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2021年1月20日，中國人民銀行（“人行”）發(fā)布了《非銀行支付機構(gòu)條例（征求意見稿）》（“意見稿”），正式面向社會公開征求意見。從2010年《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（“《管理辦法》”）出臺至今，我國第三方支付市場經(jīng)歷了飛速發(fā)展的過程，支付技術(shù)日新月異，但與此同時，既有的規(guī)范體系已逐步落后于行業(yè)需求及監(jiān)管要求，亟待作出更新。為此，意見稿從主體、經(jīng)營、市場等各方面強化了對非銀行支付機構(gòu)的監(jiān)管，嚴格控制其設(shè)立與投資人準(zhǔn)入，變革其業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)則，將給第三方支付行業(yè)的發(fā)展帶來深遠影響。對應(yīng)地，與非銀行支付機構(gòu)相關(guān)的投資并購決策、方案等亦將受到較大影響。本文將對意見稿的核心內(nèi)容進行分析，探討。
與第三方支付行業(yè)的既往規(guī)范不同，《非銀行支付機構(gòu)條例》的位階更高，凸顯出了其重要性?？梢灶A(yù)見的是，該條例落地后，后續(xù)一系列配套規(guī)范亦將隨之出臺。意見稿的主要特點如下：
1.嚴格控制非銀行支付機構(gòu)的設(shè)立、準(zhǔn)入。
2.完善非銀行支付機構(gòu)業(yè)務(wù)規(guī)則，包括重新劃分支付業(yè)務(wù)、強調(diào)反洗錢反恐怖融資義務(wù)、強化個人信息保護等。
3.加強非銀行支付機構(gòu)的監(jiān)管，包括采取動態(tài)監(jiān)管措施、控制業(yè)務(wù)規(guī)模、強化反壟斷監(jiān)管等。
一、非銀行支付機構(gòu)的設(shè)立與準(zhǔn)入
（一）先證后照的設(shè)立方式
此前，《管理辦法》以支付業(yè)務(wù)為主要著眼點，規(guī)定了支付業(yè)務(wù)的類型及支付業(yè)務(wù)許可證的申請與許可，在此基礎(chǔ)上對支付業(yè)務(wù)許可證的申請人/被許可人進行監(jiān)管。而意見稿立足于非銀行支付機構(gòu)本身，規(guī)定其從事的業(yè)務(wù)類型，及其的設(shè)立、變更與終止。前述監(jiān)管邏輯的不同，也意味著意見稿對非銀行支付機構(gòu)的監(jiān)管力度進一步加強。
具體來看，意見稿對非銀行支付機構(gòu)采取“先證后照”的措施。非銀行支付機構(gòu)的設(shè)立需經(jīng)籌建審批、開業(yè)審批、工商登記三個階段。監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)非銀行支付機構(gòu)開業(yè)的，向其頒發(fā)開業(yè)核準(zhǔn)文件及支付業(yè)務(wù)許可證。
需注意的是，在既有規(guī)范體系下，支付業(yè)務(wù)許可證的有效期為5年，續(xù)展需經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，每次續(xù)展5年。而意見稿并未設(shè)置支付業(yè)務(wù)許可證的有效期，更未提及展期事宜。這可能意味著，支付行業(yè)發(fā)展的新階段之下，監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管思路發(fā)生了巨大變化。支付業(yè)務(wù)許可證不再存在續(xù)展問題，但并不代表監(jiān)管力度的放松，我們將在后文進行相應(yīng)分析。
（二）準(zhǔn)入要求
意見稿對非銀行支付機構(gòu)的限制準(zhǔn)入亦需引起關(guān)注。其明確對投資人采取穿透式監(jiān)管措施，提出了相應(yīng)的資質(zhì)要求，并嚴格限制投資人的入股資金。核心規(guī)定如下：
1.對投資人進行穿透式監(jiān)管
與《管理辦法》不同，意見稿對非銀行支付機構(gòu)投資人的監(jiān)管范圍不再限于直接持股關(guān)系，而穿透至實際控制關(guān)系，并明確實際控制人是指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配非銀行支付機構(gòu)行為的人。據(jù)此，通過VIE架構(gòu)控制非銀行支付機構(gòu)的主體亦屬于監(jiān)管范圍。
2.對主要股東、控股股東和實際控制人提出更為嚴格的準(zhǔn)入要求
（1）主要股東和控股股東應(yīng)當(dāng)治理結(jié)構(gòu)良好，股權(quán)結(jié)構(gòu)和組織架構(gòu)清晰，股東、最終受益人結(jié)構(gòu)透明；
（2）具有充足的資本實力、較好發(fā)展前景的主營業(yè)務(wù)、穩(wěn)定的盈利來源以及可持續(xù)發(fā)展能力；實際控制人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有充足的資本實力；
（3）無犯罪記錄，最近3年無其他重大違法違規(guī)行為或者嚴重市場失信行為，沒有因涉嫌重大違法違規(guī)正在被調(diào)查或者處于整改期間；
（4）未發(fā)生過虛假投資、循環(huán)注資非銀行支付機構(gòu)、金融機構(gòu)和其他從事金融業(yè)務(wù)機構(gòu)的行為，或者在投資非銀行支付機構(gòu)、金融機構(gòu)或者其他從事金融業(yè)務(wù)機構(gòu)時，沒有提供虛假承諾或者虛假材料的行為。
其中，尤為需要注意的是，非銀行支付機構(gòu)的上層股權(quán)結(jié)構(gòu)需清晰、透明，如存在協(xié)議安排等情形的，需予以披露。
此外，意見稿要求主要股東、控股股東和實際控制人沒有因涉嫌重大違法違規(guī)正在被調(diào)查或者處于整改期間，這也對投資人提出了嚴格要求。例如，2020年底以來，支付行業(yè)巨頭支付寶的母公司螞蟻集團數(shù)次被監(jiān)管機構(gòu)約談、處罰及立案調(diào)查，該等情形是否會導(dǎo)致其不符合非銀行支付機構(gòu)控股股東的準(zhǔn)入要求，存在一定的不確定性。
3.對主要股東、控股股東和實際控制人提出禁止性規(guī)定，并設(shè)置了相應(yīng)的行政處罰。具體情形包括：
（1）通過特定目的載體或者委托他人持股等方式規(guī)避監(jiān)管。
此處的“通過特定目的載體”是否包括VIE架構(gòu)安排，尚存在不確定性，需予以關(guān)注。
（2）關(guān)聯(lián)方眾多，股權(quán)關(guān)系復(fù)雜、不透明或者存在權(quán)屬糾紛，惡意開展關(guān)聯(lián)交易，惡意使用關(guān)聯(lián)關(guān)系；
本條規(guī)定需引起關(guān)注。實踐中，如股東股權(quán)之上存在層數(shù)較多、協(xié)議控制等情形，但能如實披露的，應(yīng)當(dāng)符合權(quán)屬透明的要求。但同時，由于前述情形的存在，股東可能被認定“股權(quán)關(guān)系復(fù)雜”，從而引發(fā)爭議。我們認為，規(guī)范層面應(yīng)明確相應(yīng)的認定標(biāo)準(zhǔn)，以避免糾紛。
（3）采用濫用市場支配地位等方式開展不正當(dāng)競爭；
（4）操縱市場、擾亂市場秩序；
（5）成為非銀行支付機構(gòu)的控股股東、實際控制人之日起，3年內(nèi)轉(zhuǎn)讓所持有的非銀行支付機構(gòu)股份；
本條規(guī)定對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出的時間限制，亦需引起投資人的關(guān)注。
4.對股東入股資金來源提出嚴格要求
意見稿要求非銀行支付機構(gòu)的股東應(yīng)當(dāng)以其自有資金出資，不得以委托資金、債務(wù)資金等非自有資金出資。同時強調(diào)，人行及其分支機構(gòu)將對非銀行支付機構(gòu)主要股東和控股股東的入股資金進行穿透式監(jiān)管，嚴格審查入股資金來源、性質(zhì)與流向。
根據(jù)上述規(guī)定，非銀行支付機構(gòu)股權(quán)之上不允許存在代持情形，同時，股東以借款向非銀行支付機構(gòu)出資的，亦存在違法風(fēng)險。實踐中，如股東本身不開展經(jīng)營，不具備充足的資本實力，而依靠關(guān)聯(lián)方等調(diào)撥資金的，存在被認定以非自有資金出資的風(fēng)險。
5.過渡期的要求
根據(jù)意見稿的規(guī)定，本條例施行前已獲得支付業(yè)務(wù)許可證的非銀行支付機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)在本條例施行之日起1年內(nèi)達到本條例規(guī)定的條件。逾期仍不符合本條例規(guī)定條件的，由中國人民銀行根據(jù)審慎監(jiān)管原則暫停其業(yè)務(wù)；拒不停止業(yè)務(wù)或者有其他情節(jié)嚴重情形的，由中國人民銀行吊銷其支付業(yè)務(wù)許可證。
因此，如非銀行支付機構(gòu)股東、實際控制人不符合上述要求的，需在過渡期內(nèi)達到相應(yīng)的要求，否則存在暫停業(yè)務(wù)乃至吊銷支付業(yè)務(wù)許可證的風(fēng)險。
二、調(diào)整業(yè)務(wù)規(guī)則
意見稿對非銀行支付機構(gòu)的業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)則進行了完善，尤需關(guān)注的如下：
（一）重新劃分支付業(yè)務(wù)
此前，《管理辦法》根據(jù)交易介質(zhì)等標(biāo)準(zhǔn)，將支付業(yè)務(wù)主要劃分為三種類型，但在數(shù)十年的發(fā)展過程中，前述分類已難以適應(yīng)支付技術(shù)的發(fā)展需求。對此，意見稿從業(yè)務(wù)實質(zhì)出發(fā)，將支付業(yè)務(wù)重新劃分為如下兩類：
1.儲值賬戶運營
儲值賬戶運營是指通過開立支付賬戶或者提供預(yù)付價值，根據(jù)收款人或者付款人提交的電子支付指令，轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為。法人機構(gòu)發(fā)行且僅在其內(nèi)部使用的預(yù)付價值除外。
支付賬戶是指根據(jù)自然人（含個體工商戶）真實意愿為其開立的，憑以發(fā)起支付指令、用于記錄預(yù)付交易資金余額、反映交易明細的電子簿記。支付賬戶業(yè)務(wù)具體規(guī)則由中國人民銀行另行規(guī)定。
值得注意的是，意見稿對支付賬戶的規(guī)定限于以自然人（含個人工商戶）作為開立人，未提及法人，而實踐中支付機構(gòu)為法人開設(shè)支付賬戶的情形普遍存在。后續(xù)法人是否被允許開立支付賬戶，存量賬戶需如何處理，存在不確定性，仍待進一步明確。
2.支付交易處理
支付交易處理是指在不開立支付賬戶或者不提供預(yù)付價值的情況下，根據(jù)收款人或者付款人提交的電子支付指令，轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為。
上述兩類規(guī)則的具體分類方式和規(guī)則將由人行另行制定。
（二）強調(diào)反洗錢反恐怖融資義務(wù)
近年來，利用非銀行支付機構(gòu)開展洗錢活動/其他違法犯罪活動的情形屢禁不止。對此，意見稿再次強調(diào)了非銀行支付機構(gòu)的反洗錢反恐怖融資義務(wù)。
一方面，意見稿要求非銀行支付機構(gòu)必須對其用戶進行持續(xù)的身份識別機制管理。
另一方面，意見稿要求非銀行支付機構(gòu)建立健全支付賬戶開立、使用、變更和注銷等業(yè)務(wù)管理制度，按照“誰的客戶誰負責(zé)”的管理原則，承擔(dān)支付賬戶合法合規(guī)的主體責(zé)任，履行盡職調(diào)查義務(wù)。這也進一步明確了支付機構(gòu)的審慎注意義務(wù)。
（三）強化個人信息保護
大數(shù)據(jù)時代，個人信息保護成為焦點問題。在此背景之下，意見稿強化了個人信息保護措施，強調(diào)非銀行支付機構(gòu)收集、使用用戶信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，公開收集、使用用戶信息的規(guī)則，明示收集、使用用戶信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)用戶明示同意。
同時，意見稿還規(guī)定，如支付機構(gòu)未按本條例規(guī)定收集、使用與保存用戶信息，將面臨相應(yīng)的行政處罰，情節(jié)嚴重的，支付業(yè)務(wù)許可證將被吊銷。這就切實加大了支付機構(gòu)的違法成本，利于推動支付行業(yè)的規(guī)范運營。
三、加強監(jiān)管力度
與舊規(guī)相比，意見稿加大了對非銀行支付機構(gòu)的監(jiān)管力度，具體如下：
（一）采取動態(tài)監(jiān)管措施，提高違法成本
如前文所述，意見稿并未規(guī)定支付業(yè)務(wù)許可證的期限，亦未規(guī)定相應(yīng)的展期問題，但這并不意味著監(jiān)管力度的放松。我們注意到，意見稿增加了一系列支付機構(gòu)日常監(jiān)管規(guī)定。支付機構(gòu)出現(xiàn)風(fēng)險情形或違法違規(guī)情形的，將面臨相應(yīng)的行政處罰或其他監(jiān)管措施。同時，與《管理辦法》等相比，意見稿規(guī)定的行政處罰力度大幅提高。其中，意見稿共規(guī)定了27種可導(dǎo)致支付業(yè)務(wù)許可證被吊銷的情形。
在上述動態(tài)監(jiān)管思路之下，非銀行支付機構(gòu)取得支付業(yè)務(wù)許可證后，需持續(xù)保持依法依規(guī)經(jīng)營，否則隨時可能被采取相應(yīng)的監(jiān)管措施，乃至被吊銷支付業(yè)務(wù)許可證。
（二）控制業(yè)務(wù)規(guī)模
意見稿規(guī)定，中國人民銀行根據(jù)審慎監(jiān)管原則確定注冊資本與業(yè)務(wù)規(guī)模的比例要求。其中，“業(yè)務(wù)規(guī)?！钡亩x何如，尚需進一步明確。非銀行支付機構(gòu)需充分關(guān)注監(jiān)管要求，必要時對業(yè)務(wù)經(jīng)營作出調(diào)整。
（三）強化反壟斷監(jiān)管
基于當(dāng)前第三方支付市場的現(xiàn)狀，意見稿提出了反壟斷監(jiān)管要求。其從市場支配地位的認定出發(fā)，對非銀行支付機構(gòu)采取出不同的監(jiān)管措施：
1.非銀行支付機構(gòu)在非銀行支付服務(wù)市場的市場份額達到一定比例時，人行可商國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對其采取預(yù)警措施。包括：① 一個非銀行支付機構(gòu)在非銀行支付服務(wù)市場的市場份額達到三分之一；② 兩個非銀行支付機構(gòu)在非銀行支付服務(wù)市場的市場份額合計達到二分之一；③ 三個非銀行支付機構(gòu)在非銀行支付服務(wù)市場的市場份額合計達到五分之三。
2.非銀行支付機構(gòu)在全國電子支付市場的市場份額達到一定比例時，人行可商請國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對其是否具有市場支配地位進行認定。① 一個非銀行支付機構(gòu)在全國電子支付市場的市場份額達到二分之一；② 兩個非銀行支付機構(gòu)在全國電子支付市場的市場份額合計達到三分之二；③ 三個非銀行支付機構(gòu)在全國電子支付市場的市場份額合計達到四分之三。符合后兩種情形之一，但其中涉及的非銀行支付機構(gòu)市場份額不足十分之一的，無需采取前述措施。這與《<反壟斷法>修訂草案 （公開征求意見稿）》的相關(guān)規(guī)定保持了一致。
3.非銀行支付機構(gòu)未遵循安全、高效、誠信和公平競爭原則，嚴重影響支付服務(wù)市場健康發(fā)展的，中國人民銀行可以向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)建議采取停止濫用市場支配地位行為、停止實施集中、按照支付業(yè)務(wù)類型拆分非銀行支付機構(gòu)等措施。
我們注意到，上述條款采取了“非銀行支付服務(wù)市場”、“全國電子支付市場”的不同表述，其具體范圍何如，仍需進一步確定。此外，相關(guān)方在實施針對非銀行支付機構(gòu)的投資并購行為前，需對反壟斷監(jiān)管要求予以充分關(guān)注。
第三方支付市場發(fā)展至今已頗具規(guī)模，但同時，第三方支付機構(gòu)被監(jiān)管處罰、被不法分子利用支付通道從事違法犯罪活動的情形亦層出不窮。意見稿針對第三方支付行業(yè)的痛點，作出重大變革，將引導(dǎo)非銀行支付機構(gòu)進一步規(guī)范經(jīng)營，促進全行業(yè)的健康發(fā)展。
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