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9月27日下午，上海律協(xié)國(guó)際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在上海律協(xié)第一會(huì)議室聯(lián)合召開(kāi)了“釣魚(yú)島法律問(wèn)題研討會(huì)”。上海律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)周天平、國(guó)際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任趙平、副主任李向農(nóng)、行政法業(yè)務(wù)委員會(huì)主任阮露魯以及40余名律師參加了研討。會(huì)上，各位律師對(duì)于釣魚(yú)島及其附屬島嶼（以下簡(jiǎn)稱“釣魚(yú)島”）涉及的法律問(wèn)題進(jìn)行了充分的討論，認(rèn)為釣魚(yú)島及其附屬島嶼是中國(guó)的固有領(lǐng)土，堅(jiān)決支持中國(guó)政府在釣魚(yú)島問(wèn)題上的立場(chǎng)。日本的行為嚴(yán)重侵犯了中國(guó)的領(lǐng)土主權(quán)，是對(duì)歷史事實(shí)和國(guó)際法理的嚴(yán)重踐踏。無(wú)論日本對(duì)釣魚(yú)島采取任何單方面舉措，都不能改變釣魚(yú)島屬于中國(guó)的事實(shí)。
一、釣魚(yú)島自古以來(lái)就是中國(guó)的領(lǐng)土，日本主張以先占的方式取得釣魚(yú)島主權(quán)的說(shuō)法不能成立。
從歷史資料中可以看出，中國(guó)最早發(fā)現(xiàn)、命名、利用并管轄釣魚(yú)島，從明朝初期開(kāi)始，釣魚(yú)島就歸于中國(guó)領(lǐng)土，不是無(wú)主地。按照二戰(zhàn)后期的《開(kāi)羅宣言》、《波茨坦公告》，作為戰(zhàn)敗國(guó)的日本理應(yīng)歸還釣魚(yú)島主權(quán)。
日本主張釣魚(yú)島主權(quán)的一個(gè)重要理由是釣魚(yú)島為“無(wú)主地”，不包含在《馬關(guān)條約》規(guī)定的由清政府割讓給日本的澎湖列島和臺(tái)灣及其附屬島嶼的范圍之內(nèi)。
因此，在二戰(zhàn)結(jié)束后，釣魚(yú)島也不屬于《開(kāi)羅宣言》和《波斯坦公告》涉及的范圍，不存在歸還中國(guó)的問(wèn)題。
在國(guó)際法上，一般認(rèn)為，以先占的方式取得領(lǐng)土，必須具備的一個(gè)前提條件是，先占的客體是“無(wú)主地”，即未經(jīng)他國(guó)占領(lǐng)的無(wú)人荒島和地區(qū)，或雖經(jīng)占領(lǐng)但已被放棄的土地。如果本身該領(lǐng)土系他國(guó)領(lǐng)土，就不存在先占的問(wèn)題。
既然從明朝開(kāi)始，釣魚(yú)島就是中國(guó)領(lǐng)土的一個(gè)組成部分，而且以后一直沒(méi)有中斷或拋棄釣魚(yú)島的意思表示，日本在十九世紀(jì)末開(kāi)始竊取釣魚(yú)島的主權(quán)當(dāng)然不適用先占原則。
從日本1885年的官方文件中也可以看出，當(dāng)時(shí)日本也認(rèn)為釣魚(yú)島為“并非無(wú)主之地”，至少是可能與中國(guó)發(fā)生領(lǐng)土爭(zhēng)議的地區(qū)。從另一個(gè)方面來(lái)看，釣魚(yú)島當(dāng)時(shí)是無(wú)人居住島嶼而并非“無(wú)主地”。日本有意把“無(wú)人居住島嶼”和“無(wú)主地”加以混淆，意在偷換概念。
二、《開(kāi)羅宣言》和《波茨坦公告》作為確立二戰(zhàn)后國(guó)際秩序的最重要的法律文件，屬于國(guó)際法的范疇，具有強(qiáng)制性的法律效力，相關(guān)國(guó)家必須遵守。根據(jù)《開(kāi)羅宣言》和《波茨坦公告》，釣魚(yú)島應(yīng)當(dāng)歸還中國(guó)。
中國(guó)作為二戰(zhàn)的主要參戰(zhàn)方之一，為世界反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)做出了巨大的貢獻(xiàn)。二戰(zhàn)期間，中、美、英等主要反法西斯國(guó)家就對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后的相關(guān)事宜做出了安排，主要的表現(xiàn)就是《開(kāi)羅宣言》和《波茨坦公告》。二戰(zhàn)后《開(kāi)羅宣言》和《波茨坦公告》也都被日本所接受。
在相關(guān)的法律文件中，有兩個(gè)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)：一是《開(kāi)羅宣言》中“日本所竊取于中國(guó)之領(lǐng)土，例如東北四省、臺(tái)灣、澎湖群島等，歸還中華民國(guó)。其他日本以武力或貪欲所攫取之土地，亦務(wù)將日本驅(qū)逐出境”。這里強(qiáng)調(diào)了三種情況下，即條約“竊取”、“武力”攫取和“貪欲”攫取，無(wú)論哪種情況，日本取得的領(lǐng)土都必須歸還。釣魚(yú)島無(wú)論如何沒(méi)有超出這三種情況，因此日本必須歸還釣魚(yú)島。
二是在《波茨坦公告》第八條規(guī)定：“《開(kāi)羅宣言》之條件必將實(shí)施，而日本之主權(quán)必將限于本州、北海道、九州、四國(guó)及領(lǐng)土吾人所決定之其他小島。”這里我們強(qiáng)調(diào)，根據(jù)該條規(guī)定，日本除四個(gè)大島外的其他小島的的主權(quán)范圍由中美英三國(guó)共同決定。雖然對(duì)于如何決定并沒(méi)有規(guī)定詳細(xì)的操作程序，但這并不妨礙該規(guī)定的效力。在中國(guó)和日本發(fā)生島嶼領(lǐng)土爭(zhēng)議時(shí)，中國(guó)的意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)處于決定性的地位，中國(guó)和日本在這樣問(wèn)題上不具有平等協(xié)商的地位。也就是說(shuō)，釣魚(yú)島歸誰(shuí)，由中國(guó)決定。
《開(kāi)羅宣言》和《波茨坦公告》，由當(dāng)時(shí)的同盟國(guó)首腦簽署，其內(nèi)容也涉及國(guó)家間和國(guó)際間的權(quán)利義務(wù)，具有國(guó)際法的形式和內(nèi)容，屬于國(guó)際法的組成部分。其從簽署時(shí)起，直至現(xiàn)在，一直有效。否認(rèn)《開(kāi)羅宣言》和《波茨坦公告》，就否定了二戰(zhàn)確定的戰(zhàn)后國(guó)際秩序，是對(duì)于國(guó)際法的踐踏。
三、日美間涉及釣魚(yú)島的協(xié)議和對(duì)釣魚(yú)島處分的行為是無(wú)效的。
日本主張，釣魚(yú)島不包含在“舊金山和約”第二條規(guī)定的日本所放棄的領(lǐng)土之內(nèi)，而是包含在該條約第三條規(guī)定的作為西南諸島的一部分被置于美國(guó)施政之下，并根據(jù)“歸還沖繩協(xié)定”將施政權(quán)“歸還”日本的區(qū)域內(nèi)。
戰(zhàn)后，日美間有一系列關(guān)于領(lǐng)土托管和歸還的文件。如
四、中國(guó)一直主張釣魚(yú)島的主權(quán)，日本主張依據(jù)國(guó)際法的“時(shí)效原則”對(duì)釣魚(yú)島提出主權(quán)要求不成立。
國(guó)際法上的時(shí)效，意指國(guó)家在和平、持續(xù)、公開(kāi)的情況下，占有他國(guó)的部分領(lǐng)土，沒(méi)有其他國(guó)家持續(xù)不斷地提出抗議和主張，該國(guó)就取得該土地的主權(quán)。根據(jù)國(guó)際法的一般原理，“繼續(xù)長(zhǎng)期”的時(shí)效認(rèn)定一般為50年或100年。從1972年美國(guó)將釣魚(yú)島“歸還”給日本開(kāi)始，迄今已30多年，日本雖一直對(duì)釣魚(yú)島及其一帶海域進(jìn)行著實(shí)際占有控制，但中國(guó)政府曾多次提出嚴(yán)正交涉，民間一直有保釣行動(dòng)。從中斷時(shí)效計(jì)算的角度，日本對(duì)該島繼續(xù)長(zhǎng)期的實(shí)際控制早已被阻止，日本不能憑國(guó)際法的“時(shí)效原則”取得釣魚(yú)島的主權(quán)。
五、日本以禁止反言原則主張釣魚(yú)島主權(quán)沒(méi)有依據(jù)。
日本某些人主張中國(guó)違反了禁止反言原則，其主要論據(jù)是某官員書(shū)信和一篇報(bào)紙文章中的措辭，以及若干中國(guó)國(guó)內(nèi)地圖上未對(duì)釣魚(yú)島領(lǐng)土歸屬未做明確標(biāo)注等零星事實(shí)。但上述論據(jù)在國(guó)際法上都不具有必要的效力，因?yàn)槠浣苑侵袊?guó)一方的政府或國(guó)家行為，只是具有偶然性的普通事件，不代表中國(guó)政府的觀點(diǎn)。
相反，倒是日本政府違反了“禁止反言”原則。1943年《開(kāi)羅宣言》及1945年《波茨坦宣言》均對(duì)日本的國(guó)土做出了限制性的明確，對(duì)日本返還侵占中國(guó)包括臺(tái)灣在內(nèi)的領(lǐng)土提出了要求。而日本不僅遞交了投降書(shū)、接收了上述宣言的要求，以國(guó)際條約的形式對(duì)返還包括釣魚(yú)島在內(nèi)的中國(guó)領(lǐng)土做出了承諾，而且其國(guó)內(nèi)也以天皇詔書(shū)的形式明確了這一國(guó)際法義務(wù)，從國(guó)內(nèi)法的層面再次予以肯定。因此，日本政府近來(lái)的“購(gòu)島”等單方行為嚴(yán)重違背了其在國(guó)際法及國(guó)內(nèi)法上已有的承諾。
六、有關(guān)對(duì)策和建議
1、無(wú)論官方與民間，都應(yīng)更重視收集1894年之前我國(guó)發(fā)現(xiàn)、標(biāo)識(shí)、命名、管理、利用釣魚(yú)島的各方面史實(shí)資料，更有力地明確其并非無(wú)主地這一事實(shí)，充分駁斥日本所主張的“無(wú)主地先占”這一觀點(diǎn)。同時(shí)，也應(yīng)該關(guān)心1895年前后日本方面各種官方文件、國(guó)內(nèi)資料等對(duì)于釣魚(yú)島主權(quán)歸屬問(wèn)題上所反映出的認(rèn)識(shí)以及其變化的過(guò)程，從而說(shuō)明日本明知此島已有歸屬而欲搶占的事實(shí)。
2、加強(qiáng)對(duì)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》等國(guó)際公約的研究，完善相應(yīng)的國(guó)內(nèi)領(lǐng)土和海洋立法，充分利用國(guó)際公約賦予的權(quán)利，為將來(lái)運(yùn)用法律手段解決爭(zhēng)端爭(zhēng)取主動(dòng)權(quán)。本次以釣魚(yú)島爭(zhēng)端為契機(jī)，中國(guó)已向聯(lián)合國(guó)有關(guān)機(jī)構(gòu)遞交了釣魚(yú)島及周邊島嶼基線的有關(guān)文件，開(kāi)展對(duì)釣魚(yú)島海域的天氣預(yù)報(bào)活動(dòng)等。在此基礎(chǔ)之上，應(yīng)在現(xiàn)有《中國(guó)人民共和國(guó)領(lǐng)海及毗連區(qū)法》的基礎(chǔ)上，制定更加完善的配套細(xì)則，增強(qiáng)有關(guān)法律法規(guī)的可行性和操作性，堅(jiān)持長(zhǎng)期、穩(wěn)定的對(duì)釣魚(yú)島的執(zhí)法行動(dòng)。而如能與此同時(shí)在東海劃定大陸架的議題上，也能采取相應(yīng)的法律措施，則更有利于推動(dòng)釣魚(yú)島爭(zhēng)端的有利解決。
3、充分利用法律、政治、經(jīng)濟(jì)、外交、科研、文化、旅游等各種手段，采取一切可能采取的措施，官方和民間一起采取行動(dòng)，強(qiáng)化中國(guó)主權(quán)在釣魚(yú)島的實(shí)際存在，宣示中國(guó)對(duì)釣魚(yú)島的主權(quán)。從國(guó)際領(lǐng)土爭(zhēng)端解決的實(shí)踐來(lái)看，實(shí)際控制爭(zhēng)議地區(qū)是最常見(jiàn)的宣示主權(quán)的方式。而根據(jù)國(guó)際慣例，實(shí)際控制的時(shí)間越長(zhǎng)，解決爭(zhēng)議時(shí)就越有優(yōu)勢(shì)。因此，加強(qiáng)在釣魚(yú)島的現(xiàn)實(shí)存在，有利于增加我國(guó)日后法律手段解決釣魚(yú)島爭(zhēng)端的政治籌碼。此外，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)一些私主體開(kāi)發(fā)活動(dòng)的管理，政府可通過(guò)采用審批的方式批準(zhǔn)私主體在釣魚(yú)島從事開(kāi)發(fā)活動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)釣魚(yú)島的實(shí)際控制。
4、加強(qiáng)對(duì)國(guó)際法人才的培養(yǎng)、深化對(duì)國(guó)際領(lǐng)土判例的研究，重視國(guó)際法院、聯(lián)合國(guó)海洋法庭等機(jī)構(gòu)的作用，為從法律手段解決釣魚(yú)島創(chuàng)造條件。
對(duì)于釣魚(yú)島主權(quán)爭(zhēng)端，根據(jù)時(shí)際法的原則，將涉及到三個(gè)不同時(shí)期的國(guó)際法。它們包括18世紀(jì)以前的國(guó)際法， “爭(zhēng)端發(fā)生時(shí)”的國(guó)際法，以及現(xiàn)時(shí)的國(guó)際法。我們必須加強(qiáng)這方面的研究，并且宣傳我們的觀點(diǎn)。
國(guó)際法院已成立近六十多年，受理的案件逾百件，絕大部分案件涉及領(lǐng)土主權(quán)、陸地邊界、海洋劃界問(wèn)題，這些判例影響巨大且意義深遠(yuǎn)。從國(guó)際法院的相關(guān)判例入手研究國(guó)際司法實(shí)踐，認(rèn)真分析總結(jié)國(guó)際法院在領(lǐng)土主權(quán)尤其是島嶼主權(quán)爭(zhēng)端判例及其確立的一般原則、規(guī)則和方法，歸納國(guó)際法院審理領(lǐng)土爭(zhēng)端案件的基本態(tài)度，對(duì)于有效解決釣魚(yú)島糾紛有一定的意義。
5、中國(guó)應(yīng)當(dāng)建立完善的領(lǐng)土和海洋戰(zhàn)略。不僅在釣魚(yú)島問(wèn)題上，包括南海諸島，及有爭(zhēng)議的其他領(lǐng)土和海洋權(quán)益方面，要有完整的戰(zhàn)略，建立完善的立法、司法、行政的體系，收集相關(guān)證據(jù)和資料，采取各種政治、經(jīng)濟(jì)、法律、社會(huì)、文化等各種手段和措施，主張領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益。有些歷史資料、檔案、文件、當(dāng)事人等，隨著時(shí)間的推移有滅失或損壞的可能，要及早采取措施，固定證據(jù)。不能到有糾紛時(shí)，再去找材料。
（上海律協(xié)國(guó)際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)供稿）
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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