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7月26日下午，上海律協(xié)行政法律業(yè)務(wù)研究委員會、房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會在上海律協(xié)第一會議室聯(lián)合舉辦“當(dāng)前行政復(fù)議疑難法律問題研討會”，邀請到市政府法制辦行政復(fù)議處處長劉建平、市住房保障和房屋管理局法規(guī)處處長江丹和浦東新區(qū)政府法制辦副主任陳平參加。研討會由上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會主任阮露魯主持，上海律協(xié)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會主任季諾作總結(jié)發(fā)言。70多名律師到會參與座談，研討會氣氛熱烈。
研討會主要就當(dāng)前行政復(fù)議三方面疑難法律問題進(jìn)行了研討。
一、當(dāng)前上海行政復(fù)議現(xiàn)狀和面臨難題
劉建平處長分三方面介紹上海行政復(fù)議概況：
一是復(fù)議案件數(shù)量和糾錯：2012年全市受理復(fù)議申請3270余件（同比2011年增加7.2%），其中依法受理2650件（受理率81%）；2012年市政府受理復(fù)議申請866件（同比2011年740件增加16%），其中依法受理452件；復(fù)議糾錯情況是，2012年全市共審結(jié)2643件（審結(jié)率89%），其中維持1986件（占總數(shù)75.1%），糾錯率是3.6%。事實(shí)上糾錯率比前兩年低些，市政府去年審結(jié)量是593件（同比2011年翻倍），糾錯28件（糾錯率4.7%）。
二是復(fù)議案件特點(diǎn)：全市行政復(fù)議主要聚焦在區(qū)縣（區(qū)縣級與委辦局復(fù)議案件數(shù)占總數(shù)71%）。行政復(fù)議案件類型主要集中在信息公開，其中信息公開類占總數(shù)28.7%，行政處罰類占總數(shù)24.3%，行政強(qiáng)制類占總數(shù)11.7%，行政確認(rèn)（包括房地產(chǎn)登記等）占總數(shù)6.2%，行政不作為占總數(shù)6.9%。
三是從全市層面分析，復(fù)議案件審理難點(diǎn)有四：一是政府信息公開案件量大（區(qū)政府占占總數(shù)60%），反復(fù)申請復(fù)議問題突出，區(qū)政府占總數(shù)60%信息公開案件中60%是反復(fù)申請，歷史信息公開難；二是涉及房地產(chǎn)的復(fù)議案件審理難，首先時間跨度長。2012年某村委會不服區(qū)政府權(quán)屬裁決的爭議，屬于40年前土地權(quán)屬爭議，現(xiàn)在找資料只查到1962年該土地使用登記表（申請人主張1958年，村民提供了1958年土地使用的書面憑證），最終復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)行政機(jī)關(guān)違法。其次涉案人數(shù)多，有的房地產(chǎn)糾紛（特別是土地）涉案人數(shù)眾多，自2012年年底至今年的受理案件中，有一規(guī)劃許可案件400多戶居民申請復(fù)議。上海對《行政復(fù)議法》完善提了三項(xiàng)主要修改意見：擴(kuò)大行政復(fù)議受理范圍、設(shè)立中立專業(yè)的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)、取消復(fù)議機(jī)關(guān)做行政訴訟被告規(guī)定。
江丹處長介紹，住房保障和房屋管理局行政復(fù)議機(jī)構(gòu)人少案多。房地產(chǎn)屬行政爭議集中領(lǐng)域（行政復(fù)議案件受理數(shù)量在市政府各委辦局中居前），每年數(shù)量基本是250件以上（2012年是312件），2013年上半年189件，且每年案件數(shù)量相比上年均有較大幅度增長，而行政復(fù)議工作人員僅三人，安排申請人查閱案件材料難，并且面臨行政復(fù)議程序法律法規(guī)規(guī)定不完善等難題。
陳平主任主要介紹了行政復(fù)議政府購買服務(wù)情況。浦東新區(qū)將行政復(fù)議收案材料工作外包于浦東新區(qū)司法局下設(shè)的法律咨詢服務(wù)中心（位于浦東新區(qū)市民中心），實(shí)施三年績效較佳，其受理的行政復(fù)議案件數(shù)量已占總數(shù)80%。浦東新區(qū)也存在人少案多現(xiàn)狀（盡管浦東新區(qū)政府法制辦行政復(fù)議力量較強(qiáng)，全市區(qū)縣級政府法制辦中僅浦東新區(qū)設(shè)置行政復(fù)議處），2013年已受理250件，案件相當(dāng)復(fù)雜且新類型案件多，行政復(fù)議協(xié)調(diào)工作量大，人員數(shù)量、業(yè)務(wù)能力、工作經(jīng)驗(yàn)存在不足，如農(nóng)民宅基地案件，數(shù)年來行政復(fù)議維持率不高（僅占總數(shù)65%左右），糾錯率很低（占總數(shù)3%左右，其中僅4%裁決行政機(jī)關(guān)敗訴）。根據(jù)規(guī)定行政復(fù)議處理每天要兩人接待，由于人少案多，行政復(fù)議人員外出辦案安排受限。
二、行政復(fù)議制度具體疑難法律問題
（一）行政復(fù)議功能
江丹處長認(rèn)為，盡管行政復(fù)議準(zhǔn)司法化趨勢增強(qiáng)，行政復(fù)議作用有限。行政復(fù)議僅解決行政行為合法性和合理性問題，但不涉及受害人的民事賠償?shù)葐栴}。例如，追究破壞房屋承重結(jié)構(gòu)行為責(zé)任，僅依靠行政機(jī)關(guān)執(zhí)法社會效果并不佳，一是行政機(jī)關(guān)難發(fā)現(xiàn)，二是行政機(jī)關(guān)難取證（進(jìn)入不了房屋），三是行政機(jī)關(guān)作出罰款和責(zé)令恢復(fù)原狀的行政處罰，難以解決社會矛盾。對破壞房屋承重結(jié)構(gòu)的行為，即使恢復(fù)原狀對建筑物安全也會產(chǎn)生不良影響，罰款歸國庫所有，但同一幢建筑物中全體業(yè)主的損失并沒有得到補(bǔ)償。建議針對該類行為，引導(dǎo)業(yè)主由全體業(yè)主為原告提起侵權(quán)（相鄰權(quán)）民事訴訟比較合理，獲得賠償款可納入到建筑物公共維修資金。
江丹處長還指出，有關(guān)社會主義改造政策所致的房屋產(chǎn)權(quán)變更，通過針對政府信息公開的行政復(fù)議申請并不能解決當(dāng)事人訴求。上世紀(jì)90年代末期上海私房落證問題已全部解決，現(xiàn)在的有關(guān)行政復(fù)議申請都不符合社會主義改造（公私合營、資本家改造）基本政策，均不屬于私房落證。行政復(fù)議最基本功能是保護(hù)行政復(fù)議申請人合法權(quán)益，另外是通過層級監(jiān)督，即上級部門對下級部門的監(jiān)督，完善政策規(guī)定。
陳平主任指出，行政復(fù)議顯現(xiàn)了農(nóng)村宅基地政策不完善問題。浦東新區(qū)與南匯區(qū)合并以后，因繼承、分家和土地使用權(quán)交易等，原南匯區(qū)宅基地產(chǎn)生較多爭議。采用宅基地置換方式安置，因安置地仍是農(nóng)用地，無法辦證與戶口遷移產(chǎn)生較大社會矛盾。中央政策把農(nóng)村承包地全部分給農(nóng)民，確權(quán)確地，不留機(jī)動地，農(nóng)民準(zhǔn)備造房但因承包地不符村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃，不符造房條件，產(chǎn)生大量地下土地使用權(quán)交易現(xiàn)象，如某社區(qū)98個生產(chǎn)隊(duì)，每隊(duì)都存在類似交易。農(nóng)民不愿有償使用土地，由此引發(fā)大量行政爭議。
（二）行政復(fù)議受案范圍
劉建平處長重點(diǎn)介紹不服行政機(jī)關(guān)投訴不作為、不服黨政信息公開決定、不服司法機(jī)關(guān)司法鑒定投訴處理和不服房地產(chǎn)注銷登記納入行政復(fù)議受案范圍問題：一是行政機(jī)關(guān)投訴舉報(bào)不作為爭議，關(guān)鍵區(qū)分信訪處理與履職申請。投訴人對行政機(jī)關(guān)答復(fù)不滿意，一般作為信訪答復(fù)處理，對要求行政機(jī)關(guān)履職內(nèi)容的投訴舉報(bào)，內(nèi)容是履職，不管最后結(jié)果處理與否，如行政機(jī)關(guān)不回復(fù)就是不作為；二是黨政信息公開（如黨委和政府部門聯(lián)發(fā)的文件）爭議：現(xiàn)在明確黨政混合信息可以公開，但事先應(yīng)經(jīng)黨委部門的認(rèn)可；三是司法鑒定投訴處理爭議：以前復(fù)議機(jī)關(guān)不受理對司法局司法鑒定投訴處理不服的申請，自2012年起開始受理，審查對象是司法局作出的投訴處理決定而不是司法鑒定的合法性問題。司法鑒定機(jī)構(gòu)是中介機(jī)構(gòu)，復(fù)議機(jī)關(guān)不受理不服司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定的申請；四是不服房地產(chǎn)注銷登記爭議：城市房屋拆遷后一直沒有注銷房地產(chǎn)登記，登記權(quán)利人對房管登記部門注銷房產(chǎn)證行為不服，登記權(quán)利人仍然是利害關(guān)系人，復(fù)議機(jī)關(guān)可受理。另外，大學(xué)學(xué)生被學(xué)校開除，向教育行政部門投訴，學(xué)生對教育行政部門決定不服也存在是否納入行政復(fù)議受案范圍問題。
李國機(jī)所徐炯律師認(rèn)為，目前行政復(fù)議受案范圍有限，如信訪答復(fù)等不屬于行政復(fù)議范圍。抽象行政行為不可訴，抽象行政行為層次比較多，在實(shí)際生活中與老百姓存在利害關(guān)系，如物價(jià)局頒布電信來電顯示收費(fèi)規(guī)定，普通老百姓覺得不合理，但是不能對物價(jià)局的不合理規(guī)定申請行政復(fù)議。
盈科上海所宋安成律師認(rèn)為，行政備案行為應(yīng)納入行政復(fù)議受案范圍。備案僅具有以備考察的功能，但實(shí)際上行政機(jī)關(guān)將備案行為做成類似于行政許可甚至完全就是行政許可的行為。行政備案行為實(shí)際上影響了公民法人的合法權(quán)利。例如，2011年七位業(yè)主不服長寧區(qū)房管局業(yè)委會備案不作為向某區(qū)政府申請行政復(fù)議，主要理由是該區(qū)房管局沒有在舉行業(yè)主大會的情況下對業(yè)委會備案（發(fā)備案證）。實(shí)際上業(yè)委會備案對全體業(yè)主權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的。目前全國對此是否納入到行政復(fù)議范圍尚不統(tǒng)一。另外，施工總承包合同（招投標(biāo)樓盤）均須備案，不備案不能進(jìn)入到下一流程（無法申請建筑工程施工許可證）。上海在房屋銷售過程中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)獲得房屋竣工驗(yàn)收備案表，說明可以交房（非住宅），進(jìn)一步領(lǐng)取交付使用許可證（住宅），但沒有竣工工程備案表就不能領(lǐng)取使用許可證。審核式備案（如建筑工程竣工備案表）、監(jiān)督式備案（如開發(fā)商和物業(yè)管理企業(yè)簽訂管理服務(wù)合同）和告知式備案（如業(yè)委會和物業(yè)公司簽合同）的行政備案劃分并沒有考慮對公民法人權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響情況。根據(jù)《行政復(fù)議法》第六條第十一款規(guī)定，對影響公民法人權(quán)利義務(wù)的行政備案行為，可納入到行政機(jī)關(guān)的其他行政行為侵害公民法人合法權(quán)利的情形。在實(shí)際工作中，也存在行政指導(dǎo)是否可納入行政復(fù)議范圍（可訴）的問題，如政府審核企業(yè)規(guī)劃圖紙時，不出具書面指導(dǎo)意見，但政府對圖紙的口頭具體異議實(shí)際影響房地產(chǎn)開發(fā)進(jìn)程。政府在物業(yè)業(yè)務(wù)管理當(dāng)中的行政指導(dǎo)，業(yè)委會要求更換開發(fā)商指定的物業(yè)公司，政府認(rèn)為應(yīng)通過公開招投標(biāo)方式，但是又不愿出具書面決定。
海華永泰所陳初律師認(rèn)為，審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)行為如果影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，審計(jì)行為應(yīng)屬于行政復(fù)議受案范圍。2013年1月1日生效的《上海市審計(jì)條例》第十四條規(guī)定，涉及約定以審計(jì)結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)。審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)結(jié)果是強(qiáng)制性適用，對于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響具有終局性質(zhì)。
劉建平處長回應(yīng)律師提出的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通知、行政備案和行政指導(dǎo)可訴性問題（是否納入行政復(fù)議范圍），認(rèn)為以上行政行為目前上海均不屬于行政復(fù)議受案范圍，行政復(fù)議受案范圍擴(kuò)大有時機(jī)因素，如行政行為實(shí)際影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，可以納入到行政復(fù)議受案范圍。
（三）行政復(fù)議機(jī)構(gòu)改革
劉建平處長介紹，上海行政復(fù)議機(jī)構(gòu)已著手改革。2011年10月上海市政府設(shè)立行政復(fù)議委員會，當(dāng)時共計(jì)48位委員（其中31位常任委員），常任委員由法學(xué)教授（占多數(shù)）、律師和實(shí)務(wù)部門人員（包括總工會等社團(tuán)）三方面組成。至今行政復(fù)議委員會辦理行政復(fù)議案件10件（每件7-9人委員審理），2013年5月又增加了10位（目前58位）。
徐炯律師認(rèn)為，目前行政復(fù)議機(jī)關(guān)的中立性和公信力不足。行政復(fù)議機(jī)構(gòu)與被申請人是上下級關(guān)系，甚至是一套人馬二塊牌子，被申請人和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)可能是同一套人馬，例如勞教委（實(shí)際是公安機(jī)關(guān)）作出的行政處罰行政復(fù)議，可能存在作出處罰的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)在同一辦公區(qū)域不同辦公室的情形。
（四）行政復(fù)議證據(jù)規(guī)則
徐炯律師認(rèn)為，行政復(fù)議程序中律師調(diào)查難。當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)存在信息不對稱。行政復(fù)議過程中律師調(diào)查時，行政機(jī)關(guān)常將代理當(dāng)事人的律師拒之門外，并常以證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密等理由不予配合。例如，在律師代理申請人申請公安局調(diào)取錄像，公安局稱錄像是內(nèi)部資料，涉及隱私不對外提供；申請人代理律師對被申請人證據(jù)材料只能摘抄不能復(fù)印（且要求事先預(yù)約），有時行政機(jī)關(guān)派員陪同。律師會見難，律師會見看守所委托人難（如復(fù)議涉及勞教委處罰決定），目前行政復(fù)議法規(guī)定不完善，律師會見沒有保障。
（五）行政拘留行政復(fù)議救濟(jì)
關(guān)于律師提出的行政拘留行為存在行政復(fù)議救濟(jì)難問題（受理難、律師會見難），陳平主任回應(yīng)，行政處罰之前有權(quán)利告知，當(dāng)事人當(dāng)場可提出申訴復(fù)議請求，公安機(jī)關(guān)先不執(zhí)行行政拘留，等待行政復(fù)議結(jié)果（浦東新區(qū)如是操作），如行政拘留經(jīng)審查不合法又已執(zhí)行，將涉及行政賠償責(zé)任，公安機(jī)關(guān)承辦人要追究行政責(zé)任的。
三、律師與行政復(fù)議
劉建平處長認(rèn)為，復(fù)議案件要充分發(fā)揮律師作用。一是政府可通過推薦當(dāng)事人聘請律師，引導(dǎo)當(dāng)事人維護(hù)自己的權(quán)益。復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)定行政行為合法將維持行政行為，律師與當(dāng)事人溝通撤回申請。二是復(fù)議機(jī)關(guān)可通過律師引導(dǎo)當(dāng)事人，解決爭議選擇先民事后行政，如涉及遺產(chǎn)糾紛導(dǎo)致的房地產(chǎn)登記爭議問題。三是律師應(yīng)從當(dāng)事人利益考慮案件處理。如不服房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)執(zhí)行法院裁決的行為，行政機(jī)關(guān)已向當(dāng)事人公開法院司法執(zhí)行材料信息，但是如果當(dāng)事人仍堅(jiān)持復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)直接駁回申請。
陳平主任認(rèn)為，行政復(fù)議律師代理作用很大，政府可探索向社會（律師）采購法律服務(wù)。律師代理行政復(fù)議案件有協(xié)商溝通基礎(chǔ)，存在一致的基本基線。在政府行政復(fù)議工作量大、要求高的情況下，浦東新區(qū)正在探索購買政府法律服務(wù)，聘請律所作法律顧問。由律所每天選派律師值班，協(xié)助行政復(fù)議辦案前期工作，包括立案咨詢、立案材料的形式審查（主要協(xié)助復(fù)議機(jī)關(guān)審核行政行為有關(guān)證據(jù)），然后律所主任簽字確認(rèn)，以提高公信力，并可解決復(fù)議機(jī)關(guān)人力缺乏問題。基本審核后再由行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部會議確定。
江丹處長希望律師在行政復(fù)議中起更為積極的作用。近年律師參與行政復(fù)議范圍越來越廣泛。以前行政復(fù)議是當(dāng)事人自己處理，現(xiàn)在很多案子由律師參與代理。律師可與被申請人和復(fù)議機(jī)構(gòu)積極溝通，復(fù)議人員與當(dāng)事人直接溝通，當(dāng)事人一般很難接受復(fù)議人員的意見，如許多政府信息公開案件中，存在當(dāng)事人已得到行政機(jī)關(guān)公開的信息、但對信息合法性有效性不服申請行政復(fù)議的現(xiàn)象，如律師參與可做正確積極的引導(dǎo)工作，避免不必要的行政資源浪費(fèi)。
（市律協(xié)行政法、房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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