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導(dǎo)語(yǔ)
2022年上海因疫情采取封控措施，長(zhǎng)期封控也逐漸影響實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，也影響著通過(guò)上海進(jìn)出港的外貿(mào)業(yè)務(wù)。中韓之間作為重要的貿(mào)易伙伴，韓國(guó)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也因此受到或多或少的影響?，F(xiàn)階段的情況來(lái)看，疫情防控還要持續(xù)一段時(shí)間，長(zhǎng)三角的各制造行業(yè)和貿(mào)易、物流體系的運(yùn)營(yíng)都會(huì)受到影響，長(zhǎng)三角地區(qū)與韓國(guó)進(jìn)行國(guó)際貿(mào)易的企業(yè)也不少，使得中韓之間國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域發(fā)生大量爭(zhēng)議的可能性增大，給從事國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域業(yè)務(wù)的律師們也提出了加強(qiáng)相關(guān)法律問(wèn)題的理解與分析的迫切要求。
本文簡(jiǎn)要介紹國(guó)際條約、韓國(guó)法律下對(duì)不可抗力的規(guī)定，以及韓國(guó)司法實(shí)踐中的判例，也算是拋磚引玉，供各位同仁一起探討。
一、對(duì)不可抗力的法律規(guī)定
1. 國(guó)際條約對(duì)不可抗力的規(guī)定
《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第七十九條第(1)項(xiàng)規(guī)定：當(dāng)事人如果能證明不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒(méi)有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果，則對(duì)不履行義務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。但是該條第（3）項(xiàng)也同時(shí)規(guī)定不可抗力導(dǎo)致的免責(zé)在這些障礙存在的期間內(nèi)有效；而且第（4）項(xiàng)規(guī)定了遭受不可抗力一方的通知義務(wù)，要求不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對(duì)履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項(xiàng)通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時(shí)間內(nèi)仍未被另一方收到，則遭受不可抗力的一方對(duì)由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國(guó)際商事合同通則》（UNIDROIT principles of international commercial contracts）第7.1.7條第（1）項(xiàng)也對(duì)不可抗力做了相關(guān)規(guī)定：若不履行的一方當(dāng)事人證明，其不履行是由于非他所能控制的障礙所致， 而且在合同訂立之時(shí)該方當(dāng)事人無(wú)法合理地預(yù)見(jiàn)，或不能合理地避免或克服該障礙及其后果，則不履行方應(yīng)予免責(zé)。而該條第（2）項(xiàng)也確認(rèn)了不可抗力有時(shí)效性，規(guī)定：若障礙只是暫時(shí)的，則在考慮到這種障礙對(duì)合同履行影響的情況下，免責(zé)只在一段合理的期間內(nèi)具有效力。第（3）項(xiàng)也規(guī)定了遭受不可抗力一方的通知義務(wù)，內(nèi)容與上述《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的相關(guān)規(guī)定大同小異。
2. 韓國(guó)法律對(duì)不可抗力的規(guī)定
先說(shuō)結(jié)論，韓國(guó)在關(guān)于不可抗力的立法方面，并沒(méi)有統(tǒng)一適用于所有合同關(guān)系的不可抗力通用條款。這有些讓人不可思議，但是事實(shí)。
韓國(guó)《民法》在三個(gè)條款中規(guī)定了關(guān)于不可抗力的相關(guān)內(nèi)容。
(一) 韓國(guó)《民法》第314條第①項(xiàng)規(guī)定，傳貰權(quán)標(biāo)的物的全部或部分因不可抗力滅失的，其滅失部分的傳貰權(quán)予以消滅。這里的“傳貰權(quán)”是韓國(guó)特有的一項(xiàng)物權(quán)制度，是指?jìng)髻B權(quán)人向房東支付較高的保證金（一般是房?jī)r(jià)的50%-80%，各別房屋的保證金比達(dá)到房?jī)r(jià)的100%）后，可以使用該房屋，使用房屋期間不繳納租金的制度。
(二) 韓國(guó)《民法》第308條規(guī)定，傳貰權(quán)人將傳貰權(quán)標(biāo)的物轉(zhuǎn)傳貰或轉(zhuǎn)租給第三人后發(fā)生不可抗力損失，如果在沒(méi)有轉(zhuǎn)傳貰或轉(zhuǎn)租的情況下本可以避免不可抗力損失的，傳貰權(quán)人應(yīng)當(dāng)對(duì)該損失承擔(dān)責(zé)任。
(三) 韓國(guó)《民法》第336條規(guī)定，質(zhì)押權(quán)人在其權(quán)利范圍內(nèi)可以轉(zhuǎn)質(zhì)押。轉(zhuǎn)質(zhì)押后發(fā)生不可抗力損失，如果在沒(méi)有轉(zhuǎn)質(zhì)押的情況下本可以避免不可抗力損失的，質(zhì)押權(quán)人應(yīng)當(dāng)對(duì)該損失承擔(dān)責(zé)任。
關(guān)于上述三個(gè)規(guī)定，韓國(guó)的很多學(xué)者和司法界人士，普遍認(rèn)為是沒(méi)有實(shí)際意義的條款。首先，傳貰權(quán)在韓國(guó)民法上屬于特殊的物權(quán)制度，因此韓國(guó)《民法》第314條的上述規(guī)定其實(shí)是多余的，因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)的基本原則，標(biāo)的物滅失后基于標(biāo)的物的物權(quán)也是隨之滅失的，因此上述第304條規(guī)定在法律上沒(méi)有太大意義。至于第308條和第336條，韓國(guó)學(xué)界和司法界普遍認(rèn)為這個(gè)條款是為了確定對(duì)傳貰權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人的無(wú)過(guò)失責(zé)任而制定的，既然是無(wú)過(guò)失責(zé)任，那么可以將條款簡(jiǎn)化為“如果在沒(méi)有轉(zhuǎn)傳貰或轉(zhuǎn)租的情況下本可以避免不可抗力損失的，傳貰權(quán)人應(yīng)當(dāng)對(duì)該損失承擔(dān)責(zé)任”，不一定要寫上“不可抗力損失”，因?yàn)椴豢煽沽χ贫仁菫榱藴p免義務(wù)方的責(zé)任而產(chǎn)生的，這種加重義務(wù)人責(zé)任的條款中寫上“不可抗力損失”，顯得文不對(duì)題，畫蛇添足的感覺(jué)。而且，上述三個(gè)條款是僅限于物權(quán)和質(zhì)押權(quán)領(lǐng)域的，韓國(guó)《民法》并沒(méi)有明確規(guī)定適用于整個(gè)合同關(guān)系領(lǐng)域的不可抗力條款。
不過(guò)，韓國(guó)《民法》第390條有一條比較有爭(zhēng)議的規(guī)定，該條規(guī)定，債務(wù)人沒(méi)有按照債務(wù)內(nèi)容履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求賠償損失；但是非因債務(wù)人故意或過(guò)失的情形導(dǎo)致債務(wù)人無(wú)法履行的情況除外。韓國(guó)的學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為，雖然該條款規(guī)定的是非因履行義務(wù)方的原因?qū)е聼o(wú)法履行下免除義務(wù)方責(zé)任的情形，但是這里的“非因義務(wù)方原因”可以包括不可抗力，因此可以在大多數(shù)情況下將該條款作為不可抗力的依據(jù)條款。
再來(lái)看韓國(guó)《商法》，韓國(guó)的法律體系將民法和商法予以區(qū)分，制定了專門的《商法》，各類商業(yè)活動(dòng)、公司法、保險(xiǎn)、海商、航空運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域全部歸入商法的范圍。但是，韓國(guó)《商法》也沒(méi)有規(guī)定適用于全部商業(yè)活動(dòng)的不可抗力條款，只是在海運(yùn)和航空運(yùn)輸領(lǐng)域規(guī)定了承運(yùn)人對(duì)不可抗力事件的免責(zé)情形和不可免責(zé)情形（具體條款在此就不贅述了），而且韓國(guó)商法中的這幾個(gè)條款所提到的不可抗力，其具體內(nèi)涵也不盡相同，造成對(duì)法條理解的混亂。韓國(guó)學(xué)術(shù)界及司法界也基本認(rèn)為對(duì)這些不可抗力的規(guī)定應(yīng)按照每個(gè)條款的立法背景和立法意圖來(lái)分別對(duì)待。
二、韓國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)不可抗力的認(rèn)定及其效力
1、 韓國(guó)判例中對(duì)不可抗力的認(rèn)定
韓國(guó)雖然是大陸法系國(guó)家，但是韓國(guó)也引進(jìn)了英美法系國(guó)家的判例制度，韓國(guó)大法院（韓國(guó)大法院相當(dāng)于中國(guó)的最高人民法院）會(huì)在網(wǎng)上公布全部裁判文書。由于韓國(guó)的審判制度是采用“三級(jí)三審制”的，因此除非當(dāng)事人調(diào)解或放棄上訴，絕大部分的案件都是由韓國(guó)大法院出具裁判文書后才最終生效。因此這些韓國(guó)大法院公布的裁判文書都會(huì)形成各種判例，雖然不能像英美法系那樣將其視為法律的組成部分，但是這些判例可供下級(jí)法院判決時(shí)參考，韓國(guó)律師在寫法律意見(jiàn)書和代理詞時(shí)，可以直接引用這些判例作為論據(jù)。
韓國(guó)大法院于2002年公布了一個(gè)關(guān)于承包合同糾紛的判決【2002年9月4日宣判，案號(hào)：2001DA1386】，該案件是關(guān)于非因施工承包人的原因延誤工期的糾紛，韓國(guó)大法院在該判決中提到：因天災(zāi)或類似于這些災(zāi)難的經(jīng)濟(jì)環(huán)境急劇變動(dòng)等不可抗力，導(dǎo)致竣工延誤，承包人沒(méi)有義務(wù)支付滯納金，但是金融危機(jī)（是指1997年亞洲金融危機(jī)）的程度不能視為“類似于災(zāi)難的經(jīng)濟(jì)環(huán)境急劇變動(dòng)”。這一判決是根據(jù)上面提到過(guò)的《民法》第390條作出的，雖然這個(gè)判決并沒(méi)有嚴(yán)格定義不可抗力，但是該判決中對(duì)韓國(guó)《民法》390條的“非因債務(wù)人故意或過(guò)失的情形導(dǎo)致債務(wù)人無(wú)法履行的情況”做了嚴(yán)格限定，確認(rèn)了僅僅是發(fā)生金融危機(jī)的情況不能認(rèn)定為不可抗力。該判例提高了對(duì)不可抗力的認(rèn)定門檻。
后來(lái)，韓國(guó)大法院于2008年公布的一個(gè)判決【2008年7月10日宣判，案號(hào)：2008DA15940】比較好的解決了不可抗力的概念問(wèn)題。該判決提到：如果房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商以不可抗力為由主張不承擔(dān)交房延誤的滯納金，應(yīng)該證明延誤的原因是開(kāi)發(fā)商不可控制的領(lǐng)域發(fā)生、而且開(kāi)發(fā)商窮盡通常手段也不可能預(yù)見(jiàn)和防止的事件。該判例解釋了不可抗力限于當(dāng)事人無(wú)法預(yù)測(cè)和無(wú)法克服的事件，與大陸法系的普遍主張趨同。
2、 新冠疫情是否屬于不可抗力？
新冠疫情的爆發(fā)誰(shuí)也無(wú)法預(yù)見(jiàn)，即使是履約義務(wù)人盡了最大的注意義務(wù)。但是，按照韓國(guó)法院的判例，僅僅是發(fā)生疫情本身，不足以認(rèn)定為不可抗力事件，這一點(diǎn)在2020年新冠疫情發(fā)生后韓國(guó)一個(gè)地方法院的判決中也有所體現(xiàn)。這個(gè)案件中，一家韓國(guó)的A旅行社常年包租濟(jì)州島B酒店的60個(gè)房間，專門供中國(guó)游客使用。但是2020年初因?yàn)橐咔閷?dǎo)致中國(guó)游客數(shù)量大幅度減少，這家A旅行社以不可抗力為由向B酒店要求減免租金，B酒店不同意，于是雙方訴至法院。韓國(guó)當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)為，新冠病毒疫情的爆發(fā)導(dǎo)致游客減少，可以視為不可預(yù)測(cè)的事實(shí)，但是游客的數(shù)量本身就有較大的不確定性，而且包租協(xié)議不是以A旅行社能夠招募足夠的游客為前提的，因此原合同應(yīng)繼續(xù)履行。該案件還沒(méi)有到韓國(guó)大法院審理階段，因此地方法院的判決還沒(méi)最終生效，但是韓國(guó)司法界人士也普遍認(rèn)同該判決。他們認(rèn)為，只是由于疫情擴(kuò)散，還不足以認(rèn)為是不可抗力或客觀狀況發(fā)生變化，但是也同時(shí)強(qiáng)調(diào)，如果是因?yàn)橐咔閿U(kuò)散，政府采取強(qiáng)制措施，導(dǎo)致原合同無(wú)法正常履行，可以主張適用不可抗力。
從韓國(guó)法院的判決和司法界的主張我們可以看到，韓國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)不可抗力的認(rèn)定比較謹(jǐn)慎，也可以看作是不可抗力的發(fā)生和合同無(wú)法履行之間的因果關(guān)系的認(rèn)定極為嚴(yán)格，即使是發(fā)生了不可抗力，但是不能充分證明其與合同履行不能之間的因果關(guān)系，是不能被認(rèn)定為履行不能的免責(zé)事由；即使是有一部分因果關(guān)系，但是不構(gòu)成合同履行不能的絕對(duì)主要原因，也不會(huì)被認(rèn)定為合同履行的免責(zé)事由。由此可見(jiàn)韓國(guó)法院對(duì)不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比中國(guó)的司法慣例嚴(yán)格一些。2003年“非典”爆發(fā)時(shí)，最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》，該通知規(guī)定，因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》關(guān)于不可抗力的規(guī)定妥善處理。從最高人民法院的上述通知可以看出，中國(guó)的司法實(shí)踐中對(duì)疫情爆發(fā)導(dǎo)致合同不能履行，可以認(rèn)定為不可抗力，但是韓國(guó)的司法實(shí)踐中要求不僅是疫情爆發(fā)，還需要有相關(guān)的政府強(qiáng)制措施導(dǎo)致不能履行，才可以認(rèn)定為免責(zé)事由。
綜上，雖然本次上海疫情的嚴(yán)重程度超過(guò)2003年的“非典”，但是如果與本次疫情有關(guān)的訴訟在韓國(guó)法院進(jìn)行，則履約義務(wù)人僅憑疫情爆發(fā)本身主張不可抗力，可能不會(huì)被韓國(guó)法院接受，只有在履約義務(wù)人不能完整履行合同的原因是由于中國(guó)政府采取強(qiáng)制措施或者韓國(guó)政府采取限制出入境措施等導(dǎo)致的，而且這種強(qiáng)制措施是構(gòu)成合同不能履行的絕對(duì)重要原因，才可以被韓國(guó)法院認(rèn)定為不可抗力。
3、 不可抗力的效力
前面提到，韓國(guó)《民法》第390條規(guī)定了非因債務(wù)人故意或過(guò)失的情形導(dǎo)致債務(wù)人無(wú)法履行的情況可以免除債務(wù)人的賠償損失。韓國(guó)法院的判例中對(duì)因不可抗力事件免除責(zé)任，也大都是依據(jù)該條款。因此，如果被法院認(rèn)定為不可抗力，履約義務(wù)人是可以免除相關(guān)責(zé)任的。但是根據(jù)韓國(guó)《民法》第308條、第336條的立法意圖可以看出，這種不可抗力的免除是以認(rèn)真履行了原合同為前提的，如果履約義務(wù)人擅自變更或遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。
三、對(duì)中方企業(yè)采取應(yīng)對(duì)措施的建議
韓國(guó)《民法》、《商法》都沒(méi)有通用的不可抗力條款，因此對(duì)不可抗力事件發(fā)生以后的相關(guān)措施，也沒(méi)有明確的通用條款予以規(guī)定。但是《民法》第314條第②項(xiàng)，要求傳貰權(quán)人在遇到不可抗力后及時(shí)通知房東，從該條款的立法意圖來(lái)看，遭受不可抗力的一方還是要及時(shí)通知對(duì)方，并采取合理措施減損。如果合同準(zhǔn)據(jù)法是中國(guó)法律或者是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》，那就更應(yīng)該及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人，并且采取合理的減損措施。需要注意的是，中國(guó)企業(yè)向韓國(guó)企業(yè)通知不可抗力時(shí)，最好采取書面方式通知，并注意保留往來(lái)電子郵件、信件等書面證據(jù)材料；有條件的企業(yè)，建議向當(dāng)?shù)卣块T或貿(mào)促會(huì)申請(qǐng)出具不可抗力事實(shí)證明。如果遇到韓國(guó)企業(yè)不予認(rèn)可不可抗力的情況，就要及時(shí)做好訴訟準(zhǔn)備，做最壞的打算、盡最大的努力減少損失。
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