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2024年6月7日，中國證監(jiān)會起草《中國證監(jiān)會行政處罰裁量基本規(guī)則（征求意見稿）》（以下簡稱“《裁量基本規(guī)則》”）并向社會公開征求意見。《裁量基本規(guī)則》是資本市場首部系統(tǒng)性的行政處罰裁量基準規(guī)則，旨在規(guī)范中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)的行政處罰裁量權(quán)，增強行政處罰裁量的透明度。

全面規(guī)范行政裁量權(quán)基準制定和管理工作是法治中國和法治政府建設(shè)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，貫徹落實依法從嚴打擊證券市場違法犯罪活動，需要監(jiān)管部門加強統(tǒng)一執(zhí)法，出臺行政處罰裁量基準規(guī)則。自2021年兩辦《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》強調(diào)“加強統(tǒng)一執(zhí)法，制定行政處罰裁量基準，規(guī)范執(zhí)法行為”，到2021年新修訂的《行政處罰法》提出“行政機關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)”，再到2022年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進一步規(guī)范行政裁量權(quán)基準制定和管理工作的意見》（以下簡稱“《國辦意見》”），對行政裁量權(quán)基準制定的總體要求、職責(zé)權(quán)限、內(nèi)容及制定程序等提出要求，均表明依法依規(guī)行使行政處罰權(quán)可以有效打擊證券期貨市場違法行為，行政執(zhí)法的標準統(tǒng)一、梯次合理，亦要求行政處罰應(yīng)嚴格與規(guī)范，裁量權(quán)行使基本規(guī)則應(yīng)公開與透明。

基于此，本文將立足實踐，結(jié)合《行政處罰法》與《國辦意見》的有關(guān)規(guī)定，對《裁量基本規(guī)則》中的重點內(nèi)容進行解讀和評析。

一、行政處罰裁量的基本要求

《裁量基本規(guī)則》的第一至四條規(guī)定行政處罰裁量的基本要求，其中強調(diào)行政處罰裁量應(yīng)與當事人主觀過錯程度相當?shù)闹笇?dǎo)原則，以及明確行政處罰裁量政策的綜合考慮因素。

1.指導(dǎo)原則：應(yīng)與當事人主觀過錯程度相當

《裁量基本規(guī)則》強調(diào)行政處罰裁量應(yīng)與當事人主觀過錯程度相當?shù)闹笇?dǎo)原則。對比《行政處罰法》第五條第二款，《裁量基本規(guī)則》第三條新增行政處罰裁量應(yīng)與當事人主觀過錯程度相當?shù)囊?guī)定?！缎姓幜P法》第三十三條第二款明確主觀過錯原則上是行政處罰的主觀要件，除非法律法規(guī)“另有規(guī)定”，而大部分證券違法行為的認定都需要以主觀過錯為要件，因此證監(jiān)會明確對證券違法行為的行政處罰裁量除了考慮事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，還應(yīng)當考慮違法當事人的主觀狀態(tài)，對不同違法當事人的主觀狀態(tài)予以區(qū)分處理，符合從重處罰的應(yīng)當從重，符合從輕處罰的應(yīng)當從輕。

證券領(lǐng)域行政處罰裁量確認主觀過錯為構(gòu)成要件是必要之舉。原《證券法》對違法成本的規(guī)定過低，罰款比例和金額的上限偏低，2019年修訂的新《證券法》對此有明顯糾正，例如，在加大內(nèi)幕交易的懲處力度方面，新《證券法》明確最高10倍罰款。證監(jiān)會實施行政處罰裁量時綜合考慮主觀過錯，不僅可以強調(diào)行政處罰的譴責(zé)性基礎(chǔ)，還可以充分根據(jù)主觀過錯程度科學(xué)合理確定不同主觀過錯狀態(tài)違法當事人具體的罰款數(shù)額。

2.裁量政策：明確行政處罰的綜合考慮因素

《裁量基本規(guī)則》第四條裁量政策的規(guī)定凸顯2022年《國辦意見》第一部分“總體要求”的基本原則之堅持公平合理。首先，證監(jiān)會強調(diào)行政處罰應(yīng)當必要、適當，并且要“符合社會公序良俗和公眾合理期待”，即行政處罰的結(jié)果應(yīng)當符合普通民眾的合理期待和社會公平公正的觀念。其次，“對同一時期類別、性質(zhì)、情節(jié)相似的案件，處理結(jié)果應(yīng)當基本均衡”，則回應(yīng)行政執(zhí)法中可能存在的“類案不同罰”問題，即行政處罰中針對同一時期類別、性質(zhì)、情節(jié)相似的案件，在行政處罰裁量的標準、種類、條件、方式、幅度、時限等存在不統(tǒng)一的裁量幅度不合理現(xiàn)象，證監(jiān)會強調(diào)對于此種類案應(yīng)當做到處理結(jié)果基本均衡，不能畸輕畸重。最后，證監(jiān)會強調(diào)“行政處罰裁量應(yīng)當綜合考慮資本市場監(jiān)管需要等因素”，證監(jiān)會實施行政處罰行為是監(jiān)管資本市場的現(xiàn)實需要，有助于推動構(gòu)建全方位、立體化的資本市場監(jiān)管體系，全面落實監(jiān)管“長牙帶刺”、“有棱有角”。

二、行政處罰裁量階次和裁量情節(jié)

《裁量基本規(guī)則》的第五至十二條規(guī)定行政處罰的裁量階次及情節(jié)，其中明確行政處罰裁量階次及其劃分，不予處罰、免于處罰的具體適用情形，細分減輕處罰、從輕處罰的具體適用情形，突出從重處罰的具體適用情形。

1.明確行政處罰裁量階次及其劃分

《裁量基本規(guī)則》明確行政處罰裁量階次的劃分，細分從輕處罰階次、一般處罰階次、從重處罰階次。為進一步規(guī)范證監(jiān)會及其派出機構(gòu)實施行政處罰行為的處罰幅度問題，避免處罰結(jié)果畸輕畸重、該嚴不嚴、該寬不寬等裁量幅度不合理問題，增強行政處罰結(jié)果的透明度及可預(yù)測性，《裁量基本規(guī)則》第六條明確，對罰款有一定幅度的，在法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰幅度以內(nèi)，根據(jù)違法行為類型的性質(zhì)、構(gòu)成、特點等情況，一般按照以下百分比上下浮動10%的比例劃分裁量階次：從輕處罰階次，在法定最低罰款金額以上（沒有法定最低罰款金額的除外）、法定最高罰款金額30％以下給予罰款；一般處罰階次，在法定最高罰款金額30％以上、60％以下給予罰款；從重處罰階次，在法定最高罰款金額60％以上、法定最高罰款金額以下給予罰款。此外，對依法應(yīng)當采取證券、期貨市場禁入措施、暫?；蛘叱蜂N相關(guān)業(yè)務(wù)許可、給予買賣證券等值以下罰款等行政處罰種類的，參照前款規(guī)定的原則劃分裁量階次。

2.細化不予處罰、免于處罰的具體適用情形

《裁量基本規(guī)則》第七條“不予處罰”的規(guī)定，在內(nèi)容上基本沿襲《行政處罰法》第三十三條的相關(guān)規(guī)定。具體情形包括“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果”、“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”、“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予處罰”?！恫昧炕疽?guī)則》第七條的內(nèi)容對比《行政處罰法》第三十三條，新增“超過行政處罰時效”的適用情形，根據(jù)2021年證監(jiān)會《證券期貨違法行為行政處罰辦法》第六條及《行政處罰法》第三十六條，證券違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，但是涉及金融安全且有危害后果的，上述行政處罰時效期限延長至五年。

《裁量基本規(guī)則》第八條規(guī)定，“違法主體消滅的，免予處罰”。“免于處罰”是針對違法事實已構(gòu)成行政違法，行政機關(guān)在出現(xiàn)法定特殊情況時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定對本應(yīng)給予行政處罰的違法行為人免除對其適用行政處罰。在證券違法行為中，考慮到證券違法行為的當事人通常是上市公司等單位主體，此條文亦明確“消滅的違法主體是單位的，違法行為的直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員繼續(xù)承擔行政法律責(zé)任”。

3.細分減輕處罰、從輕處罰的具體適用情形

《行政處罰法》將從輕處罰與減輕處罰的規(guī)定都集中于第三十二條。2022年《國辦意見》強調(diào)要推動行政處罰裁量適當，針對法律法規(guī)對從輕處罰、減輕處罰的條件只有原則性規(guī)定的，“要根據(jù)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度細化量化行政處罰裁量權(quán)基準，防止過罰不相適應(yīng)、重責(zé)輕罰、輕責(zé)重罰”。對此，證監(jiān)會的《裁量基本規(guī)則》將從輕處罰與減輕處罰詳細劃分，并且在從輕處罰的適用情形中進一步詳細區(qū)分，明確“可以從輕處罰”的情形。

證監(jiān)會的《裁量基本規(guī)則》關(guān)于減輕處罰與從輕處罰的詳細規(guī)定，在內(nèi)容上基本沿襲《行政處罰法》的第三十二條的原則性規(guī)定?！恫昧炕疽?guī)則》明確減輕處罰的情形包括：（一）主動采取補救措施，消除違法行為危害后果；（二）受他人嚴重脅迫或者嚴重誘騙實施違法行為；（三）單位違法的直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員在案發(fā)前主動舉報單位違法行為，并且積極配合查處；（四）配合查處違法行為有重大立功表現(xiàn)；（五）其他依法減輕處罰的情形。

《裁量基本規(guī)則》對于從輕處罰的適用情形進一步區(qū)分法定從輕與酌定從輕。法定從輕情形包括：（一）主動減輕違法行為危害后果；（二）受他人脅迫或者誘騙實施違法行為；（三）主動供述監(jiān)管尚未掌握的違法行為；（四）配合查處違法行為有立功表現(xiàn)；（五）其他依法從輕處罰的情形。酌定從輕情形包括：（一）對資本市場秩序影響較??；（二）對資本市場投資者、交易者權(quán)益損害較?。唬ㄈ┲饔^過錯較??；（四）如實陳述，積極配合查處；（五）對違法事實沒有異議，簽署認錯認罰具結(jié)書；（六）其他依法可以從輕處罰的情形。

4.突出從重處罰的具體適用情形

《裁量基本規(guī)則》第十一條詳細列明法定從重處罰與酌定從重處罰的適用情形。證監(jiān)會重點強調(diào)對于違法行為當事人不配合證監(jiān)會工作人員查處，行為態(tài)度惡劣，采取暴力方式抗拒執(zhí)法等行為應(yīng)當區(qū)別情節(jié)進行法定從重處罰或酌定從重處罰。例如，對于違法當事人毆打、圍攻、推搡、抓撓執(zhí)法人員，造成執(zhí)法人員人身損害，或者限制執(zhí)法人員人身自由等行為態(tài)度極其惡劣嚴重情形，則屬于法定從重處罰情節(jié)；如果違法當事人侮辱、謾罵執(zhí)法人員，或者是搶奪、毀損執(zhí)法裝備及執(zhí)法人員個人物品等行為態(tài)度較為惡劣嚴重情形，則屬于酌定從重處罰情節(jié)。

《裁量基本規(guī)則》第十一條是證監(jiān)會總結(jié)過去行政執(zhí)法過程經(jīng)驗，針對特定情形出臺的詳細規(guī)定，對執(zhí)法實踐中出現(xiàn)的暴力抗法事件的回應(yīng)。證監(jiān)會在執(zhí)法實踐中遇到的暴力抗法事件是不容忽視的問題，《證券法》第一百七十三條規(guī)定，“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行職責(zé)，被檢查、調(diào)查的單位和個人應(yīng)當配合，如實提供有關(guān)文件和資料，不得拒絕、阻礙和隱瞞”，但是證監(jiān)會及其派出機構(gòu)在依法履職過程中會遭遇暴力抗拒執(zhí)法的事情，例如發(fā)生在2019年5月22日的深圳大通實業(yè)股份有限公司暴力抗拒證監(jiān)會執(zhí)法、罕見毆打證監(jiān)會執(zhí)行人員事件。此外，證監(jiān)會首席檢查官、稽查局局長李明在2024年2月23日舉行的新聞發(fā)布會中亦提到，證監(jiān)會執(zhí)法實踐中各種軟硬對抗情況比較普遍，特別是在現(xiàn)有法律授權(quán)有限、手段不足的情況下，甚至還出現(xiàn)暴力抗法的情況。

三、行政處罰裁量規(guī)則

《裁量基本規(guī)則》的第十三條至二十三條規(guī)定行政處罰裁量相關(guān)規(guī)則，其中明確各共同違法人承擔沒收違法所得、罰款的金額，處罰單位直接責(zé)任人員時綜合分析認定的考慮方面，一個違法行為一次行政處罰、一事不二罰款原則，證券違法行為的立體追責(zé)與行刑銜接。

1.明確各共同違法人承擔沒收違法所得、罰款的金額

我國行政法規(guī)范體系中未形成完整意義的共同違法行為處罰制度。第三次修訂的2021年《行政處罰法》對共同違法行為的成立要件、范圍、處罰規(guī)則等系列問題依舊未予以明確規(guī)定，使得一些行政執(zhí)法實踐缺乏基本法依據(jù)，主要的爭議問題在于對共同違法行為是應(yīng)當“一事共罰”還是“一事各罰”?！恫昧炕疽?guī)則》第十四條明確，對于兩個以上當事人共同實施違法行為的，應(yīng)當整體認定主觀過錯、違法行為及違法所得。第十五條在前述整體認定的基礎(chǔ)上，規(guī)定對于共同違法行為依法給予沒收違法所得、罰款等處罰的，應(yīng)當分別予以處罰，在處罰決定書中明確各當事人承擔沒收違法所得、罰款的金額，即“一事各罰”。證監(jiān)會對共同違法人分擔沒收違法所得和罰款實施“一事各罰”，區(qū)分違法事實，契合《行政處罰法》第五條第二款“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”的立法精神，符合行政處罰法過罰相當?shù)脑瓌t。

2.處罰單位直接責(zé)任人員時綜合分析認定的考慮方面

《裁量基本規(guī)則》第十六條規(guī)定，單位實施違法行為的，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進行處罰時，從該人員在違法行為中所起的作用、職務(wù)及履行職責(zé)情況、知情程度、知情后的態(tài)度、專業(yè)背景以及其他影響責(zé)任認定的情節(jié)方面，與案件認定的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度之間的關(guān)系進行綜合分析認定。

處罰單位直接責(zé)任人員時要進行綜合分析認定，有助于確保行政處罰裁量的針對性。對于違法行為人的職務(wù)及履行職責(zé)情況，不同職務(wù)的違法當事人在證券期貨市場活動中承擔的職責(zé)和義務(wù)不同，違法當事人的職責(zé)范圍和履職情況會影響其行為的性質(zhì)和后果。對于違法行為人知情程度及知情后的態(tài)度，綜合分析違法行為人的知情程度有助于判斷其在證券違法行為中所起的具體作用和承擔的責(zé)任，行為人對證券違法行為知情后是采取默許不干預(yù)、不管不顧一味縱容或者采取有效措施干預(yù)和糾偏等，知情后的不同態(tài)度亦應(yīng)當區(qū)別考慮。違法當事人的專業(yè)背景是衡量其是否具備足夠知識和技能的重要參考標準，具備證券領(lǐng)域?qū)I(yè)背景的證券違法當事人與其他缺乏專業(yè)知識的一般違法當事人，二者在行政法律責(zé)任的認定上亦應(yīng)綜合分析考慮。

3.明確一個違法行為一次行政處罰、一事不二罰款原則

我國《行政處罰法》第二十九條體現(xiàn)一事不再罰原則。在各類行政處罰中，罰款最有可能被重復(fù)適用，實踐中常見的也是重復(fù)罰款和多頭罰款問題。為保障當事人合法權(quán)益，體現(xiàn)過罰相當?shù)姆稍瓌t，體現(xiàn)行政處罰的公平性，《行政處罰法》明確規(guī)定不得對當事人的同一違法行為給予兩次以上罰款的行政處罰，而對于當事人同一違法行為違反的多個法律規(guī)范均設(shè)定有罰款處罰種類，且罰款的金額、計算方式、幅度等不盡相同的，對此《行政處罰法》明確規(guī)定“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”。

《裁量基本規(guī)則》第十八條體現(xiàn)《行政處罰法》針對罰款的一事不再罰原則，第十七條強調(diào)“一個行政行為一次處罰”原則。認定當事人有一個違法行為的給予一次行政處罰，認定有多個應(yīng)給予罰款的違法行為，對涉及的罰款金額應(yīng)累計計算。此外，關(guān)于“一事不二罰”原則，如果《證券法》對同一違法行為既設(shè)定有對單位的行政處罰，又設(shè)定有對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的行政處罰，行政機關(guān)依法對單位和個人分別作出行政處罰，包括分別給予行政罰款處罰的，亦不受此限。

4.完善證券違法行為的立體追責(zé)與行刑銜接

《裁量基本規(guī)則》第二十二條規(guī)定立體追責(zé)體系。立體追責(zé)體系即對證券違法犯罪行為實施行政、民事、刑事的立體化、全方位追責(zé)體系。證監(jiān)會在2024年1月19日的新聞發(fā)布會中提出，證監(jiān)會將繼續(xù)保持“嚴”的行政執(zhí)法主基調(diào)，堅持“零容忍”，錨定“高質(zhì)量”，積極支持刑事司法和民事賠償?shù)裙ぷ?，?gòu)建“長牙帶刺”立體追責(zé)體系，為資本市場高質(zhì)量發(fā)展保駕護航。以科創(chuàng)板首批因財務(wù)造假被強制退市案件“紫晶存儲欺詐發(fā)行案”為例，2023年4月18日證監(jiān)會發(fā)布對廣東紫晶信息存儲技術(shù)股份有限公司（以下簡稱“紫晶存儲”）及相關(guān)責(zé)任人員的行政處罰決定書，認定紫晶存儲存在欺詐發(fā)行、信息披露違法違規(guī)的行為并對紫晶存儲及相關(guān)責(zé)任人員分別處以罰款；在民事賠償方面，中介機構(gòu)通過先行賠付方式賠償1.69萬余名投資者10.86億元，四家中介機構(gòu)另行交納行政和解金約1.89億元；在刑事追責(zé)方面，紫晶存儲實際控制人鄭某、實際控制人一致行動人羅某涉嫌欺詐發(fā)行證券罪，目前已被梅州市檢察院批捕。構(gòu)建“長牙帶刺”立體追責(zé)體系需要充分發(fā)揮民事賠償和刑事追責(zé)的作用，讓遭受損失的投資者獲得相應(yīng)賠償，也讓實施證券違法犯罪行為人承擔相應(yīng)刑事責(zé)任。

《裁量基本規(guī)則》第二十三條規(guī)定行刑銜接。證券類犯罪案件存在證券監(jiān)管部門與司法機關(guān)相互移送的問題，行刑銜接包括行政執(zhí)法機關(guān)向司法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的正向銜接，以及司法機關(guān)向行政執(zhí)法機關(guān)移送行政處罰案件的反向銜接。第二十三條第一、二款對基于同一事由的行政罰款與刑事罰金的適用進一步作出完善規(guī)定。一是強調(diào)如果證券違法行為涉嫌犯罪，證券監(jiān)管部門移送司法機關(guān)時已給予沒收違法所得、罰款的，移送文書中應(yīng)當寫明沒收違法所得、繳納罰款情況；二是明確違法行為構(gòu)成犯罪被判處刑事罰金后，因其所受刑事處罰與行政處罰基于同一事由，故前述刑事罰金依法可折抵行政罰款的數(shù)額，即如果對該違法行為還需要給予行政處罰的，不再給予罰款。

行政處罰不能替代刑事責(zé)任，刑事責(zé)任的免除亦不代表行政處罰責(zé)任的免除。對于證券類違法犯罪行為的處理流程，一般是先由證券監(jiān)管部門對行政違法行為立案調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果作出行政處罰，隨后證券監(jiān)管部門會將涉嫌犯罪的事實移送司法機關(guān)處理，當然實踐中亦存在先由公安機關(guān)啟動刑事訴訟程序?qū)Ψ缸锸聦嵾M行刑事追訴，之后再由證券監(jiān)管部門依據(jù)違法線索啟動行政處罰程序，對行政違法行為進行調(diào)查和處罰。因此《裁量基本規(guī)則》第二十三條第三款規(guī)定，證監(jiān)會在行政執(zhí)法實踐中，若發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪并將相關(guān)涉嫌犯罪事實移送司法機關(guān)后，對依法不需要追究刑事責(zé)任或者免予刑事處罰，但應(yīng)當給予行政處罰的，應(yīng)當依法進行處罰。

四、結(jié)語

《裁量基本規(guī)則》共有26條，本文重點解讀和評析《裁量基本規(guī)則》基本要求部分的指導(dǎo)原則和裁量政策，裁量階次和裁量情節(jié)部分的明確劃分、不予處罰、免予處罰等，以及行政處罰裁量規(guī)則部分的證券違法行為立體追責(zé)與行刑銜接等。證監(jiān)會的《裁量基本規(guī)則》在條款規(guī)定及立法精神方面皆有可圈可點之處，是證監(jiān)會對行政處罰裁量權(quán)行使的自我規(guī)范，有助于統(tǒng)一執(zhí)法尺度，增強行政處罰裁量公開性，實現(xiàn)執(zhí)法公正。

《裁量基本規(guī)則》的出臺對于證監(jiān)會而言，有助于保障證監(jiān)會規(guī)范履行資本市場監(jiān)管職責(zé)、嚴格遵守法定程序行使權(quán)力，避免出現(xiàn)違法實施行政處罰行為；對于市場主體而言，規(guī)范、透明的行政處罰裁量基本規(guī)則與處罰尺度可以使市場主體在法律框架內(nèi)更好地預(yù)見其相關(guān)行為的法律后果，從而督促其規(guī)范自身行為，避免觸碰違法違規(guī)紅線。