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2021年1月15日、1月22日，由上海律協(xié)一帶一路業(yè)務(wù)研究委員會主辦的“中國企業(yè)應(yīng)對海外爭議和合規(guī)風(fēng)險”系列講座第一期和第二期在上海律協(xié)報告廳舉行。本次系列講座通過騰訊會議同步直播，得到數(shù)百名國內(nèi)執(zhí)業(yè)律師的參與和積極響應(yīng)。
本次“中國企業(yè)應(yīng)對海外爭議和合規(guī)風(fēng)險”系列講座邀請美國GT國際律師事務(wù)所上海辦公室的管理合伙人漆俊律師、管理合伙人張丹律師及資深律師阮雨清律師作為主講嘉賓。三位律師分別就中美跨境訴訟、美國訴訟中的證據(jù)開示以及中國企業(yè)應(yīng)對美國貨物和技術(shù)出口管制策略等當(dāng)前國際爭議解決領(lǐng)域的熱點問題分享了知識與經(jīng)驗。
在首期講座中，漆俊律師以《中美跨境訴訟》為主題，介紹了美國法院與其訴訟程序，并就中國企業(yè)赴美起訴或應(yīng)訴的相關(guān)事項，與聽眾分享了建議：
1. 中國企業(yè)是否應(yīng)赴美應(yīng)訴：雖然美國法院的判決很難在中國得到承認(rèn)和執(zhí)行，但可以在很多其他國家和地區(qū)得到承認(rèn)和執(zhí)行，可以執(zhí)行財產(chǎn)、發(fā)往當(dāng)?shù)氐呢浳?、?dāng)?shù)乜蛻舻膽?yīng)收賬款等。如果企業(yè)不應(yīng)訴會對企業(yè)聲譽造成一定的影響。再者，雖然原則上美國法院不能執(zhí)行企業(yè)高管或股東個人財產(chǎn)，但是可以在執(zhí)行程序中向高管發(fā)出作證通知，如果高管拒絕作證，對方當(dāng)事人可以向法院申請傳票甚至到庭逮捕令，這將對高管的海外旅行產(chǎn)生一定的影響。因此，如果中國企業(yè)在美國以及其他海外市場有實質(zhì)性資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，在被訴之后，建議赴美應(yīng)訴。
2. 審理法院的選擇：美國法院分為聯(lián)邦法院和州法院，美國聯(lián)邦法院分為：地區(qū)法院、上訴法院（巡回法院）、最高法院，州法院系統(tǒng)各不相同。一般來說，聯(lián)邦法院更有利于外國當(dāng)事人，一方面，聯(lián)邦法官素質(zhì)、水平更高，且擁有Diversity管轄權(quán)。另一方面，聯(lián)邦法院所在的城市為較大城市，選擇出來的陪審員具有更廣泛的代表性。同時，建議中國當(dāng)事人關(guān)注法院某類案件勝訴率，例如：在德州東區(qū)聯(lián)邦法院進行專利侵權(quán)訴訟，專利權(quán)人/原告勝訴率高達81%，且陪審團判決的侵權(quán)賠償金額特別高，幾千萬美元甚至上億美元的賠償十分常見。
3. 如何應(yīng)對送達不當(dāng)：在中國當(dāng)事人沒有被按照《海牙送達公約》送達時，不宜對美國訴訟程序置之不理。中國當(dāng)事人應(yīng)密切關(guān)注案件狀態(tài)，因為一旦法院被原告通知已完成送達，在沒有人反對的情況下，法院不會實質(zhì)審核送達的有效性，那么美國法院有可能會對中國當(dāng)事人進行缺席判決，并且在其他國家和地區(qū)執(zhí)行中國當(dāng)事人的資產(chǎn)。
4. 上訴不中止一審判決執(zhí)行：在美國訴訟程序中，上訴并不中止一審判決的執(zhí)行，如果要中止執(zhí)行，需要向法院支付保證金，一般相當(dāng)于一審判決金額的110%至120%，在大多數(shù)情況下，若一審敗訴會使被告處于不利地位，甚至影響上訴。
5. 避免陪審團審理：在美國大多數(shù)民事訴訟案件中，當(dāng)事人雙方均享有美國憲法賦予的陪審團審理的權(quán)利。然而，雙方也可放棄其享有的由陪審團審理案件的權(quán)利，同意將案件交由一位法官審理。中美關(guān)系對中國企業(yè)在美訴訟有一定的影響，雖然法官比較中立和理性，但要盡量避免進行陪審團審理，陪審員多為“外行”，很多教育水平不高，很難理解復(fù)雜的跨境商事和知識產(chǎn)權(quán)糾紛，而且陪審員容易受到非理性因素的影響，中國企業(yè)在美訴訟過程中應(yīng)當(dāng)盡量避免進行陪審團審理。
6. 選擇替代的糾紛解決方式：總的來說，中國當(dāng)事人在美國訴訟中面臨語言、偏見、成本、不熟悉美國訴訟程序等諸多挑戰(zhàn)，特別是美式的證據(jù)開示。中國當(dāng)事人可以通過選擇國際仲裁、約定法院管轄、息訴（協(xié)商、和解）等替代方式解決糾紛。
現(xiàn)今越來越多的中國企業(yè)赴美應(yīng)訴或提起訴訟，增強對于美國法院和訴訟程序的了解，可以在一定程度上規(guī)避中國企業(yè)在美訴訟的不利影響，更好的保障中國企業(yè)的權(quán)益。
在首期講座的下半場，張丹律師以《美國訴訟中的證據(jù)開示》為主題，在美國訴訟程序的框架下，進一步為聽眾介紹美國的證據(jù)開示程序，揭示美國雙向證據(jù)開示背后的邏輯基礎(chǔ)及中美證據(jù)規(guī)則的區(qū)別：
1. 美國的披露和證據(jù)開示（Disclose and Discovery）程序由當(dāng)事人主導(dǎo)、法院通常不參與證據(jù)開示，該程序的法律原理為雙方最大限度的披露基本問題和事實。
2. 美國證據(jù)開示的特點為：（1）證據(jù)開示工作量大，平均一個美國訴訟開示的證據(jù)達到近500萬頁；（2）費用高昂，訴訟當(dāng)事人用于證據(jù)開示的支出平均在$621,880—$2,993,567，甚至可能達到$2,354,868—$9,759,900的區(qū)間；（3）專業(yè)度高，可能需要第三方服務(wù)團隊；（4）涉及面廣，客戶出于團隊穩(wěn)定、商業(yè)秘密、業(yè)務(wù)發(fā)展的考慮，可能會抵觸該程序。但不遵守該程序后果嚴(yán)重，不遵守的一方當(dāng)事人可能面臨罰金、證據(jù)排除、相反推測、直接敗訴等后果。
3. 在庭外作證（Depositions）的過程中，證人需要獨立回答問題，但中國證人在接受對方律師質(zhì)詢的過程中常面臨語言障礙。
4. 在被要求提交文件（Request for Production）的過程中，可能會被要求提交包含公司服務(wù)器、本地硬盤、垃圾箱、移動儲存設(shè)備、員工通訊工具、社交軟件等內(nèi)容。但證據(jù)開示中頁存在特權(quán)保護，如：律師客戶特權(quán)（Attorney Client Privilege）、工作成果豁免（Work Product Privilege）。
5. 在證據(jù)開示提交材料的過程中要注意國內(nèi)個人信息、重要數(shù)據(jù)出境相關(guān)規(guī)則的遵守。建議中國律師積極使用訴訟作為武器，為客戶提供保護。
在中美摩擦加劇的背景下，美國商業(yè)、社會甚至司法系統(tǒng)的確會在一定程度上對中國企業(yè)產(chǎn)生偏見，在這樣的背景下，律師團體，包括中國執(zhí)業(yè)律師，應(yīng)更積極主動地幫助客戶，使用訴訟作為武器，為客戶提供保護。
在第二期講座中，阮雨清律師以《中國企業(yè)應(yīng)對美國貨物和技術(shù)出口管制策略》為主題，就美國出口管制規(guī)則以及中國企業(yè)的應(yīng)對方法進行了講解：
首先梳理了從2012年到2020年美國出口管制與中國企業(yè)的大事件，包括中興因向伊朗企業(yè)轉(zhuǎn)出口美國原產(chǎn)產(chǎn)品遭到美國商務(wù)部調(diào)查，被美國商務(wù)部列入實體名單；華為在內(nèi)的中國企業(yè)被美國加入管制清單等大事件。并引入包括實體清單等出口管制法中的基本概念。
隨后，對美國出口管制制度進行了介紹：美國商務(wù)部頒布《出口管理條例》，針對門類眾多的美國商品和技術(shù)的銷售、出口和再出口制定了限制和許可要求。尤其重要的是，這些商品永久地、在世界范圍內(nèi)、受限于美國出口管制法律的司法管轄。這意味著任何商品在美國生產(chǎn)、開發(fā)、或者從美國出口的商品，將永久性地受美國出口法管制，即便這些商品之后已運離美國并且成為非美國公司或個人的財產(chǎn)。
之后，介紹了美國經(jīng)濟制裁和出口管制概念的聯(lián)系和區(qū)別。出口管制主要為針對敏感物項的出口許可證制度，而經(jīng)濟制裁重點禁止美國人與特定國家、公司和個人進行交易，可采取的限制措施既包括出口管制，也包括更廣泛的貿(mào)易禁運、凍結(jié)資產(chǎn)、切斷金融服務(wù)等措施。簡言之，出口管制是經(jīng)濟制裁的方式之一，而違反出口管制可能導(dǎo)致經(jīng)濟制裁。
關(guān)于中國企業(yè)在業(yè)務(wù)活動中可能遇到受美國出口管制法影響的四類業(yè)務(wù)：
1. 就進口業(yè)務(wù)而言，中國企業(yè)在進口來源于美國的物項時，需要結(jié)合受管制物項種類、是否位于管制清單（CCL）、進口活動是否屬于受控活動以及是否可申請許可例外等四個方面進行分析，才可得出是否需要出口許可證的結(jié)論。阮律師對每一個方面涉及的出口管制具體規(guī)則進行了詳細(xì)分析。
2. 就出口業(yè)務(wù)而言，中國企業(yè)則需要分析本地生產(chǎn)產(chǎn)品是否利用了來源于美國的敏感技術(shù)和軟件，并分析出口的目的國、最終用途和最終用戶以及是否存在可用的許可例外，對是否需要申請美國出口許可證進行判斷。阮律師重點對最低美國含量規(guī)則和直接生產(chǎn)產(chǎn)品規(guī)則進行了講解。
3. 就被列入管制清單的企業(yè)而言，阮律師重點介紹了四類管制清單的區(qū)別：實體清單、待核實清單、軍事企業(yè)清單和被拒絕實體清單，并就四類企業(yè)如何申請移除或修改管制條件進行了介紹。例如，對于列入實體清單的企業(yè)，可以考慮向美國商務(wù)部申請修改監(jiān)管條件，從推定拒絕許可證條件修改為逐案審批，或者將部分必須商品從受限商品中移除。
4. 就與被列入管制企業(yè)交易的其他中國企業(yè)，阮律師重點介紹了哪些交易行為并不受管制。例如，對于列入實體清單的企業(yè)，與該企業(yè)進行無關(guān)產(chǎn)品的交易，或者向該類企業(yè)提供金融或其他服務(wù)，并不受任何限制。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)一帶一路業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆人：喻劼 北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所
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