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一、案情簡介
2005年12月，鹽城中辰國際生物醫(yī)藥有限公司（以下簡稱鹽城中辰）與長春建工集團(tuán)有限公司（以下簡稱長春建工）簽訂了《鹽城中辰國際科技轉(zhuǎn)移中心施工合同協(xié)議書》。鹽城中辰未經(jīng)招投標(biāo)程序徑直將暫定造價為1.4億元的系爭工程項(xiàng)目發(fā)包給長春建工總承包施工。雙方約定：合同價款采用可調(diào)價格方式執(zhí)行，調(diào)整方式是工程造價按照江蘇省2001年綜合預(yù)算定額，設(shè)計變更、簽證等按實(shí)結(jié)算。同時約定在合同簽訂之日，承包人向發(fā)包人繳納工程質(zhì)量保證金300萬元。如付款之日起30個工作日內(nèi)，還不具備開工條件，發(fā)包人應(yīng)立即返還全部保證金，并支付違約金50萬元。長春建工委托案外人鐵城公司代其支付了300萬元質(zhì)保金。
由于發(fā)包人的原因，承包人無法進(jìn)場施工。雙方協(xié)商后，發(fā)包人退還了部分保證金。之后，承包人發(fā)現(xiàn)，發(fā)包人又將系爭工程項(xiàng)目另行發(fā)包給江蘇前進(jìn)建筑工程有限公司施工。雙方訂立的《施工合同》實(shí)際上已無法履行而成訟。
2011年5月，承包人長春建工向鹽城中院起訴，其訴訟請求是：解除合同；返還質(zhì)保金并支付利息；支付違約金50萬元；賠償原告（可得利益）損失156萬元。
在訴訟中，法院查明：
在雙方簽訂的《施工合同》未解除的情況下，鹽城中辰將系爭工程另行發(fā)包給江蘇前進(jìn)建筑公司施工。又查明鹽城中辰已分兩次共退還100萬元質(zhì)保金。剩余應(yīng)退的款項(xiàng)中的100萬元，因2006年12月長春建工的合同經(jīng)辦人王××個人與鹽城中辰的上級中辰國際公司簽訂的借款合同，已轉(zhuǎn)變?yōu)橥酢痢羵€人對中辰國際公司的個人債權(quán)。故在本案中，鹽城中辰應(yīng)退的質(zhì)保金為100萬元。對于法院查明的事實(shí)，雙方均無異議。
2012年4月，鹽城中院作出一審判決：1、解除雙方簽訂的《施工合同》；2、鹽城中辰返還長春建工質(zhì)保金100萬元并支付占用期間的利息；3、鹽城中辰承擔(dān)違約金50萬元并賠償長春建工（可得利益）損失100萬元。
鹽城中辰向江蘇省高院提起上訴，請求撤銷原審判決第三項(xiàng)，改判駁回長春建工的該項(xiàng)訴請或發(fā)回重審。
二、二審雙方爭議的法律焦點(diǎn)
在二審中，雙方爭議的法律焦點(diǎn)有以下兩個：
?。ㄒ唬╇p方簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力。
?。ǘ┰瓕徟袥Q鹽城中辰支付長春建工違約金50萬元及賠償損失100萬元是否符合法律規(guī)定。
法官仔細(xì)聆聽了雙方圍繞爭議焦點(diǎn)發(fā)表的辯論意見。
關(guān)于爭議焦點(diǎn)一：
上訴人鹽城中辰認(rèn)為：本案項(xiàng)目土地使用權(quán)證上的“土地用途”是“科研用地”，而科研項(xiàng)目屬于關(guān)系到社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目，根據(jù)《招投標(biāo)法》第3條和國家計委2000年頒布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第3條之規(guī)定，系爭項(xiàng)目必須進(jìn)行招投標(biāo)，但卻未經(jīng)招投標(biāo)程序，便與被上訴人簽訂了《施工合同》，故應(yīng)確認(rèn)為無效合同，請求法院按無效合同的法律后果規(guī)定，對被上訴人主張的違約金、可得利益損失不予支持。
被上訴人長春建工認(rèn)為：涉案項(xiàng)目是一個普通的中成藥生產(chǎn)企業(yè)的廠房辦公樓：項(xiàng)目土地使用權(quán)的獲得是“出讓”方式；該《土地使用權(quán)證》上關(guān)于土地用途的不規(guī)范記載不能作為認(rèn)定《施工合同》效力的依據(jù)，上訴人的經(jīng)營范圍是生物醫(yī)藥的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、開發(fā)而不是“科學(xué)研究”，其性質(zhì)是盈利性的商業(yè)活動，不屬于《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定的情況：上訴人本身是民營企業(yè)，既沒有政府投資，也不涉及公眾利益和公共安全。故不必經(jīng)招投標(biāo)程序便可直接發(fā)包。因此雙方簽訂的施工合同合法有效。
關(guān)于爭議焦點(diǎn)二：
上訴人鹽城中辰認(rèn)為：無論是支付違約金50萬元，還是賠償損失100萬元，被上訴人都沒有提供證據(jù)，且支付違約金與賠償損失不能并存，一審重復(fù)計算了。
被上訴人長春建工認(rèn)為：違約金確有懲罰性和補(bǔ)償性的雙重性質(zhì)。上訴人于被上訴人簽訂了施工合同并收取了數(shù)百萬元保證金，卻未將系爭工程交被上訴人施工。之后，又將該工程另行發(fā)包，實(shí)屬惡意的根本性的違約，理應(yīng)按約支付50萬元違約金。
其次，本案合同如實(shí)際履行后，按合同中約定的江蘇省2001年定額計算，被上訴人可以獲得的利潤為：
5200萬元（土建工程造價）×5.5%（定額規(guī)定的利潤率）=286萬元（利潤）
由于上訴人惡意違約，致使被上訴人失去了這本來完全能夠得到的286萬元利潤，這就是被上訴人的損失。被上訴人在起訴時僅主張156萬元。一審法院判給長春建工違約金50萬元再加100萬元可得利益損失，共150萬元。這個金額既沒超過雙方對合同履行后可預(yù)見的利益286萬元，也低于被上訴人的實(shí)際損失，不存在重復(fù)計算。
二審法院對被上訴人就爭議焦點(diǎn)二的辯論意見全部采信。
三、裁判結(jié)果
2012年9月14日，江蘇省高院作出了如下判決：
“原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，所作判決并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。鹽城中辰公司上訴請求及理由，沒有事實(shí)及法律依據(jù)。本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定判決如下：駁回上訴，維持原判；二審案件受理費(fèi)18300元，由上訴人鹽城中辰公司負(fù)擔(dān)?！?
四、律師評析
我方之所以能贏得勝訴，除了法院的公正審理之外，與我方訴前作了充分準(zhǔn)備分不開的。庭審歸納的兩個爭議焦點(diǎn)均在我方預(yù)料的范圍之內(nèi)。在訴訟中，我方始終牢牢把握以下兩點(diǎn)：
（一）堅(jiān)持合同的效力，是雙方爭議最激烈的焦點(diǎn)。如果合同無效，對方就談不上承擔(dān)違約責(zé)任。只有在合同有效的情況下，索賠才能成立。
經(jīng)過訴前對案情的全面分析，我確信本案的施工合同是合法有效的合同，承包方長春建工是沒有過錯的守約方，本案的全部訴請都是建立在這個基礎(chǔ)判斷之上的。
在二審預(yù)備庭中，鹽城中辰突然提出所謂的新證據(jù)——涉案項(xiàng)目的《國有土地使用權(quán)證》。以該證上土地用途為“科研用地”為由，證明該項(xiàng)目為公益性質(zhì)的。雙方未經(jīng)招投標(biāo)程序便直接簽訂《施工合同》，違反了《招投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合同。故其不存在違約責(zé)任。如果我方糾纏于該證據(jù)的真實(shí)性、合法性，勢必被引入另一場關(guān)于該《土地使用權(quán)證》本身的記載是否合法有效的訴訟之中。我方對土地使用權(quán)證不提出質(zhì)疑，而是從鹽城中辰的企業(yè)性質(zhì)、項(xiàng)目本身的商業(yè)屬性、項(xiàng)目資金的來源方面來證明其不是“科研用地”，依法可以不進(jìn)行招投標(biāo)，故《施工合同》是有效合同。而土地使用權(quán)證上的不規(guī)范記載，不足以成為確認(rèn)合同效力的依據(jù)。二審法院對此完全認(rèn)可、予以采納。
（二）具體的訴請要合法適當(dāng)、留有余地。具體的訴請并非越高越好，古語“過猶不及”說的就是這個道理。在索賠資料不齊的情況下，我方提出了賠償可得利益損失之請求，索賠的具體金額十分審慎，最終不但大大減輕了自己的舉證責(zé)任，而且得到了法院的支持。
通常請求賠償損失，都是指實(shí)際損失，根據(jù)《合同法》第113條之規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，守約方索賠損失時，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。違約方對此要進(jìn)行嚴(yán)茍的質(zhì)證，法院對實(shí)際損失的證據(jù)審查認(rèn)定也是十分嚴(yán)格的。一項(xiàng)索賠最終被認(rèn)定的金額往往不足主張的50%，有時甚至只認(rèn)定一個零頭。
由于本案歷時多年，長春建工的前期項(xiàng)目部早已撤回、人員四散、資料不齊、憑證缺失，盡管實(shí)際損失巨大，但要索賠時，卻面臨著舉證不能之困境。起初，我方也曾想根據(jù)《合同法》之規(guī)定，請求法院增加違約金來彌補(bǔ)損失。但是，《合同法》司法解釋（二）第28條規(guī)定“請求人民法院增加違約金，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。”據(jù)此，我方如請求增加十萬、八萬元違約金，對方可能一口答應(yīng)；如主張?jiān)黾拥倪`約金大到與“實(shí)際損失”相當(dāng)時，則同樣面臨對方要求舉證證明“實(shí)際損失”是多少的困境。
再三斟酌后，我方提出的訴請是可得利益損失156萬元。其法律依據(jù)是《合同法》第113條中規(guī)定的違約方的“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！睂?shí)際上，訂立合同的最終目的，就是雙方通過履約而獲得的各自的經(jīng)濟(jì)利益。如果因一方違約，致使合同不能履行，看起來似乎對守約方?jīng)]有什么具體的損失，其實(shí)不然，守約方實(shí)際上失去了合同履行后可以獲得的利益，這就是可得利益損失。
在司法實(shí)踐中，可得利益損失的金額認(rèn)定，通常有三種方法：約定計算法、收益對比法、衡量估算法。（參見《2012年上海市一中院案例精選》第53號案例）不過所謂的約定計算法，實(shí)際上就是事先約定違約金。后兩種方法往往要通過鑒定。除了這三種方法，我認(rèn)為，凡是符合合同當(dāng)事人簽訂合同時合意的方式均可作為估算可得利益損失之依據(jù)。在本案中，我方是采用相對而言較為簡便的方式，從合同中雙方約定中找依據(jù)?！妒┕ず贤返牡?3.2條中明確記載：工程款結(jié)算之時按江蘇省2001年的定額計算。在該定額中對直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤等都作了明確的規(guī)定。其中“利潤”就是施工方完成施工合同的義務(wù)后，可以得到的利益，因此，約定適用的定額，實(shí)際上也就從理論上確定了雙方訂立合同時已經(jīng)預(yù)見到合同履行完畢后施工方得到的利益，同時也表明當(dāng)事人在訂立合同預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違反合同時可能給對方造成的損失。
在本案中，我方提出的訴請合法、適當(dāng)，計算方式合理有據(jù)，索賠的金額適中又留有余地，故被一審、二審法院認(rèn)可?！?
（作者單位：上海市金茂律師事務(wù)所）
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