素。該罪所規(guī)定的倍比財產(chǎn)附加刑是以行為人違法所得數(shù)額為基準(zhǔn)的，違法所得是指行為人獲利或者避免損失的數(shù)額。若行為人利用“利空型”未公開信息從事交易避免損失的，該如何確定違法所得？實務(wù)中，司法機關(guān)通常依據(jù)公平原則和經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則在幾種計算標(biāo)準(zhǔn)和方式中選擇確定。對此，辯護(hù)律師可以主張對當(dāng)事人有利的計算標(biāo)準(zhǔn)，并充分說明理由。

2、犯罪數(shù)額累計計算之評價

與內(nèi)幕交易一樣，利用未公開信息交易的犯罪數(shù)額，亦是累計計算，對這一原則性規(guī)定的理解，在實務(wù)中很容易出現(xiàn)混淆和模糊。因此，辯護(hù)律師更需準(zhǔn)確認(rèn)定累計數(shù)額，認(rèn)定哪些交易行為能夠作為累計對象，哪些應(yīng)當(dāng)排除。辯護(hù)律師需充分關(guān)注計算標(biāo)準(zhǔn)，主張單次交易行為如不構(gòu)成犯罪且超過行政處罰時效期限，或者構(gòu)成犯罪但超過追訴期限的，不應(yīng)計在累計范圍之內(nèi)。

3、虧損情形下財產(chǎn)附加刑金額之確定

實務(wù)中常常出現(xiàn)行為人進(jìn)行“老鼠倉”交易后發(fā)生虧損的情形，在此情況下若行為人構(gòu)成“利用未公開信息交易罪”，又該如何對其科以財產(chǎn)附加刑，即罰金刑呢？

違法所得的存在與否是市場各要素綜合作用的結(jié)果，并不能因為行為人最終沒有獲利就否認(rèn)其利用未公開信息交易的刑事違法性，故交易后有沒有違法所得不影響定罪，但影響其量刑，更影響財產(chǎn)附加刑的金額。目前法律、司法解釋對違法所得無法確定情形下的罰金數(shù)額如何確定并無明文規(guī)定。有觀點認(rèn)為，可以參照新《證券法》第一百九十一條第二款的規(guī)定進(jìn)行處罰。但這意味著在《刑法》沒有明確規(guī)定的情況下可以擅自以行政處罰代替刑罰，明顯違反罪刑法定原則。還有觀點認(rèn)為，利用未公開信息交易罪也是結(jié)果犯+情節(jié)犯，因此如無違法所得，可根據(jù)其犯罪情節(jié)酌處罰金。實務(wù)中，也確有判例根據(jù)犯罪情節(jié)酌處罰金，具體數(shù)額通常交由法官通過自由裁量權(quán)解決，但這在法律依據(jù)上亦存有瑕疵。對此辯護(hù)律師可以依據(jù)目前立法現(xiàn)狀并無明文規(guī)定的情況，依據(jù)本案具體情形結(jié)合情理充分展開對當(dāng)事人有利的意見。比如提出以《刑法》規(guī)定的罰金刑下限作為判處行為人的罰金數(shù)額，這就從有利于被告人的角度解決了具體案件中無違法所得而無罰金參照標(biāo)準(zhǔn)，卻又與《刑法》法條規(guī)定的需要“并處罰金”故而必須判處罰金之間的矛盾。