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律師調解制度研究

文│胡衛(wèi)民

2020年第02期    閱讀 4,467 次

2017年9月30日，最高人民法院、司法部聯(lián)合發(fā)布《關于開展律師調解試點工作的意見》（以下簡稱《律師調解意見》），在上海等11個省市開展律師調解試點工作。2018年12月26日，為進一步推動律師調解試點工作的深入開展，最高人民法院、司法部又發(fā)布《關于擴大律師調解試點工作的通知》，將律師調解試點工作擴大至全國范圍。

2018年6月，為落實律師調解的具體實施方案，在上海全面開展律師調解工作試點，上海市高級人民法院、上海市司法局于聯(lián)合印發(fā)了《關于在本市開展律師調解試點工作的實施方案（試行）》（以下簡稱《上海實施方案》）。

2019年11月，市司法局分別與市高院聯(lián)合印發(fā)《關于進一步加強訴調對接工作的若干意見》，與市政法委、市民政局、市市場管局、市財政局聯(lián)合印發(fā)《關于促進本市調解組織發(fā)展的若干意見》、與市民局、市財政局聯(lián)合印發(fā)《關于規(guī)范本市調解組織發(fā)展的規(guī)定》、與市財政局聯(lián)合印發(fā)《關于政府采購人民調解服務的實施細則》等文件，為構建上海大調解格局，創(chuàng)新發(fā)展，推動非訴訟糾紛解決中心建設提供了進一步創(chuàng)新支持。

上?，F有律師近3萬名，律師事務所近1600家。上海律師調解實施方案的落地大大促進了上海律師參與調解工作的積極性，為上海對照國際最高標準和水平，探索律師調解“上海模式”，打造國際一流的營商環(huán)境等方面起到了重要的推進作用。

一、律師調解的概念及特征

現行的語境下，提及律師調解，可能存在以下不同的理解：其一，在訴訟、仲裁等糾紛解決程序中，由律師代理一方當事人進行調解，可以將其稱為“律師代理當事人進行調解”，此類律師調解屬于律師的一種代理活動。其二，在訴訟調解、行政調解、行業(yè)調解等其他調解程序中，律師受調解組織的委托而進行的調解，如人民法院委托律師調解，可以將此類律師調解稱為“律師受其他調解組織委托進行調解”，屬于受托調解活動。最后，是指律師作為中立第三人主持糾紛各方當事人進行調解以化解糾紛的一種活動，可以將其稱為“律師作為中立第三方主持調解”，也是當前律師制度改革背景下的賦予“律師調解”新的時代含義，也即《律師調解意見》正式確定的律師調解概念。

根據《律師調解意見》對律師調解的定義，我們認為，律師調解與人民調解、行政調解、訴訟調解、商事調解等既相對獨立又相互銜接。律師調解具有以下特征：

首先，律師調解屬于訴訟外調解，不同于訴訟內由人民法院委托律師進行的調解。人民法院在登記立案后或者審理過程中，認為適宜調解的案件，經當事人同意，可以委托律師調解員進行調解?，F行的司法制度中一般將此類訴訟內委托調解納入特邀調解制度進行管理。訴訟外調解與訴訟良性互動，有利于真正實現“案結事了人和”。

《上海實施方案》中使用的是“訴前調解”及“訴中調解”的兩個概念，且未作區(qū)分，統(tǒng)一納入“律師調解”范疇。事實上，《上海實施方案》中的“訴中調解”與“訴訟調解”概念是相對應的。律師調解應定位為訴訟外調解，并應與訴訟內調解進行適當區(qū)分。

其次，律師調解屬于社會調解的一種。關于社會調解，目前沒有準確的定義，一般而言，社會調解是指糾紛發(fā)生之后、進入訴訟或仲裁程序之前，由各種社會力量參與的調解。也即排除司法調解、行政調解、仲裁調解之外的其他調解。行業(yè)通說認為，除了法院司法調解、行政調解等公力調解以及仲裁調解類司法調解之外，其他的人民調解、行業(yè)調解、商事調解、律師調解都屬于社會調解范疇。大力發(fā)展社會調解，有利于“訴訟中心主義”的缺陷與不足。

最后，律師調解屬于典型的市場化調解。在現行的多元糾紛調解體系中，傳統(tǒng)的人民調解屬于無償的公益性民間調解，由國家公共財政提供經費支持和保障。而所謂市場化調解即指按照“誰使用、誰付費”的市場化原則進行的有償調解。調解的需求、供給及服務價格交由市場來決定和調整，對調解組織或個人進行商業(yè)化管理，調解組織要通過市場競爭來獲得市場的認可。律師調解是最典型的市場化調解。根據深化司法改革的頂層設計，《律師調解意見》第6條明確規(guī)定：“鼓勵和支持有條件的律師事務所設立調解工作室，組成調解團隊，可以將接受當事人申請調解作為一項律師業(yè)務開展，同時可以承接人民法院、行政機關移送的調解案件?！边M一步確定了律師調解屬于市場化調解這一本質特征?！堵蓭熣{解意見》同時還在第14條“建立科學的經費保障機制”中明確規(guī)定律師可以收取調解費及通過政府采購解決費用問題?！渡虾嵤┓桨浮吩凇奥蓭熣{解費用”章節(jié)中也明確了律師調解的費用可通過政府購買法律服務的方式解決，也可以按照有償、低價的原則向雙方當事人收取。當然，律師在堅持市場化調解的同時，也應注重公益性，承擔相應的社會責任，積極參與到人民調解、行政調解等公益性調解工作中，用所具有的專業(yè)及職業(yè)優(yōu)勢，促進社會公平正義。

二、律師調解的工作機制及程序

律師調解作為我國多元糾紛調解制度的一種，僅有一般調解工作的規(guī)律和程序，也有其作為律師調解的一些特別屬性，為此，《律師調解意見》對律師調解的工作機制及程序作了以下具體規(guī)定：

（一）關于律師調解案件的受理范圍及來源

《律師調解意見》規(guī)定：“律師調解可以受理各類民商事糾紛，包括刑事附帶民事糾紛的民事部分，但是婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的除外?！睂τ诼蓭熣{解的案件來源，《律師調解意見》規(guī)定：“既可以受理當事人直接申請主持調解糾紛，也可以承接人民法院、行政機關移送的調解案件?！?/span>

《上海實施方案》對律師調解與人民調解的有效對接進一步作了明確規(guī)定，即規(guī)定“親屬糾紛、鄰里糾紛、醫(yī)患糾紛等適宜人民調解的糾紛，應當向當事人推薦通過人民調解方式予以化解。當事人堅持要求律師調解的，律師可以調解?！?/span>

（二）關于律師調解告知及優(yōu)先選擇程序

《律師調解意見》規(guī)定：“律師事務所和律師接受相關委托代理或參與矛盾糾紛化解時，應當告知當事人優(yōu)先選擇調解或其他非訴訟方式解決糾紛?！?/span>

（三）關于律師調解會議成員組成及主持人的規(guī)定

《律師調解意見》規(guī)定：“律師調解一般由一名獨任調解員主持；對于重大、疑難、復雜或者當事人要求由兩名以上調解員共同調解的案件，可以由兩名以上調解員合議調解，并由律師調解工作室或律師調解中心指定一名調解員主持。當事人具有正當理由的，可以申請更換律師調解員。”

（四）關于律師調解的期限及其延長規(guī)定

《律師調解意見》規(guī)定：“律師調解員根據調解程序依法開展調解工作，律師調解的期限為30日，雙方當事人同意延長調解期限的，不受此限。”

《上海實施方案》規(guī)定：“調解期限一般為30日，雙方當事人同意延長調解期限的，可以延長，但最長一般不超過3個月?！?/span>

（五）關于律師調解協(xié)議的出具及調解程序的終止

《律師調解意見》規(guī)定：“經律師調解達成協(xié)議的，出具調解協(xié)議書；期限屆滿無法達成調解協(xié)議，當事人不同意繼續(xù)調解的，終止調解?！?/span>

《上海實施方案》對律師調解協(xié)議作了進一步的細化規(guī)定，即規(guī)定“律師調解協(xié)議應當包括糾紛當事人、爭議事項、委托調解授權、調解過程、調解結果、執(zhí)行方式等”。并針對“人民法院委托調解”“當事人申請調解”兩種不同的調解程序作了相應的規(guī)定。

（六）關于律師調解對無爭議事項記載的特別規(guī)定

《律師調解意見》規(guī)定：“律師調解員組織調解，應當用書面形式記錄爭議事項和調解情況，并經雙方當事人簽字確認。調解程序終結時，當事人未達成調解協(xié)議的，律師調解員在征得各方當事人同意后，可以用書面形式記載調解過程中雙方沒有爭議的事實，并由當事人簽字確認。在訴訟程序中，除涉及國家利益、社會公共利益和他人合法權益的外，當事人無需對調解過程中已確認的無爭議事實舉證。”

（七）關于律師調解的回避制度

《律師調解意見》規(guī)定：“律師調解員系一方當事人或者其代理人的近親屬的；與糾紛有利害關系的；與糾紛當事人、代理人有其他關系，可能影響公正調解的，當事人有權申請回避。律師調解員不得再就該爭議事項或與該爭議有密切聯(lián)系的其他糾紛接受一方當事人的委托，擔任仲裁或訴訟的代理人，也不得擔任該爭議事項后續(xù)解決程序的人民陪審員、仲裁員、證人、鑒定人以及翻譯人員等?！?/span>

（八）關于律師調解協(xié)議的司法對接機制

調解的最大特點是調解協(xié)議一旦達成，就能即時履行?！堵蓭熣{解意見》除了鼓勵當事及時履行之外，為保障律師調解的實際效果，《律師調解意見》還規(guī)定了“支付令的對接機制”以及“司法確認對接機制”?！堵蓭熣{解意見》規(guī)定，“調解協(xié)議中具有金錢或者有價證券給付內容，債務人不能及時履行的，債權人可以依法申請支付令。債務人未在法定期限內提出書面異議且逾期不履行支付令的，人民法院可以強制執(zhí)行。經律師調解工作室或律師調解中心調解達成的具有民事合同性質的協(xié)議，當事人可以向律師調解工作室或律師調解中心所在地基層人民法院或者人民法庭申請確認其效力，人民法院應當依法確認”。這兩項制度確保了律師調解協(xié)議的司法效力，消除當事人選擇律師調解的后顧之憂。

《上海實施方案》除了進一步明確了司法確認及支付令的對接機制，還根據上海的司法實踐，確定了訴訟調解效力轉換機制，即規(guī)定“人民法院委托調解成功的，當事人要求出具人民法院調解書的，律師調解員可以將達成的調解協(xié)議交由人民法院審查出具”。

（九）關于糾紛解決費用杠桿的特別規(guī)定

針對律師調解便捷高效的特性，《律師調解意見》規(guī)定：“當事人無正當理由拒絕或者拖延履行的，調解和執(zhí)行的相關費用由未履行協(xié)議一方當事人全部或部分負擔。”同時還規(guī)定：“當事人達成和解協(xié)議申請撤訴的，人民法院免收訴訟費。訴訟中經調解當事人達成調解協(xié)議的，人民法院可以減半收取訴訟費用。一方當事人無正當理由不參與調解，或者有明顯惡意導致調解不成的，人民法院可以根據具體情況對無過錯方依法提出的賠償合理的律師費用等正當要求予以支持。”以發(fā)揮費用的標桿作用，鼓勵當事人即時履行律師調解協(xié)議及優(yōu)先選擇律師調解。

三、對進一步完善現行律師調解制度的一些建議

中國特色社會主義進入新時代，我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。社會主要矛盾反映到糾紛解決層面，便是當事人日益增長糾紛化解需求與國家糾紛解決資源借給發(fā)展不平衡不充分的矛盾。律師調解制度的推出恰逢其時，律師是全面依法治國、建設社會主義法治國家的重要力量，在預防和化解矛盾糾紛方面具有獨特的專業(yè)優(yōu)勢、職業(yè)優(yōu)勢和實踐優(yōu)勢。雖然《律師調解意見》對律師調解作了全面部署，但律師調解作為新興事物，在近期的探索及實踐過程中反映出了一些問題及難題，比如定位不清晰、管理機制不明確、司法對接力度不強、經費保障缺失等問題。為此，對于進一步完善律師調解制度，提出以下建議：

（一）更新律師調解理念，適時推出律師調解職業(yè)化發(fā)展模式

十九大報告提出要堅定不移貫徹創(chuàng)新、協(xié)調、綠色、開放、共享的發(fā)展理念，在全球調解趨勢的發(fā)展浪潮中，調解理念所倡導的“利益共同體”更符合市場主體利益最大化的交易需求，我們需要堅持律師調解理念的現代化，貫徹創(chuàng)新、協(xié)調、綠色、開放、共享的現代化發(fā)展理念，推進律師調解的大力發(fā)展。

律師調解試點到一定階段，可適時推出律師調解職業(yè)化的發(fā)展模式。所謂律師調解的職業(yè)化發(fā)展模式，即指成立專門的律師調解機構，使律師調解員成為職業(yè)性的調解員，來進行調解活動的一種工作模式。傳統(tǒng)人民調解之所以無法滿足現代社會糾紛解決的實際需要，在于人民調解缺乏職業(yè)化和專業(yè)化水平。當事人選擇律師調解的源動力在于期盼律師調解能夠提供專業(yè)優(yōu)質的調解服務，而優(yōu)質的調解服務源于一支職業(yè)化的律師調解隊伍。從律師調解目前的試點實踐來看，大部分律師調解員為兼職調解員，調解隊伍職業(yè)化程度低，為可能是未來制約律師調解發(fā)展的重要因素。為此，大力發(fā)展職業(yè)化律師調解中心，適時推出職業(yè)化律師調解員的資質認證制度，完善律師調解員職業(yè)水平的評價體系，加強律師調解員的行動規(guī)范，勢在必行。

（二）健全律師調解的準入、機構設置及規(guī)范管理

律師調解作為一項創(chuàng)新律師業(yè)務，對參與的律師事務所及律師的職業(yè)素質、專業(yè)能力、責任心和管理水平等都有較高的要求，優(yōu)秀的律師未必一定就能成為優(yōu)秀的律師調解員。對于律師調解的工作資質管理制度方面還需要進一步細化，需要進一步完善律師調解員的資質認證標準，明確選任標準和退出機制，以確保律師調解隊伍的職業(yè)化和專業(yè)化。

另外，律師調解機構的主體資格及組織建設方面也還需要進一步探索完善，可積極探索社會組織以及公司化的發(fā)展路徑。

（三）健全律師調解的效力制度并完善司法確認程序

《律師調解意見》出臺之前，律師作為第三人主持當事人的調解所達成的協(xié)議，只能依靠當事人的自覺履行，無法進行司法對接。實踐中有探索通過“調證對接”（即將調解協(xié)議提交公證機關公證）的方式來獲取強制執(zhí)行效力，這種做法的可取的。至于律師作為調解員參與到人民調解組織、行政調解組織、行業(yè)調解組織或商事調解組織進行的調解以及參與法院的特邀調解，并獲得司法對接，不是現行律師調解制度所要討論的范疇。

雖然律師調解協(xié)議的法律性質目前還存在一定的爭議，但通說認為，律師調解協(xié)議和其他調解協(xié)議一樣，仍屬于具有民事合同性質的協(xié)議。

律師調解的效力問題是構建整個律師調解制度的核心問題，可以為這么說，沒有律師調解的效力確認制度，就不可能有真正的律師調解，更不可能有律師調解的可持續(xù)發(fā)展?！堵蓭熣{解意見》出臺后，明確了“律師調解協(xié)議與支付令的對接機制”以及“律師調解協(xié)議的司法確認對接機制”，從根本上解決律師調解的效力對接及司法保障問題，但實踐中還是存在一些障礙，尤其是司法審查的對接問題。進一步完善律師調解的效力制度，意義重大。除了鼓勵和引導當事人及行履行協(xié)議之外，應盡可能提升司法確認程序的高效性及便利性，司法審查應僅對律師調解進行形式審查，不應涉及實體問題，只有“不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”，調解程序合法，不存在惡意串通，虛假調解，便應出具裁定，確認其效力。

（四）進一步完善政府采購及市場化經費保障機制

沒有經費保障，也同樣沒有律師調解的可持續(xù)發(fā)展，純公益性調解已有現行的人民調解資源供給及法律援助制度，體現不出律師調解的優(yōu)勢?！堵蓭熣{解意見》雖然從制度上提出了財政保障、政府購買服務與市場化收費并行的律師調解經費保障機制，并輔之以訴訟費用的杠桿調節(jié)，為律師調解制度可持續(xù)性發(fā)展提供了重要保障。但是，目前律師調解缺乏明確的收費依據和收費標準，市場化的收費機制尚未建立，財政保障的付費標準又總體偏低，遠不能與律師的其他業(yè)務相比，甚至不能覆蓋成本。故律師調解要上規(guī)模、成業(yè)態(tài)，讓律師成為糾紛解決專業(yè)團隊的一員，市場化應是必然趨勢。

（五）進一步提高律師調解的立法等級，將現行的《人民調解法》修訂為《調解法》，將律師調解等其他新型調解制度納入《調解法》中進行統(tǒng)一規(guī)范

現行律師調解制度的構建主要依靠司法改革的相關政策，部分制度也是參照現行的《人民調解法》設計的。但在計劃經濟體制下建立并發(fā)展起來的《人民調解法》顯然無法滿足市場經濟下律師調解制度的立法需求，因此，很有必要與時俱進，修訂現行的《人民調解法》或重新制定新的《社會調解法》，完善與修改相關不合適宜的法律條款，將律師調解、商事調解等相關類型的調解納入到新的立法規(guī)范，對不同類型的調解組織的設立形式、調解員準入資質、收費機制、監(jiān)管機制等作出不同的立法規(guī)定，為構建符合時代需求的多層次多元化大調解格局，既好做到有機銜接，以要能發(fā)揮各類調解各自的獨特優(yōu)勢及價值。 新時代、新使命、新征程?！堵蓭熣{解意見》為我們勾勒了新的律師調解制度，調解將成為律師參與國家法治建設的重要路徑，我們律師要充分利用自身的專業(yè)特長與職業(yè)優(yōu)勢，積極投入律師調解“新藍?！?，成為打造共建共治共享的社會治理新格局重要力量。

 

胡衛(wèi)民

上海致格律師事務所主任，上海律協(xié)資產管理與財務委員會委員、調解業(yè)務研究委員會副主任，上海市法學會訴訟法研究會常務理事、副秘書長

業(yè)務方向：調解、公司并購