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論新冠疫情導致的建設工程施工合同包干價突破

2020年第06期    作者:王建軍    閱讀 4,535 次

近期，新型冠狀病毒疫情肆虐全球，武漢被迫封城，30省市自治區(qū)均已啟動“重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級響應”。世界衛(wèi)生組織（WHO）宣布將該疫情列為國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。此次疫情的影響和破壞力遠超2003年的非典。國務院辦公廳和各地政府部門均下發(fā)緊急通知，延長春節(jié)假期和推遲企業(yè)復工時間，該疫情和上述政府管制行為均對民事主體已簽訂合同的履行造成了不同程度的影響。如在建設工程領域，疫情除造成施工工期延期，還造成承包人用工緊張和材料短缺，對其人工、材料以及進度安排等均造成了影響，復工后也存在加大現(xiàn)場衛(wèi)生防護措施等費用的投入等。

有鑒于此，本文將簡要探討前述疫情導致建設工程領域的人工費、材料價格上漲費用成本增加等能否突破施工合同包干價，承包人能否主張按實結算。包干價（固定價）是建設工程施工合同中常見的約定工程價款的方式，指針對某項工程的計價，合同直接約定一個固定價格，在約定的工程量范圍內不再調整合同價款，實踐中可分為總價合同包干和單價合同包干。包干價合同是發(fā)包人與承包人就工程價款做出固定金額約定的合同，除發(fā)生設計變更、新增工程量等情形，雙方均應按照固定包干價進行結算，不存在工程材料價格隨市場價格變動而進行調差的可能性，而本次疫情影響能否構成包干價的突破？

一、疫情影響包干價合同的請求權基礎——“不可抗力”與“情勢變更”比較分析

1999年頒布的《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”

2009年5月頒布的《合同法司法解釋二》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

根據(jù)上述相關法律、司法解釋規(guī)定，本次“疫情”可供適用的原則有不可抗力和情勢變更。不可抗力和情勢變更均具有一定的不可預見、不可避免的性質，但兩者適用的法律后果存在根本不同。

疫情認定為不可抗力的法律后果有兩種，一種是合同無法繼續(xù)履行從而導致合同的解除，且雙方當事人互不承擔責任；另一種則是受不可抗力影響而出現(xiàn)的違約行為得以免除責任，合同繼續(xù)履行。在建設工程施工合同中，后一種法律后果比較常見，如當事人可主張工期的順延，相關類似判例也對該主張予以支持。如最高人民法院“北京新領國泰投資有限公司與北京市機械施工有限公司建設工程施工合同糾紛再審案民事裁定書”【(2013)民申字第659號】中認定2003年北京“非典”的發(fā)生，客觀上影響了工期；再比如最高人民法院“新鄉(xiāng)市恒升房地產開發(fā)有限公司與河南六建建筑集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審案”【(2011)民申字第199號】中亦對“非典”作為不可抗力造成工程逾期交付進行了認可。

而如果援引情勢變更原則引起的法律后果也有兩種，一種是解除合同，另一種則是對原合同進行變更，使其公平化。

就施工企業(yè)簽訂的包干價合同而言，雖然疫情導致人工費、材料上漲以及受疫情影響而產生了趕工費、停工費、設備機械占用費等費用的增加，但承包人往往不會輕易采取解除合同的做法。相反，更多地是想主張繼續(xù)履行合同并突破包干價進行協(xié)商按實際價格結算，此種情形下應當適用情勢變更原則。

二、“情勢變更”原則的產生與發(fā)展

從法律實踐來看，1999年《合同法》頒布時并未對“情勢變更”原則做出規(guī)定，法律強調的是意思自治，盡量減少司法的干預。隨著社會的發(fā)展與變革，特別是2003年“非典”的發(fā)生促進了法律的變革，法院開始依據(jù)“公平原則”對當事人意思自治的合同進行調整。2009年5月最高人民法院出臺的《合同法司法解釋二》正式對“情勢變更”原則做出規(guī)定，最高人民法院《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》”以及?2009年7月最高院頒布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中明確指出人民法院在審理案件過程中要慎重適用情勢變更原則。“情勢變更”原則的從無到有意味著當事人意思自治原則在特定情形下可以由司法機關依據(jù)“公平原則”予以干預。

在法律的歷史長河中，任何法律制度無不在實踐中不斷地摸索前進，不斷地修正錯誤，從而變得具有可操作性。情勢變更原則在我國也經歷了一個曲折復雜的發(fā)展歷程。發(fā)展的過程雖然充滿了曲折艱辛，但我國法律體系最終還是確定了情勢變更原則的法律地位。

三、適用情勢變更的條件

對于“情勢變更”的認定，有關情勢變更原則的適用條件，在山東省萊陽法院（2006）萊陽民一初字第76號判決書中有較好的體現(xiàn)，該法院認定情勢變更原則的適用條件有五：第一，具有情勢變更的客觀事實；第二，情勢變更發(fā)生在合同成立并生效以后，履行終止以前；第三，情勢變更是當事人所無法預見的；第四，情勢變更不可歸責于雙方當事人；第五，客觀上確已發(fā)生了情勢的變更，而使原合同的履行顯失公平。該份判決書所體現(xiàn)的上述觀點與理論界對“情勢變更”原則的適用條件是一致的，也是當前司法實踐中的主流觀點。

筆者認為，所謂“情勢”指合同所依據(jù)的客觀情況或存在的政治、經濟、社會事件等背景狀況，本次突發(fā)疫情造成的價格上漲符合發(fā)生情勢變更之要件。所謂“無法預見”是指理性人在簽訂合同時無法預見該事件的發(fā)生。

（一）“疫情”導致的人工、材料等價格上漲不屬于商業(yè)風險

從主觀方面看，商業(yè)風險的發(fā)生是當事人能夠預見，盡管這樣，當事人在權衡利弊得失以后，卻甘愿冒此風險或是抱著僥幸的心理希望不會發(fā)生風險，或是愿意以此為代價去從事經營活動，放任結果的發(fā)生；從發(fā)生的原因看，商業(yè)風險取決于從商者是否遵循商品交換的價值規(guī)律，是否了解市場行情，取決于對供求關系的判斷、消費心理的把握等；從性質上看，商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動所固有的風險，作為合同基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度，一般的市場供求變化、價格漲落等屬于此類。而本次疫情在疫情發(fā)生前，不僅普通人無法預料，連醫(yī)學專家都沒有預見疫情的發(fā)生, 當事人完全無法預料會發(fā)生疫情，因此，疫情導致的價格上漲不屬于商業(yè)風險。

（二）顯失公平的認定

在前述適用條件中，對承包人適用情勢變更原則造成障礙最大的是第五點，即發(fā)包人與承包人之間是否因價格上漲而導致顯失公平。針對包干價合同而言，由于價款的事先確定，承包人在與發(fā)包人訂立合同時就應當將價格風險考慮在內，因此在正常市場風險范疇下的價格波動對合同雙方是公平的，雙方仍應按約定的包干價結算。如承包人以疫情影響構成情勢變更為由主張變更合同結算方式，則不僅要求價格上漲的不可預見性，并且上價格漲的幅度還應超出正常市場風險范疇下上漲幅度。

（三）可參考2003年“非典”期間相關規(guī)定

本次疫情事件與2003年“非典”具有高度的相似性，亦可參考借鑒最高人民法院于2003年06月11日頒發(fā)《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》要求依法妥善處理好與“非典”防治有關的民事案件，對于由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。

四、承包人主張情勢變更的證明義務和程序要求

筆者認為，在向對方進行主張或進行訴訟時，承包人需要證明疫情確實造成了人工、材料、機械費用的上漲以及受疫情影響而產生了趕工費、停工費、設備機械占用費等等。參考非典時期法院依據(jù)《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》認定“非典”屬于“眾所周知的事實”，因此當事人無需證明“疫情”的發(fā)生，但價格上漲的幅度大小和損失多少等仍需要證據(jù)證明，這些可通過對比合同訂立時市場價格與疫情發(fā)生后采購時的價格差等方式證明。然而，難點在于證明疫情的發(fā)生與價格上漲之間的因果關系。對此應具體案件具體分析，通?？墒褂煤贤鞣结槍η閯葑兏马椀臏贤ê蛐姓C關相關證明文件或相關部分的鑒定等加以證明。

在程序上，情勢變更原則的適用需要通過訴訟或仲裁的程序予以確認，單方通知無法實現(xiàn)變更合同的效果。盡管承包人作出變更或解除的通知不發(fā)生效力，但為了爭取最大可能的協(xié)商解決，也有利將來訴訟或仲裁中保留相應的的證據(jù)，通常都會向對方提出書面變更或解除通知。

最高人民法院《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》，該通知規(guī)定了適用情勢變更原則的審核程序——“應當由高級人民法院審核。必要時應提請最高人民法院審核”，2009年7月最高院頒布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》及《審理民商事糾紛指導意見》再次強調“嚴格履行適用情勢變更的相關審核程序”。

但近幾年從實務判例來看，很多法院在適用情勢變更原則時并未履行審核程序。對未履行審核程序的后果，法院的觀點并不一致，部分法院對此不予置評，部分法院明確認定程序違法。因此可以看出司法實踐中對最高院2009年的規(guī)定的執(zhí)行有所松動趨勢。

五、相關案例

如山東省煙臺市中級人民法院“李培艷、萊州市永安路街道西關居民委員會追償權糾紛二審民事判決書”【(2018)魯06民終268號】，該判例認定“非典”疫情系不可預知的災害，上訴人李培艷承租的賓館停業(yè)，造成經濟損失是客觀存在的，并有西關居委會兩委成員簽字確認，該損失超出了市場風險的范圍，原審適用情勢變更原則適當減免部分租賃費，于法有據(jù)。

如最高人民法院“長春泰恒房屋開發(fā)有限公司、長春市規(guī)劃和自然資源局建設用地使用權糾紛再審民事判決書”【（2019）最高法民再246號】，由于國家法律、法規(guī)及政策出臺導致當事人簽訂的合同不能履行，以致一方當事人締約目的不能實現(xiàn)的，該方當事人請求法院“基于情勢變更原則，解除案涉合同”的訴求，法院予以支持。

六、結論面對疫情的影響，當事人意思自治原則受到一定程度的影響，如果合同雙方通過友好協(xié)商方式變更合同價，無論是對承包人還是發(fā)包人來說，都是較好的選擇。但若協(xié)商不成，承包人向人民法院請求依據(jù)情勢變更原則，主張將結算方式由約定的包干價變更為按實結算或調差，來維護自己的合法權益也是必然的選擇。筆者認為，承包人主張變更包干價結算方式的主要難點在于疫情與利益失衡損失之間的因果關系的證明及差價損失幅度能否達到顯失公平之程度，對此應當結合合同約定及具體情況進行分析。

王建軍

上海君瀾律師事務所律師，上海律協(xié)建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會委員

業(yè)務方向：建設工程、公司法、刑事