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吳燕華
上海市光大律師事務(wù)所律師,上海市律師協(xié)會(huì)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員。業(yè)務(wù)方向:房地產(chǎn)、公司法
2016年2月6日國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》(下稱《若干意見》)第十六條規(guī)定:“新建住宅要推廣街區(qū)制,原則上不再建設(shè)封閉住宅小區(qū)。已建成的住宅小區(qū)和單位大院要逐步打開,實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路公共化,解決交通路網(wǎng)布局問題,促進(jìn)土地節(jié)約利用?!币皇て鹎永耍撜邉倓偘l(fā)布,關(guān)于“小區(qū)拆圍墻”的各種解讀、議論充斥于各大媒體、微博、微信,支持者有之,認(rèn)為可以帶動(dòng)商業(yè)繁盛,改善鄰里關(guān)系,有利穿行便利,緩解交通壓力。但大部分是質(zhì)疑之聲,直指該政策與現(xiàn)行的《物權(quán)法》中關(guān)于 “(小區(qū))建筑區(qū)劃內(nèi)的道路,屬于業(yè)主共有”的規(guī)定相沖突,侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)。
最高法在新聞發(fā)布會(huì)上關(guān)于小區(qū)拆圍墻予以回應(yīng)為“黨中央、國務(wù)院提出的這一意見屬于黨和國家政策的層面,涉及包括業(yè)主在內(nèi)的有關(guān)主體的權(quán)益保障問題,還有一個(gè)通過立法實(shí)現(xiàn)法治化的過程?!?span>
那么,住宅小區(qū)內(nèi)部道路公共化,這個(gè)將通過立法實(shí)現(xiàn)法治化的過程中,將面臨那些法律問題呢?本文嘗試從法律角度進(jìn)行專業(yè)分析。
小區(qū)道路以及道路所
占用的土地使用權(quán)的歸屬
(一)建筑區(qū)域與住宅小區(qū)的關(guān)系
《若干意見》規(guī)定“住宅小區(qū)”要“逐步打開,實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路公開化”,《物權(quán)法》規(guī)定“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路,屬于業(yè)主共有”?!度舾梢庖姟分械摹白≌^(qū)”與《物權(quán)法》中的“建筑區(qū)劃”是否為同一范圍?
我國實(shí)行土地所有權(quán)和使用權(quán)分離的制度。城市土地所有權(quán)屬于國家所有,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)房地產(chǎn),先通過與國家土地管理部門簽署土地使用權(quán)出讓合同的方式,取得一定年限的土地使用權(quán),并取得土地使用權(quán)證書。根據(jù)《土地登記辦法》的規(guī)定,土地使用權(quán)以“宗地”為單位登記,“宗地是指土地權(quán)屬界線封閉的地塊或者空間”,即俗稱“紅線”內(nèi)的土地,為“宗地”。一般一個(gè)宗地作為一個(gè)住宅小區(qū),這是目前小區(qū)劃分的最常見的形式。但是也有可能同一開發(fā)企業(yè)或者不同開發(fā)企業(yè)取得的相鄰宗地的使用權(quán),被規(guī)劃為同一住宅小區(qū)?!敖ㄖ^(qū)劃”出現(xiàn)在《物權(quán)法》以及《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》中,但并沒有關(guān)于該概念的法定解釋。筆者理解,在住宅建筑中,“建筑規(guī)劃”應(yīng)與“住宅小區(qū)”為同一概念。
(二)小區(qū)道路以及道路所占用的土地使用權(quán)為業(yè)主共有
根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路,屬于業(yè)主共有,但是屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外”。以及《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也規(guī)定“建筑區(qū)劃內(nèi)的土地,依法由業(yè)主共同享有建設(shè)用地使用權(quán)”。住宅小區(qū)的土地使用權(quán)分為3類:
第一類:業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地。例如獨(dú)棟別墅的規(guī)劃占地面積范圍內(nèi)的土地使用權(quán),歸屬該業(yè)主專有,一般被登記在該房屋的產(chǎn)權(quán)登記薄中,且有規(guī)劃紅線進(jìn)行分割。
第二類:城鎮(zhèn)公共道路、綠地占地。在出讓土地時(shí),如果規(guī)劃的道路為城鎮(zhèn)公共道路,該道路所屬的土地使用權(quán)一般應(yīng)該在“紅線”范圍外,即公共道路的土地使用權(quán)未包含在該宗地的土地使用權(quán)證書中,該部分土地的使用權(quán)屬于國家。
第三類,除第一類和第二類之外的其他土地使用權(quán),屬于業(yè)主共有。鑒于“宗地”和“小區(qū)”的范圍并不完全相同,筆者認(rèn)為屬于業(yè)主共有的道路應(yīng)以“宗地”土地使用權(quán)范圍作為共有業(yè)主范圍的基礎(chǔ):如果住宅小區(qū)范圍與宗地范圍相同,則建設(shè)用地使用權(quán)屬于小區(qū)全體業(yè)主共有;但是,如果住宅小區(qū)范圍大于宗地范圍,則建設(shè)用地使用權(quán)則根據(jù)宗地范圍不同,分屬于不同宗地范圍內(nèi)業(yè)主共有。
小區(qū)如果原本是封閉的,道路屬于業(yè)主共有,由業(yè)主共同使用、管理,有些小區(qū)進(jìn)口處掛上牌子“私家小區(qū),禁止通行”,物業(yè)公司有權(quán)拒絕非業(yè)主進(jìn)入小區(qū)。而小區(qū)道路公開,就意味著屬于業(yè)主共有的土地使用權(quán)和道路被社會(huì)公眾使用,變更了土地和道路的使用性質(zhì),是對(duì)于道路的處分行為?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“建設(shè)單位或者其他行為人擅自占用、處分業(yè)主共有部分、改變其使用功能或者進(jìn)行經(jīng)營性活動(dòng),權(quán)利人請(qǐng)求排除妨害、恢復(fù)原狀、確認(rèn)處分行為無效或者賠償損失的,人民法院應(yīng)予支持?!标P(guān)于屬于業(yè)主共有的道路的處分以及功能的變更,應(yīng)遵守法律規(guī)定,在合法的前提下進(jìn)行,否則行為無效且應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
小區(qū)內(nèi)部道路公共化的途徑之一:
共有人決議
根據(jù)物權(quán)法理論,共同共有人對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)享有平等的占有、使用權(quán),對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的處分,必須征得全體共有人的同意,未經(jīng)全體共有人的同意而處分共有財(cái)產(chǎn),在法律上是無效的①。經(jīng)過共有人討論,就內(nèi)部道路公開使用的方式、道路的管理、收益等達(dá)成一致意見,從而決定開放全部或者部分小區(qū)道路,筆者暫且定義該種方式為“內(nèi)部道路自主公共化”。
內(nèi)部道路自主公共化涉及的法律問題將包括以下幾個(gè)方面:
(一)業(yè)主的共同決定是自主公共化的前提
《中華人民共和國物權(quán)法》規(guī)定“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)”由業(yè)主共同決定,且應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條明確了“其他重大事項(xiàng)”的范圍,即“改變共有部分的用途、利用共有部分從事經(jīng)營性活動(dòng)、處分共有部分,以及業(yè)主大會(huì)依法決定或者管理規(guī)約依法確定應(yīng)由業(yè)主共同決定的事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十六條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的“其他重大事項(xiàng)”。
根據(jù)以上的規(guī)定,已經(jīng)建成小區(qū)道路公共化,涉及“改變共有部分的用途”,應(yīng)由業(yè)主共同決定,且應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。
但是,如果住宅小區(qū)由不同的宗地構(gòu)成,則在召開業(yè)主大會(huì)及作出決議時(shí),應(yīng)該考慮宗地以及共有人的范圍,以將要受到影響的該宗地的業(yè)主作為共有人,而非住宅小區(qū)的全體共有人。
(二)成本、費(fèi)用以及責(zé)任的承擔(dān),將是小區(qū)內(nèi)部道路自主公共化的決定性因素
根據(jù)《若干意見》的精神,內(nèi)部道路公共化的目的不僅為緩解交通,更考慮開放的結(jié)果以及對(duì)于街區(qū)制社區(qū)的建立。如果為建立街區(qū)制社區(qū)的目的,則費(fèi)用承擔(dān)將是首先要考慮的問題。
1.小區(qū)內(nèi)部道路公共化,將涉及道路改造費(fèi)用以及改造后的道路管理費(fèi)用,具體為:
(1)道路改造費(fèi):如果開放小區(qū)內(nèi)部道路作為公眾機(jī)動(dòng)車通行,根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》規(guī)定“’道路’,是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的地方,包括廣場(chǎng)、公共停車場(chǎng)等用于公眾通行的場(chǎng)所?!痹诖朔N情形下,小區(qū)道路屬于《中華人民共和國道路交通安全法》規(guī)定的道路范圍,應(yīng)該遵照《中華人民共和國道路安全法》的規(guī)定,包括道路應(yīng)符合道路交通安全、暢通的要求,應(yīng)安裝信號(hào)燈等。因此,小區(qū)道路公共化首先涉及到道路改造問題,即將小區(qū)現(xiàn)有道路安裝信號(hào)燈、交通標(biāo)志等,以符合法律的相關(guān)規(guī)定。
即使僅開放作為人行道,也關(guān)系到公共設(shè)施(包括綠化、衛(wèi)生、健身設(shè)施等)的利用,涉及小區(qū)治安、安全問題,涉及改造、維護(hù)成本和費(fèi)用問題。
(2)維護(hù)管理費(fèi):小區(qū)內(nèi)部道路開放作為公眾道路后,道路以及原小區(qū)內(nèi)的公共設(shè)施使用頻率、強(qiáng)度將增加,損壞率將提高,修繕成本增加。此外,根據(jù)《中華人民共和國道路安全法》的規(guī)定,如果小區(qū)道路開放作為機(jī)動(dòng)車道,其維護(hù)管理要求更加嚴(yán)格,例如在使用中根據(jù)實(shí)際情況以及交通事故的頻率,增加交通標(biāo)志、改善路況建設(shè)等,從而增加維護(hù)成本與費(fèi)用。
(3)管理職責(zé):《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者,未盡到安全保障義務(wù),造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?!钡缆饭不螅缆飞踔涟ㄔ幼⌒^(qū),因?yàn)樵试S社會(huì)車輛、人員通行,變?yōu)椤肮矆?chǎng)所”。法律賦予了公共場(chǎng)所的管理人的安全保障義務(wù),增加了管理人的責(zé)任。
2.道路的改造費(fèi)用和責(zé)任由政府相關(guān)管理部門承擔(dān),有利于道路公共化的開展
業(yè)主同意將共有的道路向社會(huì)公眾開放,放棄了財(cái)產(chǎn)的專有使用權(quán),如果開放中的道路改造的費(fèi)用、維護(hù)管理成本以及管理責(zé)任再由業(yè)主承擔(dān),特別是成為公共道路后的“安全保障義務(wù)”加重,也會(huì)成為影響業(yè)主同意道路公共化的障礙。而道路公共化后,道路本身為社會(huì)公眾使用,承擔(dān)的是社會(huì)職能,根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性的原則,只有道路公共化的費(fèi)用由代表公共利益的政府或者社會(huì)公共管理部門承擔(dān),且相關(guān)的管理職責(zé)由公共管理部門履行,才更為公平,也能打消業(yè)主的顧慮,促進(jìn)小區(qū)內(nèi)部道路的公共化。
在實(shí)際操作中,可以由政府制定具體的方案,經(jīng)業(yè)主大會(huì)決定通過后,政府與業(yè)主大會(huì)簽署相關(guān)的協(xié)議,就改造范圍、改造費(fèi)用、道路權(quán)屬、管理義務(wù)、道路使用限制等內(nèi)容進(jìn)行約定,明確各方的權(quán)利與職責(zé)。
小區(qū)內(nèi)部道路公共化的途徑之二:
國家征收
(一)國家征收的法律依據(jù)
《憲法》規(guī)定“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。 “國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?!薄段餀?quán)法》也規(guī)定“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償,維護(hù)被征收人的合法權(quán)益?!?因此,如果不能通過業(yè)主自主同意的方式進(jìn)行公共化改造,國家征收可以作為道路公共化的一種途徑。
但是,國家征收是國家強(qiáng)制取得或者使用被征收征用人財(cái)產(chǎn)的行為,稍有不慎即可造成對(duì)被征收征用人合法財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重侵害。因此,必須嚴(yán)格征收征用的法定條件。
(二)國家征收的條件和限制
各國規(guī)定國家征收征用的法定條件主要有三個(gè):一是為了公共利益的需要;二是必須依照嚴(yán)格的法律程序;三是必須給予公正補(bǔ)償②。
1.“公共利益”的需要的具體條件與范圍
憲法以及物權(quán)法將國家征收的條件界定為“為了公共利益的需要”。但是何為“公共利益”,并沒有具體的規(guī)定?!秶型恋厣戏课菡魇蘸脱a(bǔ)償條例》規(guī)定將“公共利益”確定為“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等”的需要。城市交通遇到問題,需要開放道路,增強(qiáng)路網(wǎng),緩解交通壓力,是否符合“公共利益”需要的條件?再者,在小區(qū)眾多、小區(qū)道路眾多的情形下,如何論證開放某個(gè)小區(qū)或者某個(gè)小區(qū)的某條道路,符合“公共利益”的需要?
法律對(duì)于“公共利益”原則性的規(guī)定,為具體履行中關(guān)于價(jià)值的判斷、價(jià)值的取舍等的判斷,賦予了國家征收的實(shí)施者一定自由裁量權(quán)。對(duì)于被征收者或者社會(huì)公眾,如何限制“社會(huì)公眾利益”這一彈性的法律概念,避免國家征收變成無限擴(kuò)張、率性而為、侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán),將是應(yīng)該關(guān)注的問題③。
筆者認(rèn)為,“公共利益的需要”應(yīng)該從征收的必要性、改造的成本最小化、改造受到影響的居民最小化等要素進(jìn)行論證。例如,開放道路的必要性和迫切性,盡量開放小區(qū)距離居住房屋最遠(yuǎn)的道路或者重新建造道路,選擇最短距離或者最小改造成本的道路或者土地等。
2.征收必須有嚴(yán)格的法定程序
憲法和物權(quán)法僅規(guī)定了國家征收的原則,但沒有國家征收的具體程序。根據(jù)《國有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》規(guī)定,“市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時(shí)公布。因舊城區(qū)改建需要征收房屋,多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合本條例規(guī)定的,市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會(huì),并根據(jù)聽證會(huì)情況修改方案?!备鶕?jù)該規(guī)定,“發(fā)布方案、征詢意見”是征收的必要條件。發(fā)布方案包括征收的目的、征收范圍、實(shí)施時(shí)間、補(bǔ)償方式等。政府還要召開聽證會(huì),進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估,修改征收方案等等。
3.合理補(bǔ)償方案決定了征收的合法性
對(duì)于被征收人公平的補(bǔ)償,是征收行為合理性、合法性的前提,否則,變成了對(duì)于公民合法財(cái)產(chǎn)的剝奪,違反了憲法保護(hù)人權(quán)和保護(hù)合法財(cái)產(chǎn)的原則,也違背了政府保障公民合法財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。筆者認(rèn)為,小區(qū)道路公共化的征收補(bǔ)償方案,考慮的因素將包括:
(1)征收的具體范圍:如果征收全部小區(qū)內(nèi)部道路,則打開圍墻、實(shí)現(xiàn)“街區(qū)制”管理成為可能。但是如果僅是征收部分道路,則未征收部分的土地使用權(quán)仍屬于業(yè)主共有,業(yè)主仍有權(quán)就決定為征收部分土地的利用方式,例如,未征收部分的封閉式管理,即將一個(gè)住宅小區(qū),劃分為若干個(gè)封閉式的小區(qū),這樣雖然實(shí)現(xiàn)了交通上的通行,但是,并不能實(shí)現(xiàn)“街區(qū)制”的實(shí)現(xiàn)。
(2)土地使用權(quán)以及地上建筑的價(jià)值:商品住宅小區(qū)的土地使用權(quán)是通過出讓方式,開發(fā)商向土地管理部門繳納土地出讓金獲得土地使用權(quán),開發(fā)商在土地上建造房屋、道路等公共設(shè)施。購房人支付的購房款中,包含了房屋、土地、公共設(shè)施設(shè)備、道路、綠化等各種成本費(fèi)用。國家征收涉及到土地使用權(quán)以及地上建筑、道路的價(jià)值評(píng)估與補(bǔ)償。
(3)房屋價(jià)值變化:決定房?jī)r(jià)的因素包括戶型、樓層、朝向、交通、裝修、周邊環(huán)境、周邊設(shè)備。內(nèi)部道路公共化勢(shì)必影響周邊環(huán)境,例如環(huán)保噪音、居住私密性、交通安全等變化。環(huán)境越好、安保越嚴(yán)的小區(qū),房?jī)r(jià)越貴。居住環(huán)境變化,不僅影響生活,房屋價(jià)值也將產(chǎn)生變化。如何公平、合理評(píng)估道路公共化后房屋價(jià)值的變化,是對(duì)于業(yè)主進(jìn)行補(bǔ)償?shù)那疤?,也是評(píng)判征收補(bǔ)償是否合法的前提。
(4)被補(bǔ)償對(duì)象:土地使用權(quán)和道路屬于業(yè)主共有,但是小區(qū)內(nèi)部道路公開化之后,各業(yè)主受到影響的程度不同,越是臨近被公共化的道路的業(yè)主,受到的影響越大。筆者認(rèn)為,在確定補(bǔ)償對(duì)象時(shí),應(yīng)區(qū)分個(gè)體收到影響程度不同,部分補(bǔ)償款作為公共維修基金,但是部分作為對(duì)于個(gè)體業(yè)主房屋價(jià)值貶損或者權(quán)利受到影響的價(jià)值補(bǔ)償。
(5)公共化后物業(yè)管理范圍變化以及費(fèi)用承擔(dān):在封閉小區(qū)的模式下,整個(gè)小區(qū)范圍內(nèi)的衛(wèi)生、綠化、治安以及公共設(shè)施設(shè)備均屬于建筑區(qū)劃物業(yè)管理范圍,業(yè)主繳納物業(yè)管理費(fèi),物業(yè)服務(wù)公司負(fù)責(zé)實(shí)施物業(yè)管理工作。道路公共化之后,小區(qū)向社會(huì)公眾開放,物業(yè)管理范圍發(fā)生變化:公共區(qū)域縮小,公共設(shè)施設(shè)備重新劃定,如何做好居住小區(qū)的安保、公共衛(wèi)生、公共綠化以及公共設(shè)施設(shè)備的安全、維護(hù)工作工作,例如,增強(qiáng)安保系統(tǒng)的建設(shè),門禁系統(tǒng)與監(jiān)控系統(tǒng)的增設(shè)與完善,特別是相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān),也應(yīng)是政府征收中應(yīng)該考慮的因素。
(三)政府的權(quán)利約束
根據(jù)《國有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》規(guī)定:“市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定后應(yīng)當(dāng)及時(shí)公告。公告應(yīng)當(dāng)載明征收補(bǔ)償方案和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項(xiàng)”。 “被征收人對(duì)市、縣級(jí)人民政府作出的房屋征收決定不服的,可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議,也可以依法提起行政訴訟”。
在現(xiàn)有的以上法律框架下,征收中政府既是征收人,也是裁判者。如何處理好作為征收人的政府與被征收人的關(guān)系,約束政府的行為,平衡征收中參與各方的利益,促進(jìn)征收公平、公正、合法進(jìn)行,將是保證征收順利開展的前提。如果被征收人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有保護(hù),則可能對(duì)征收產(chǎn)生抵觸情緒,不但會(huì)導(dǎo)致道路交通規(guī)劃無法按計(jì)劃完成,還會(huì)造成較為嚴(yán)重的社會(huì)問題。在征收活動(dòng)中,政府應(yīng)當(dāng)站在公正公平的立場(chǎng),維護(hù)被征收人和征收人的利益。
結(jié)語
綜上論述,筆者認(rèn)為,小區(qū)內(nèi)部道路公共化有其法律依據(jù),但是,無論是小區(qū)居民“自主公共化”,或者國家通過征收方式強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)道路公共化,都應(yīng)該按照法律的原則和程序處理,其中如何合法、公平、合理地實(shí)現(xiàn)道路公共化,如何在道路公共化的過程中,維護(hù)合法財(cái)產(chǎn)權(quán),避免合法權(quán)利受到侵犯,將是亟待解決的問題,希望盡早通過立法的形式解決。
① 《物權(quán)法論》王利明 P344
② 《國家征收征用補(bǔ)償制度的憲法依據(jù)和理論基礎(chǔ)探討》 2006年5月《學(xué)習(xí)論壇》第22卷第5期
③ 《公益征收及其補(bǔ)償制度研究》 王晴穎 P9
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