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所謂“內(nèi)線交易”，是指于獲悉未公開且后來證實(shí)足以影響股票或其他有價(jià)證券、期貨合約等市場(chǎng)價(jià)格的消息后進(jìn)行交易，并為謀求獲利發(fā)生的行為。在我國《刑法》中，屬于“內(nèi)線交易類”證券犯罪的罪名有兩個(gè)，均在《刑法》第一百八十條規(guī)定項(xiàng)下，分別為：“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”和“利用未公開信息交易罪”。筆者擬通過本文對(duì)辦理“利用未公開信息交易罪”案件的難點(diǎn)進(jìn)行剖析，并提出相關(guān)的辯護(hù)方案，以供各位從事相關(guān)業(yè)務(wù)的同仁們參考。
“利用未公開信息交易罪”，是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，即俗稱的“老鼠倉”交易。從法理上來講，該罪是屬于法定犯（行政犯）的一種，一般具有以下特征：：一、具有極強(qiáng)的專業(yè)性要求；二、調(diào)查取證定罪的難度相當(dāng)大。這使得該類犯罪產(chǎn)生了巨大的“案件黑洞”，即該類犯罪案件的實(shí)際發(fā)生數(shù)量與司法機(jī)關(guān)最終所查辦定罪的數(shù)量之間存在較大差異。而該類犯罪卻又往往具有涉案金額巨大，社會(huì)影響面廣等特點(diǎn)，嚴(yán)重危及資本市場(chǎng)運(yùn)行安全和經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序。針對(duì)該罪名，筆者擬結(jié)合該類犯罪的一些特殊方面，探索辦案思路的有效展開和推進(jìn)。
一、關(guān)于實(shí)體方面的問題及辯護(hù)方案
此部分著重瞄準(zhǔn)司法實(shí)踐中對(duì)“利用未公開信息交易罪”的被告能否定罪的爭(zhēng)議點(diǎn)，圍繞被告之主體身份、涉案行為之判斷、犯罪情節(jié)之評(píng)價(jià)、未公開信息之認(rèn)定與排除、信息多次傳遞的刑事責(zé)任之認(rèn)定、新型衍生工具模式下交易之定罪難點(diǎn)與辯護(hù)方案等方面展開。
01主體身份
根據(jù)《刑法》第一百八十一條第四款規(guī)定，本罪的犯罪主體是“特殊主體”。主要包括：一是證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員；二是有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，主要是證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)和證券業(yè)協(xié)會(huì)、銀行業(yè)協(xié)會(huì)、保險(xiǎn)業(yè)協(xié)會(huì)等單位的工作人員。與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”不同的是，本罪的主體僅為自然人，單位不能成為本罪的主體。辯護(hù)律師在辦理該類案件時(shí)，可充分考量行為人究竟是以個(gè)人名義，還是單位名義進(jìn)行的交易？交易的目的，究竟是為了個(gè)人利益，還是單位利益？若行為人是以單位名義進(jìn)行交易，且交易的目的亦是為了單位利益，則存在出罪的可能。
02涉案行為之判斷
司法實(shí)踐中，“老鼠倉”交易行為的情形頗為復(fù)雜，犯罪分子多為業(yè)內(nèi)專業(yè)人士，其深諳法律規(guī)則，給司法機(jī)關(guān)打擊這類犯罪行為造成了巨大困難。根據(jù)現(xiàn)行司法評(píng)價(jià)手勢(shì)，“前五后二”一直是辦理“老鼠倉”交易案件的重要標(biāo)準(zhǔn)，即行為人在買賣同一只股票的過程中，個(gè)人賬戶的交易行為與大盤的交易時(shí)間節(jié)點(diǎn)存在前五日、后二日的趨同買賣行為。司法機(jī)關(guān)一般通過股票種類的一致性、交易時(shí)間的緊密性等客觀事實(shí)來認(rèn)定行為人是否存在“利用”未公開信息的進(jìn)行交易活動(dòng)。但從辦案實(shí)務(wù)來看，在一些最新類案中，行為人已經(jīng)開始規(guī)避并利用該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的漏洞，采取與以往“老鼠倉”交易行為不同的反向操作形式，其具體表現(xiàn)為行為人在前五日或者后兩日完整地完成了一筆反向的獨(dú)立買賣交易的行為，對(duì)于上述情形的認(rèn)定，司法實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述交易行為均不能認(rèn)定為“利用”未公開信息進(jìn)行交易。個(gè)人股票的交易雖然是囊括在了前五后二的區(qū)間內(nèi)，但是其買賣的整體交易行為與大盤的交易情況是完全反向的，是完全獨(dú)立的兩個(gè)操作。反向交易行為沒有借助到基金買賣大盤帶來的優(yōu)勢(shì)，大盤的買賣和個(gè)人的買賣完全相反，這種情況常出現(xiàn)在操作者個(gè)人賬戶快買快賣的短線交易中，故不應(yīng)認(rèn)定為“利用”未公開信息進(jìn)行交易。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，僅能認(rèn)定后二區(qū)間內(nèi)的行為為“利用”未公開信息進(jìn)行交易。在前五的區(qū)間內(nèi)，個(gè)人股票先于基金大盤買入并賣出，此時(shí)個(gè)人股票的買賣行為在大盤交易之前就已經(jīng)結(jié)束，行為人的交易行為不可能利用到大盤交易可能帶來的任何優(yōu)勢(shì)，因此，前五區(qū)間內(nèi)的個(gè)人買入行為雖有趨同的外觀，但不能認(rèn)定為是“利用”未公開信息進(jìn)行交易。在后二的區(qū)間內(nèi)，基金大盤交易信息雖然已經(jīng)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生，但行為人緊隨其后進(jìn)行交易，存在交易時(shí)間的緊密性，可以認(rèn)為是“利用”了未公開的信息。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩種情形中的趨同行為應(yīng)認(rèn)定為“利用”未公開信息的行為。以基金大盤買入股票的情形為例，基金大盤買入股票前就已存在利好消息，行為人先行買入已經(jīng)利用了特殊身份所知悉的未公開信息，即使其操作的基金大盤是在其個(gè)人賬戶賣出后再買入，并不影響其利用未公開信息。同理，在行為人操作基金大盤交易后的2天內(nèi)，其再操作個(gè)人賬戶買入賣出，基于基金大盤買入股票后對(duì)股價(jià)波動(dòng)的影響具有遲延性，且后續(xù)的買入仍舊利用的是其之前所知曉的基金買入信息，因此，追買行為仍屬于利用了未公開的信息。
現(xiàn)行司法機(jī)關(guān)的主流觀點(diǎn)為第三種觀點(diǎn)，筆者亦同意該觀點(diǎn)。上述不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，主要集中在本罪的保護(hù)法益、未公開信息的寬度、特殊主體的治理思路等內(nèi)容。在筆者看來，未公開信息的形成、實(shí)現(xiàn)和釋放是一個(gè)有序的過程，作為特殊主體的行為人，對(duì)未公開信息的知曉、掌握和利用亦是一個(gè)線性的經(jīng)過。因此，應(yīng)該將目光放在整個(gè)交易股票的時(shí)間線上來看，動(dòng)態(tài)地看待行為人對(duì)未公開信息的利用行為。
首先，行為人在前五日區(qū)間內(nèi)的買賣行為，看似沒有利用到未公開信息的優(yōu)勢(shì)，但利用未公開信息交易罪所保護(hù)的法益是證券市場(chǎng)公平交易的秩序，不能簡(jiǎn)單地將沒有利用未公開信息的“抬價(jià)”效果就等同于沒有利用未公開信息。行為人作為基金經(jīng)理，明確知悉所任職的基金公司基金池中的股票，其在明確知道公司基金所要買入的股票種類和時(shí)間時(shí)，不但沒有停止個(gè)人買賣股票的違規(guī)行為，反而選擇同種股票跟隨買入，該行為顯然已經(jīng)對(duì)證券市場(chǎng)的公平交易秩序造成了重大的損害。值得注意的是，前五區(qū)間中趨同買入股票后隨即賣出的行為，應(yīng)視為是行為人變現(xiàn)的一個(gè)過程，變現(xiàn)過程受行為人交易策略的影響，是行為人的自主選擇。但變現(xiàn)時(shí)點(diǎn)發(fā)生的先后，并不影響趨同買入事實(shí)的存在，也不能否定趨同買入行為與基金買入股票事實(shí)之間的緊密聯(lián)系，更不能否認(rèn)被告人濫用市場(chǎng)信息，嚴(yán)重?fù)p害證券市場(chǎng)秩序的行為。
其次，未公開信息在這類犯罪行為中主要經(jīng)歷了三個(gè)階段：一是醞釀形成階段，買賣股票作為基金公司的投資計(jì)劃在實(shí)際買賣之前就可以確定；二是實(shí)現(xiàn)階段，也就是基金公司通過買賣股票實(shí)現(xiàn)了該未公開信息的內(nèi)容；三是經(jīng)濟(jì)價(jià)值的釋放階段，隨著時(shí)間的推進(jìn)，信息對(duì)市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)影響逐漸被稀釋。以往認(rèn)為，在第二階段基金公司買賣股票實(shí)現(xiàn)信息內(nèi)容意味著信息公開，因此，行為人在后兩日區(qū)間內(nèi)的買賣行為充其量利用的是“公開的信息”。但行為人的特殊身份決定了其對(duì)基金公司交易信息是從一開始便知曉，所以，行為人利用的仍是其之前一直所掌握的未公開信息，為了惡意規(guī)避法律的制裁，憑借自身對(duì)基金大盤交易信息時(shí)點(diǎn)的準(zhǔn)確把控，選擇其后兩日迅速買進(jìn)賣出，可最大限度地榨取“抬價(jià)”帶來的紅利。
最后，掌握未公開信息的從業(yè)人員比一般的證券投資人具有更多的資源優(yōu)勢(shì)和信息優(yōu)勢(shì)，因此，如若行為人利用未公開信息進(jìn)行趨同交易，勢(shì)必會(huì)比其他投資者具有更大的獲利機(jī)會(huì)。保護(hù)投資者合法權(quán)益是基金業(yè)的生命線，利用未公開信息交易的行為蠶食了基金投資人的正常收益，損害了投資人的利益。另外，本罪犯罪分子都是具備專業(yè)知識(shí)的人，對(duì)于如何有效尋找制度漏洞規(guī)避法律制裁有著天然的優(yōu)勢(shì)和動(dòng)機(jī)，因此，鑒于本罪特殊主體在犯罪樣態(tài)發(fā)展變化中的重要影響，司法機(jī)關(guān)加大對(duì)這類犯罪分子的打擊力度是現(xiàn)行趨勢(shì)。
03犯罪情節(jié)之評(píng)價(jià)
我國《刑法》并未明確規(guī)定“利用未公開信息交易罪”的具體法定刑，而是僅規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的，參照“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的法定刑來進(jìn)行量刑。而“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的法定刑系依據(jù)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”劃分為兩個(gè)檔次。那么問題來了，“利用未公開信息交易罪”援引的法定刑，是應(yīng)當(dāng)對(duì)“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪” 的全部法定刑援引，還是僅能援引對(duì)應(yīng)“情節(jié)嚴(yán)重”的第一檔法定刑呢？這是以前的類案辦理中，控辯雙方以及法庭審理所面臨的最大分歧。在最高院公布的“馬樂利用未公開信息交易案再審刑事判決書”（（2015）刑抗字第1號(hào)）中可以發(fā)現(xiàn)，深圳市中級(jí)人民法院和廣東省高級(jí)人民法院均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)援引“情節(jié)嚴(yán)重”的第一檔法定刑，而深圳市人民檢察院和廣東省人民檢察院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)援引“情節(jié)特別嚴(yán)重”的第二檔法定刑。最終，最高院通過再審，采納了深圳市人民檢察院和廣東省人民檢察院的觀點(diǎn)，改判了廣東省高級(jí)人民法院的生效判決。
“馬樂案”之后，兩高于2019年7月1日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕10號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“《未公開信息交易司法解釋》”）。《未公開信息交易司法解釋》第七條規(guī)定，刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“依照第一款的規(guī)定處罰”，包括該條第一款關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定。利用未公開信息交易，違法所得數(shù)額在一千萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。違法所得數(shù)額在五百萬元以上，或者證券交易成交額在五千萬元以上，或者期貨交易占用保證金數(shù)額在一千萬元以上，具有本解釋第六條規(guī)定的四種情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
綜上，現(xiàn)在“利用未公開信息交易罪”最高可判處有期徒刑10年。辯護(hù)律師在類案辯護(hù)過程中，對(duì)這個(gè)問題要充分重視，精準(zhǔn)把握犯罪情節(jié)的認(rèn)定，對(duì)案件走向提前作出預(yù)判，必要時(shí)可通過訴辯交易，充分利用認(rèn)罪認(rèn)罰制度最大化的維護(hù)當(dāng)事人的利益。
04未公開信息之認(rèn)定與排除
與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”類似，《刑法》及《未公開信息交易司法解釋》均未對(duì)“未公開信息”的“真實(shí)性”或“確定性”提出要求。即使信息存在“虛假”或“未能實(shí)現(xiàn)”的情形，亦有可能認(rèn)定為構(gòu)成該罪。如常見的證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動(dòng)向等信息,往往存在著“虛假”情況；再如投資決策、交易執(zhí)行信息，常常因各種原因最終未能落實(shí)，但這并不影響該罪名的認(rèn)定。但是，上述行為人在實(shí)施交易的行為過程中，因各種因素介入而致使其原本獲悉的信息出現(xiàn)部分或者全部虛假的，可能會(huì)影響其犯罪行為的最終完成形態(tài)。辯護(hù)律師可以藉此從犯罪未遂的角度著手，進(jìn)行辯護(hù)。
05信息多次傳遞的刑事責(zé)任之認(rèn)定
與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”類似，“利用未公開信息交易罪”實(shí)踐中往往也存在經(jīng)過二傳、三傳等多次信息傳遞后泄露的情況，在該種情況下，又該如何認(rèn)定信息泄露者、傳遞者的責(zé)任？對(duì)哪幾層需追究刑事責(zé)任？我國《刑法》規(guī)定，“利用未公開信息交易罪”的犯罪主體僅為金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員。因此，如果二傳、三傳的行為人不屬于上述特定主體身份人員，則不能對(duì)其追究刑事責(zé)任；如果二傳、三傳的行為人屬于上述特定主體身份人員，則信息泄露者、傳遞者亦應(yīng)只對(duì)其直接信息接收者的行為承擔(dān)責(zé)任。
06新型衍生工具模式下交易之定罪難點(diǎn)與辯護(hù)方案
隨著金融即資本市場(chǎng)的開放與發(fā)展，越來越多的新型衍生工具金融產(chǎn)品被研發(fā)出來，進(jìn)入市場(chǎng)供投資者選擇。這對(duì)于活躍市場(chǎng)，豐富投資結(jié)構(gòu)有著進(jìn)步意義。但無可否認(rèn)，隨著這些新型衍生工具產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新，對(duì)傳統(tǒng)證券類刑事犯罪的定罪量刑，均產(chǎn)生了重大影響。其中，最典型的要數(shù)收益權(quán)互換模式下的證券交易，對(duì)利用未公開信息交易犯罪認(rèn)定的影響。
收益權(quán)互換，是指客戶與券商根據(jù)協(xié)議約定，在未來某一期限內(nèi)針對(duì)特定證券的收益表現(xiàn)與固定利率進(jìn)行現(xiàn)金流交換，是一種重要的權(quán)益衍生工具交易形式。在該交易模式下，客戶與券商進(jìn)行一對(duì)一議價(jià)，約定由客戶向券商支付一筆保證金，然后由客戶與券商約定，特定數(shù)量的某支特定證券到未來某個(gè)時(shí)點(diǎn)價(jià)格到達(dá)一個(gè)約定的價(jià)格，而后再根據(jù)該特定證券到那時(shí)的實(shí)際價(jià)格與約定價(jià)格之間的差價(jià)，由客戶與券商進(jìn)行結(jié)算。收益權(quán)互換模式下的證券交易，客戶和券商之間只對(duì)投資損益進(jìn)行結(jié)算，一般不需要進(jìn)行證券實(shí)物交割；券商在接受客戶下單后，也會(huì)視情況決定是否去二級(jí)市場(chǎng)買入相應(yīng)的證券進(jìn)行對(duì)沖。
實(shí)踐中遇到的問題是，如果金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取到未公開的信息，在該信息公開前，就自行或明示、暗示他人與券商簽署收益權(quán)互換協(xié)議，約定到未來某個(gè)時(shí)點(diǎn)對(duì)某特定證券的收益表現(xiàn)與約定價(jià)格之間的差價(jià)進(jìn)行結(jié)算，而券商并未到二級(jí)市場(chǎng)去實(shí)際買入該證券進(jìn)行對(duì)沖，在此情形下，對(duì)自行或明示、暗示他人與券商簽署收益權(quán)互換協(xié)議的行為人，能否以“利用未公開信息交易罪”進(jìn)行定罪科刑？筆者認(rèn)為，要分兩種情況來評(píng)價(jià)：1、如券商有在二級(jí)市場(chǎng)買入相應(yīng)證券進(jìn)行對(duì)沖的，則對(duì)自行或明示、暗示他人與券商簽署收益權(quán)互換協(xié)議的行為人，應(yīng)當(dāng)以“利用未公開信息交易罪”來進(jìn)行定罪科刑；2、如券商沒有在二級(jí)市場(chǎng)買入相應(yīng)證券進(jìn)行對(duì)沖的，則對(duì)自行或明示、暗示他人與券商簽署收益權(quán)互換協(xié)議的行為人，根據(jù)罪行法定原則，不能以“利用未公開信息交易罪”來定罪科刑。
二、關(guān)于證據(jù)方面的問題及辯護(hù)方案
與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”類似，“利用未公開信息交易罪”所遇到的關(guān)于證據(jù)方面的問題，亦是對(duì)由證監(jiān)會(huì)出具的《行政認(rèn)定函》的性質(zhì)及效力認(rèn)定的問題。《未公開信息交易司法解釋》第二條規(guī)定：“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息難以認(rèn)定的，司法機(jī)關(guān)可以在有關(guān)行政主（監(jiān)）管部門的認(rèn)定意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定作出認(rèn)定”。
但《行政認(rèn)定函》雖然是由經(jīng)授權(quán)的行政機(jī)關(guān)所出具，其對(duì)事實(shí)及性質(zhì)的認(rèn)定具有一定的參考價(jià)值。不過，當(dāng)有足夠的證據(jù)和理由認(rèn)為證監(jiān)會(huì)的認(rèn)定結(jié)論不真實(shí)、不合法、不合理時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決不予采納。辯護(hù)律師在類案的辯護(hù)過程中，可對(duì)司法機(jī)關(guān)過分依賴《行政認(rèn)定函》，過于夸大《行政認(rèn)定函》中對(duì)內(nèi)幕交易類犯罪中的關(guān)鍵構(gòu)罪條件如“內(nèi)幕信息”、“知情人員”、“內(nèi)幕信息形成時(shí)間”等行政認(rèn)定的效力提出合理質(zhì)疑，進(jìn)而結(jié)合案件具體情況及當(dāng)事人的辯解和理由，依法提出不能定罪的辯護(hù)意見。
三、關(guān)于財(cái)產(chǎn)附加刑適用的問題及辯護(hù)方案
01“避免損失型”交易的違法所得之判斷
違法所得是“利用未公開信息交易罪”中定罪量刑的重要因素。該罪所規(guī)定的倍比財(cái)產(chǎn)附加刑是以行為人違法所得數(shù)額為基準(zhǔn)的，違法所得是指行為人獲利或者避免損失的數(shù)額。若行為人利用“利空型”未公開信息從事交易避免損失的，該如何確定違法所得？實(shí)務(wù)中，司法機(jī)關(guān)通常依據(jù)公平原則和經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則在幾種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和方式中選擇確定。對(duì)此，辯護(hù)律師可以主張對(duì)當(dāng)事人有利的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，并充分說明理由。
02犯罪數(shù)額累計(jì)計(jì)算之評(píng)價(jià)
與內(nèi)幕交易一樣，利用未公開信息交易的犯罪數(shù)額，亦是累計(jì)計(jì)算，對(duì)這一原則性規(guī)定的理解，在實(shí)務(wù)中很容易出現(xiàn)混淆和模糊。因此，辯護(hù)律師更需準(zhǔn)確認(rèn)定累計(jì)數(shù)額，認(rèn)定哪些交易行為能夠作為累計(jì)對(duì)象，哪些應(yīng)當(dāng)排除。辯護(hù)律師需充分關(guān)注計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，主張單次交易行為如不構(gòu)成犯罪且超過行政處罰時(shí)效期限，或者構(gòu)成犯罪但超過追訴期限的，不應(yīng)計(jì)在累計(jì)范圍之內(nèi)。
03虧損情形下財(cái)產(chǎn)附加刑金額之確定
實(shí)務(wù)中常常出現(xiàn)行為人進(jìn)行“老鼠倉”交易后發(fā)生虧損的情形，在此情況下若行為人構(gòu)成“利用未公開信息交易罪”，又該如何對(duì)其科以財(cái)產(chǎn)附加刑，即罰金刑呢？
違法所得的存在與否是市場(chǎng)各要素綜合作用的結(jié)果，并不能因?yàn)樾袨槿俗罱K沒有獲利就否認(rèn)其利用未公開信息交易的刑事違法性，故交易后有沒有違法所得不影響定罪，但影響其量刑，更影響財(cái)產(chǎn)附加刑的金額。目前法律、司法解釋對(duì)違法所得無法確定情形下的罰金數(shù)額如何確定并無明文規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以參照新《證券法》第一百九十一條第二款的規(guī)定進(jìn)行處罰。但這意味著在《刑法》沒有明確規(guī)定的情況下可以擅自以行政處罰代替刑罰，明顯違反罪刑法定原則。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，利用未公開信息交易罪也是結(jié)果犯+情節(jié)犯，因此如無違法所得，可根據(jù)其犯罪情節(jié)酌處罰金。實(shí)務(wù)中，也的確有判例是根據(jù)犯罪情節(jié)酌處罰金，具體數(shù)額一般交由法官通過自由裁量權(quán)解決，但這在法律依據(jù)上亦存有瑕疵。對(duì)此辯護(hù)律師可以依據(jù)目前立法現(xiàn)狀并無明文規(guī)定的情況，依據(jù)本案具體情形結(jié)合情理充分展開對(duì)當(dāng)事人有利的意見。比如提出以《刑法》規(guī)定的罰金刑下限作為判處行為人的罰金數(shù)額，這是從有利于被告的角度解決了具體案件中無違法所得而無罰金參照標(biāo)準(zhǔn)，卻又與《刑法》法條規(guī)定的需要“并處罰金”故而必須判處罰金之間的矛盾。
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