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【案情簡介】

2015年初，某市在財(cái)政部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部組織的2015年地下綜合管廊試點(diǎn)城市評審中入圍十個(gè)試點(diǎn)城市之列，某市地下綜合管廊試點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目（以下簡稱“本項(xiàng)目”）是某市作為全國地下綜合管廊首批試點(diǎn)城市而開展的投資開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目。本項(xiàng)目建設(shè)總投資估算為39.95億元、建設(shè)管廊里程合計(jì)約為42.69公里。項(xiàng)目建設(shè)內(nèi)容為管廊工程及附屬設(shè)施、地上地下管線遷改，含土石方工程、主體工程、綜合管廊控制中心、供電系統(tǒng)、照明系統(tǒng)、消防系統(tǒng)、監(jiān)控報(bào)警系統(tǒng)及其他附屬配套設(shè)施。

同年，某市人民政府決定本項(xiàng)目擬采用政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式實(shí)施，積極引入社會(huì)資本參與地下綜合管廊的投融資、設(shè)計(jì)、建設(shè)和運(yùn)營。根據(jù)PPP實(shí)施方案，本項(xiàng)目的運(yùn)作方式為：某市人民政府授權(quán)某市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)（以下簡稱“某市住建委”）作為項(xiàng)目發(fā)起方與實(shí)施機(jī)構(gòu)，通過公開招標(biāo)方式選擇社會(huì)資本后，由指定的政府方出資代表與社會(huì)資本共同出資組建PPP項(xiàng)目公司，市住建委與項(xiàng)目公司簽署PPP項(xiàng)目合同，授權(quán)其在項(xiàng)目合作期內(nèi)負(fù)責(zé)地下綜合管廊投融資、施工圖設(shè)計(jì)、建設(shè)運(yùn)營及移交。

在此過程中，北京市中倫（上海）律師事務(wù)所受某市住建委委托，為政府方提供本PPP項(xiàng)目的專項(xiàng)法律服務(wù)，具體負(fù)責(zé)開展前期調(diào)研、設(shè)計(jì)交易模式、編制PPP 項(xiàng)目實(shí)施方案、研究和起草相關(guān)配套政策、撰寫合同體系文件、協(xié)助項(xiàng)目采購和參與確認(rèn)談判等相關(guān)工作。

【爭議焦點(diǎn)】

本所律師為本項(xiàng)目提供PPP法律咨詢服務(wù)過程中，特別是在設(shè)計(jì)項(xiàng)目交易模式時(shí)，所遇到的焦點(diǎn)法律問題主要包括以下幾個(gè)方面：

1.本項(xiàng)目中存在部分已由政府方作為項(xiàng)目法人先行開工建設(shè)的先建管廊，需要通過合規(guī)的交易安排納入到本項(xiàng)目PPP合作范圍，由于該事項(xiàng)可能涉及企業(yè)國有資產(chǎn)的交易行為，故如何確定先建管廊的交易模式，成為本項(xiàng)目能否合法合規(guī)地整體以PPP模式實(shí)施的關(guān)鍵問題。

2.本項(xiàng)目屬于城市地下綜合管廊PPP項(xiàng)目，涉及到城市地下空間開發(fā)利用和土地使用權(quán)取得問題，而對于如何取得地下空間并未有明確規(guī)定以及以何種方式滿足項(xiàng)目地下土地使用權(quán)認(rèn)知不一，因此，如何銜接地下空間開發(fā)利用與以合法合規(guī)方式滿足項(xiàng)目用地需求成為項(xiàng)目關(guān)注焦點(diǎn)之一。

3.為增強(qiáng)項(xiàng)目對社會(huì)資本的吸引力，如何在合法合規(guī)的前提下，實(shí)現(xiàn)PPP社會(huì)資本與項(xiàng)目施工單位的合并招選，亦成為當(dāng)時(shí)重點(diǎn)討論的核心邊界條件。

4.除上述三個(gè)爭議焦點(diǎn)問題，本項(xiàng)目在確定核心邊界條件時(shí)，還面臨著諸如項(xiàng)目資格預(yù)審是否為PPP項(xiàng)目必經(jīng)的前置程序問題等其它問題。

【律師代理思路】

本所律師在為本項(xiàng)目提供PPP法律咨詢服務(wù)過程中，立足于國有資產(chǎn)法、土地管理法、政府采購法及招投標(biāo)法等相關(guān)法律體系規(guī)定以及當(dāng)時(shí)PPP模式相關(guān)規(guī)定，圍繞上述焦點(diǎn)問題，協(xié)助政府組織開展市場測試并就項(xiàng)目邊界條件與政府相關(guān)主管部門多次開展圓桌會(huì)議，組織專家論證，保障本項(xiàng)目交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的合法合規(guī)性，并體現(xiàn)“政府主導(dǎo)、社會(huì)參與、市場運(yùn)作、平等協(xié)商、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、互利共贏”的PPP基本原則。

【案件結(jié)果概述】

在本所律師所提供的法律服務(wù)支持下，某市住建委及相關(guān)主管部門已按照相關(guān)規(guī)定順利完成本項(xiàng)目的PPP識別論證程序以及采購程序。2016年4月，本項(xiàng)目發(fā)布中標(biāo)公告，某某公司聯(lián)合體作為社會(huì)資本成功中標(biāo)；2016年7月，政府方出資代表與中選社會(huì)資本按照約定設(shè)立了PPP項(xiàng)目公司，目前本項(xiàng)目正在有序推進(jìn)各項(xiàng)實(shí)施工作。

【案例評析】

本項(xiàng)目在PPP識別論證階段，結(jié)合項(xiàng)目實(shí)際情況和當(dāng)時(shí)PPP模式相關(guān)法律法規(guī)以及政策規(guī)定，在先建管廊交易模式安排、項(xiàng)目用地問題以及投資人與施工單位合并招選等方面，體現(xiàn)出了提供PPP法律咨詢服務(wù)的創(chuàng)新性和規(guī)范性，保障試點(diǎn)城市及示范管廊PPP項(xiàng)目的合法合規(guī)操作，具體如下：

一、定位企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為，確定先建管廊TOT的交易模式

由于本項(xiàng)目中的部分管廊是為了配合其他項(xiàng)目的進(jìn)度要求，需要由政府投資先建（以下簡稱“先建管廊”），而根據(jù)市政府要求，該先建管廊部分需要納入本項(xiàng)目PPP合作范圍。那么，首先面臨的問題是：先建管廊是否屬于企業(yè)國有資產(chǎn)？其次，先建管廊如何實(shí)現(xiàn)納入本PPP項(xiàng)目的整體范圍，是否涉及企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為？

針對先建管廊是否屬于企業(yè)國有資產(chǎn)問題，由于2015年PPP相關(guān)規(guī)定并不完善，亦未對企業(yè)國有資產(chǎn)以及其交易行為作出任何規(guī)定，因此，如何定性成為當(dāng)時(shí)各方爭論的焦點(diǎn)問題。本所律師認(rèn)為，雖然PPP相關(guān)規(guī)定對此并未作出明確規(guī)定，但是，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二條、第五條以及《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第三條等規(guī)定，先建管廊系國家出資企業(yè)作為采購人選定施工單位組織建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)屬于企業(yè)國有資產(chǎn)；因此，建議將先建管廊定位為企業(yè)國有資產(chǎn)，再在此基礎(chǔ)上確定先建管廊的交易模式。

針對先建管廊如何實(shí)現(xiàn)納入本PPP項(xiàng)目的整體范圍問題，當(dāng)時(shí)存在三種可能的方案：第一，無償或以象征性價(jià)格租賃給項(xiàng)目公司使用；第二，將資產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓給項(xiàng)目公司；第三，有償轉(zhuǎn)讓。政府方擔(dān)心第一、二中方案存在國有資產(chǎn)流失的嫌疑，堅(jiān)持選擇第三種方案，并確定以轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營-移交（TOT）模式來將先建管廊納入PPP合作范圍。

在選定有償轉(zhuǎn)讓方案后，又面臨新的問題：轉(zhuǎn)讓價(jià)格如何確定？是否按照國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序進(jìn)行招拍掛？對此，針對價(jià)格確定、轉(zhuǎn)讓程序問題，本所律師認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》以及《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》規(guī)定，開展國有資產(chǎn)評估等轉(zhuǎn)讓程序。后，在多次征求市政府各部門意見，決定按照國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序，通過資產(chǎn)評估方式確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格、協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行。為了控制先建管廊轉(zhuǎn)讓價(jià)格評估過高問題，最終確定以成本法進(jìn)行評估，以實(shí)現(xiàn)合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓、控制項(xiàng)目投資總量的目的。

二、項(xiàng)目用地問題

針對地下綜合管廊PPP項(xiàng)目的用地取得方式問題，由于涉及城市地下空間開發(fā)利用和地上地下土地使用權(quán)事宜，較為復(fù)雜。經(jīng)研究，《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》雖未明確規(guī)定以何種方式取得城市地下空間的開發(fā)利用權(quán)利，但是，依據(jù)第二十五條規(guī)定確定的原則，以及《物權(quán)法》第一百三十六條規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)分層設(shè)立，本所律師認(rèn)為，可以由PPP項(xiàng)目公司取得本項(xiàng)目范圍內(nèi)的地上及地下相應(yīng)的土地使用權(quán)和城市地下空間開發(fā)利用權(quán)利，并且，本項(xiàng)目屬于市政基礎(chǔ)設(shè)施，符合《劃撥用地目錄》中的“城市基礎(chǔ)設(shè)施用地”規(guī)定，可以通過劃撥方式取得相應(yīng)土地使用權(quán)。

在此基礎(chǔ)上，本所律師最初建議采用“劃撥”方式保障PPP項(xiàng)目公司的用地需求。但在后續(xù)與政府相關(guān)部門的對接過程中，某市相關(guān)政府部門出于提高項(xiàng)目融資（包括再融資）能力的考慮，主張通過“出讓”方式由項(xiàng)目公司取得項(xiàng)目用地,對此，某市國土部門經(jīng)研究后認(rèn)為，本項(xiàng)目后續(xù)有經(jīng)營收費(fèi)，不可通過協(xié)議出讓方式提供項(xiàng)目用地，即如果以“出讓”方式保障項(xiàng)目用地，只能通過招拍掛程序進(jìn)行。但若項(xiàng)目以招拍掛的“出讓”方式取得項(xiàng)目用地，勢必將造成項(xiàng)目總投資大幅度增加，同時(shí)也給市財(cái)政帶來支付補(bǔ)貼的壓力；此外，由于PPP社會(huì)資本招選程序與土地招拍掛程序是兩個(gè)不同的公開競爭性程序[⑥]，PPP項(xiàng)目的中選社會(huì)資本并不能確保在土地招拍掛中取得項(xiàng)目用地，如出現(xiàn)此種情形，將導(dǎo)致PPP項(xiàng)目存在無法落地的風(fēng)險(xiǎn)。

基于以上考慮，為增強(qiáng)項(xiàng)目對社會(huì)資本的吸引力、保障項(xiàng)目穩(wěn)定的供地需求，同時(shí)兼顧各政府部門的意見，經(jīng)研究土地用地政策，本所律師仍建議采用“劃撥”方式保障項(xiàng)目用地，最終，本項(xiàng)目的實(shí)施機(jī)構(gòu)采納了本所律師的建議。

三、采用公開招標(biāo)選定有能力的社會(huì)資本的，可以實(shí)現(xiàn)PPP社會(huì)資本與項(xiàng)目施工單位的合并招選

對于PPP項(xiàng)目而言，項(xiàng)目采購人通過采購程序招選的是該項(xiàng)目的PPP社會(huì)資本（即該項(xiàng)目的投資人）而非施工單位。并且，PPP社會(huì)資本的招選程序與傳統(tǒng)工程施工單位的招選程序，分屬不同的采購程序，當(dāng)時(shí)PPP相關(guān)規(guī)范性文件中亦無文件支持兩者合并招選。因此，如何通過項(xiàng)目機(jī)制設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)PPP社會(huì)資本與項(xiàng)目施工單位的“招標(biāo)”并為“一招”，增強(qiáng)項(xiàng)目本身對社會(huì)資本的吸引力，并在合法合規(guī)的前提下滿足政府方對法律咨詢服務(wù)的需求，成為確定項(xiàng)目核心邊界條件時(shí)的重要考量因素。

本所律師認(rèn)為，雖當(dāng)時(shí)PPP相關(guān)規(guī)范性文件無文件明確支持兩者合并招選，但是，亦無明文規(guī)定禁止兩者合并招選，況且根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第（三）款已經(jīng)明確規(guī)定“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的，可以不進(jìn)行招標(biāo)。故，本所律師認(rèn)為通過公開招標(biāo)的政府采購程序，選定的社會(huì)資本具備自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)能力的，可以實(shí)現(xiàn)PPP社會(huì)資本與項(xiàng)目施工單位的合并招選。因此，建議政府方采用公開招標(biāo)的采購方式啟動(dòng)該項(xiàng)目的采購程序，并被政府方完全采納。

后，財(cái)政部于2016年10月11日頒布的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作工作的通知》（財(cái)金〔2016〕90號）等文件，明確肯定了本項(xiàng)目上述PPP社會(huì)資本與項(xiàng)目施工單位的合并招選的做法。

【結(jié)語與建議】

本所律師在為本項(xiàng)目提供PPP法律咨詢服務(wù)的過程中，立足于項(xiàng)目的合法合規(guī)性，在此基礎(chǔ)上通過合理和創(chuàng)新性的交易制度設(shè)計(jì)滿足客戶的最大訴求，促使了本項(xiàng)目能夠順利落地實(shí)施。

盡管如此，本所律師認(rèn)為與政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式相關(guān)的法律法規(guī)還存在一些不完備之處，雖期間本所律師多次參與中央部委組織的PPP立法研討等會(huì)議，但該類PPP項(xiàng)目中存在的問題仍需要國務(wù)院以及部委在后續(xù)頒行的PPP政策法規(guī)中逐漸完善，諸如涉及企業(yè)國有資產(chǎn)交易程序與PPP社會(huì)資本采購程序銜接、交易價(jià)格確定等問題加以明確規(guī)定；對存量資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中，涉及稅收問題的減免措施問題；以及對存在經(jīng)營性因素PPP項(xiàng)目的用地取得主體、用地方式及費(fèi)用以及PPP社會(huì)資本招選程序與土地招拍掛程序合并實(shí)施的操作細(xì)則予以明確等。