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進(jìn)一步開展上海司法體制改革試點(diǎn)工作的構(gòu)想（下）

基于律師行業(yè)視角

2014年第10期    作者:潘 瑜 牟 笛 王思維 馬 朗 袁 洋    閱讀 6,258 次

●文 / 潘   瑜   牟   笛    王思維     馬   朗    袁   洋

        【前期回顧】作者從律師行業(yè)的角度出發(fā)，對(duì)作為司法體制改革的試點(diǎn)城市———上海，如何通過發(fā)揮律師這樣一支具備專業(yè)法律知識(shí)和豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人才隊(duì)伍的強(qiáng)大力量，來達(dá)到進(jìn)一步增強(qiáng)上海司法體制改革試點(diǎn)工作的力度、取得更好改革效果這一目標(biāo)。作者通過對(duì)法律職業(yè)共同體的現(xiàn)狀與目標(biāo)的分析，以及如何建立法律職業(yè)共同體成員間常態(tài)化有效溝通的具體途徑等方面，指出上海司法體制改革必須要有律師參與，并闡述了只有律師與公、檢、法系統(tǒng)加強(qiáng)溝通、交流與合作，真正實(shí)現(xiàn)法律（法官、檢察官、律師）職業(yè)共同體的一體化，才能為法律職業(yè)共同體攜手建設(shè)法治上海開啟新的篇章。

         三、完善法律援助制度———以刑事訴訟法律援助為視角

         （一）法律援助的宗旨———不僅僅是幫困

         1、西方國家法律援助制度淵源及宗旨

         現(xiàn)代社會(huì)法律援助制度中的援助，指的是律師向被援助者提供的法律專業(yè)知識(shí)或技能方面的幫助。從這個(gè)意義上講，法律援助制度的發(fā)展，是建立在一國法治及律師制度的發(fā)展基礎(chǔ)之上。

         西方國家的法治構(gòu)建的過程表明，法律條文或判例的不斷增多和完善，以及訴訟程序日趨復(fù)雜和訴訟模式天然的對(duì)抗性，使得打官司的專業(yè)化及其程度也漸次形成和提高。這也使得離開律師或其他法律專業(yè)人士幫助的法律訴訟，幾乎寸步難行。律師事務(wù)所普遍具有的私立性和盈利性，決定了不是所有人都有能力聘請(qǐng)律師進(jìn)行訴訟，故此，國家層面上設(shè)立法律援助制度成為必須。問題是，國家設(shè)立法律援助制度絕不是幫困或者賦予政府充當(dāng)施舍者乃至法律救世主的角色。

        1966年的聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款規(guī)定：在受刑事指控時(shí)，人人完全平等地有資格享受下述最低限度保證———為自己辯護(hù)或請(qǐng)律師辯護(hù)或指定法律援助。這表明，聯(lián)合國把獲得法律援助視為一國之公民應(yīng)享有的基本公民權(quán)利和政治權(quán)利。  

        此外，從法治國家的訴訟架構(gòu)上看，如果缺乏律師的有效參與，勢(shì)必有損于法律的程序和實(shí)體正義，這一點(diǎn)在刑事訴訟中表現(xiàn)得尤為明顯。因此，西方國家的刑事訴訟案件中，基于維護(hù)正當(dāng)程序觀念和無罪推定原則，法律辯護(hù)被認(rèn)為是（國家的）一項(xiàng)強(qiáng)制性義務(wù)，多數(shù)國家規(guī)定有“對(duì)刑事案件中所有有可能被判刑而又沒有聘請(qǐng)辯護(hù)律師的被告，公設(shè)辯護(hù)者機(jī)構(gòu)有義務(wù)向其提供法律援助?！北热缬稍贫鹊慕⒈闶腔谡辛x務(wù)確保公平正義的司法程序、保障公民的合法利益的公正原則。

        綜上，不難看出，國家立法上設(shè)立法律援助制度，理念層面上是為了保障基本人權(quán)或曰公民權(quán)，技術(shù)層面上是為了通過保障公民的訴訟權(quán)利進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法的程序和實(shí)體正義。

         2、我國法律援助宗旨及立法完善

        從立法上說，我國的法律援助制度創(chuàng)始于國務(wù)院2003年頒行的《法律援助條例》（國務(wù)院令第385號(hào)），這部行政法規(guī)也是迄今為止我國國家層面上頒布的有關(guān)法律援助的效力最高的規(guī)范性文件。 

        該條例第一條即開宗明義地指出：“為了保障經(jīng)濟(jì)困難的公民獲得必要的法律服務(wù)，促進(jìn)和規(guī)范法律援助工作，制定本條例。”盡管在隨后的第三條中規(guī)定了“法律援助是政府的責(zé)任”，但整部法規(guī)的立法基調(diào)仍然是“幫困”，并為此設(shè)立了嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)困難認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和審查程序。

        俗話講，綱舉目張。與法治精神契合的立法理念即是一部法律之綱，本文從刑事訴訟法律援助的角度，對(duì)我國法律援助制度的立法理念或宗旨提出三點(diǎn)建議：

        其一，是保證公民權(quán)。

        2004年十屆全國人大二次會(huì)議通過的憲法修正案，把“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法。2003年國務(wù)院制定的《法律援助條例》理應(yīng)以新修改的憲法為指導(dǎo)原則，切實(shí)把保障人權(quán)的理念融入到法律援助制度的立法中去。

        這首先意味著政府在法律援助中是絕對(duì)的義務(wù)主體，而不是充當(dāng)支持者乃至施舍者的角色。法律援助制度表面上看是政府為援助對(duì)象提供免費(fèi)的法律服務(wù)，實(shí)質(zhì)上是通過維護(hù)公民基本的訴訟權(quán)利來實(shí)現(xiàn)對(duì)公民基本人權(quán)的保障。

        其二，是程序正義。

        以刑事訴訟為例，在專業(yè)而強(qiáng)大的控方面前，犯罪嫌疑人、被告人如離開律師的幫助，就會(huì)使整個(gè)訴訟架構(gòu)失衡，并最終影響個(gè)案中的實(shí)體公正。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官布萊克所言：“在我們的對(duì)抗式刑事審判制度中，任何一名被指控到法院而又因?yàn)樘F而無力聘請(qǐng)一名律師的人，只有取得國家提供的律師協(xié)助，才能獲得公正的審判?！?/span>

        我國現(xiàn)行的法律援助制度顯然沒有在立法上確立上述理念，這使得我國的刑事法律援助僅僅局限于貧困者、弱勢(shì)群體（老、幼、病殘）和極少數(shù)特殊案件（可能判處無期徒刑、死刑的案件）。事實(shí)上，是否貧困與是否有能力支付律師費(fèi)，這是兩個(gè)概念。實(shí)踐中絕大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人是屬于不符合《法律援助條例》規(guī)定的貧困標(biāo)準(zhǔn)而又不屬于弱勢(shì)群體和特殊案件的情況，但這些案件中的犯罪嫌疑人、被告人同樣需要國家出面幫助其維護(hù)訴訟權(quán)益。

        其三，是購買律師服務(wù)的理念。

        《法律援助條例》第六條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)依照《律師法》和本條例的規(guī)定履行法律援助義務(wù)，為受援人提供符合標(biāo)準(zhǔn)的法律服務(wù)。并同時(shí)在第二十四條規(guī)定：法律援助辦案補(bǔ)貼的標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門會(huì)同同級(jí)財(cái)政部門，根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平，參考法律援助機(jī)構(gòu)辦理各類法律援助案件的平均成本等因素核定。

        從上述規(guī)定可以看出，司法行政部門是以制度管理者和財(cái)政款項(xiàng)所有者的角度來考慮問題的，完全忽視了律師事務(wù)所的私立性、盈利性和律師職業(yè)的市場(chǎng)化，這也是律師辦理一起刑事法律援助案件只能拿到數(shù)百元最多不超過數(shù)千元“補(bǔ)貼”的根源。

        事實(shí)上，在我國尚未建立起“公設(shè)辯護(hù)人”（由國家發(fā)給薪酬、專門辦理法律援助案件的刑辯律師）制度的情況下，法律援助機(jī)構(gòu)在絕大多數(shù)場(chǎng)合只能從私立律師事務(wù)所中選擇律師作為“法律援助律師”。換言之，在私立律師事務(wù)所與法律援助機(jī)構(gòu)之間，把辦理法律援助案件視為律師事務(wù)所或律師的個(gè)體責(zé)任或義務(wù)，違背了律師事務(wù)所和律師作為獨(dú)立的市場(chǎng)主體的屬性。因此，應(yīng)當(dāng)是政府從私立律師事務(wù)所購買律師服務(wù)并將之用于法律援助案件，而不是給予律師類似于精神鼓勵(lì)性質(zhì)的財(cái)政“補(bǔ)貼”。

        （二）我國現(xiàn)行法律援助制度的弊端及完善措施

        我國以《法律援助條例》為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的法律援助制度體系，至少存在如下五個(gè)方面的不足之處，本章將逐一闡述這四個(gè)方面的不足并給出相應(yīng)的完善措施：

         1、《法律援助條例》效力位階過低，不利于法律援助制度的實(shí)施和推廣

         《法律援助條例》只是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，如上文所述，法律援助制度的設(shè)立初衷和效用，決定了法律援助制度是涉及到國家立法、行政、司法等各個(gè)層面上的大事，絕非依靠作為行政機(jī)構(gòu)的國務(wù)院一己之力就能夠勝任的。因此，統(tǒng)籌司法部、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院和全國人大等各方力量，從全局出發(fā)，由全國人大或其常委會(huì)制定一部法律，勢(shì)在必行。

         2、適用范圍過窄

        從刑事訴訟法律援助的角度看，適用范圍過窄，不利于平衡社會(huì)矛盾和構(gòu)建法治社會(huì)。

        下圖是全國歷年法律援助數(shù)據(jù)圖（節(jié)選） ：

        結(jié)合最高人民法院的工作年度報(bào)告（2010年），2010年各級(jí)人民法院新收一審、二審、再審刑事案件884737件，審結(jié)885316件。不難看出，2010年我國刑事法律援助的案件在法院審理的所有刑事案件中，占比不過十分之一。

        法律援助律師除維護(hù)援助對(duì)象的法律權(quán)益外，往往還充當(dāng)著普及法律常識(shí)、緩解犯罪嫌疑人及其家屬對(duì)抗代表著國家公權(quán)力的控方的角色。日本向藤昭教授就曾指出：“多數(shù)罪犯只將法律以及司法制度看作是處罰自己的工具，但是由于辯護(hù)人熱心地維護(hù)被告人的權(quán)利，反而可以使他們認(rèn)識(shí)到，法律制度是維護(hù)他們的權(quán)利的工具?？梢允棺锓父淖兤鋵?duì)法律以及社會(huì)的態(tài)度?！?/span>

        近年來，因刑事案件審理結(jié)果不公以及審理過程中出現(xiàn)的刑訊逼供等而引發(fā)的群體性事件屢見不鮮，這與我國大多數(shù)刑事案件缺乏律師的有效參與（被告人及其家屬無從預(yù)見和判斷案件結(jié)果的公正與否）不無關(guān)系。

         在此情況下，我國的《法律援助條例》在思路上如依然堅(jiān)持側(cè)重于嚴(yán)格限制刑事法律援助的適用范圍，就顯然非常的不明智。換言之，與其耗費(fèi)大量的人力、財(cái)力資源去事后維穩(wěn)，不如事先擴(kuò)大刑事法律援助的適用范圍，普及法律常識(shí)并從源頭上保障被告人的訴訟權(quán)益，唯此才有可能最大程度地減少這一領(lǐng)域內(nèi)的社會(huì)矛盾。

        3、法律援助主體過于單一

        根據(jù)《法律援助條例》第五條規(guī)定：直轄市、設(shè)區(qū)的市或者縣級(jí)人民政府司法行政部門根據(jù)需要確定本行政區(qū)域的法律援助機(jī)構(gòu)。法律援助機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)受理、審查法律援助申請(qǐng)，指派或者安排人員為符合本條例規(guī)定的公民提供法律援助。

        據(jù)此，各地司法行政部門下設(shè)的法律援助中心，一條龍式地包辦了整個(gè)法律援助事務(wù)。這樣的規(guī)定，忽視了法律援助對(duì)象以及援助事項(xiàng)性質(zhì)等方面的復(fù)雜性和多元性，這也注定了法律援助中心在具體工作中力不從心乃至消極怠工的局面。

        同樣以刑事訴訟法律援助為例，刑事案件的偵查、審查起訴、審判等環(huán)節(jié)的法律援助事務(wù)，涉及到看守所、公安、檢察、法院和律師協(xié)會(huì)等多方機(jī)構(gòu)，各機(jī)構(gòu)之間如何銜接配合以及相應(yīng)的失職責(zé)任等，都需要做出明確可行的規(guī)定。

        4、法律援助律師的資質(zhì)及考核

        直到2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部才在《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》的通知第二十六條中，籠統(tǒng)地規(guī)定了“法律援助機(jī)構(gòu)依法對(duì)律師事務(wù)所、律師開展法律援助活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督，確保辦案質(zhì)量”。

        即便是這樣原則性的規(guī)定，也只涉及到法律援助律師的考核，至于法律援助律師的資質(zhì)，幾乎沒有可行性的規(guī)定。法律援助律師的辦案資格直接關(guān)系到辦案質(zhì)量，尤其是刑事法律援助案件，如果允許沒有任何刑事法律知識(shí)背景和辦理刑事案件經(jīng)驗(yàn)的律師從事刑事訴訟案件的法律援助，辦案質(zhì)量和被告人的權(quán)益將如何保障？

        與私法領(lǐng)域的律師委托事務(wù)不同，法律援助案件畢竟是在消費(fèi)納稅人的錢，有效可行的質(zhì)量監(jiān)督機(jī)制必不可少。在設(shè)定法律援助律師資質(zhì)的基礎(chǔ)上，不妨引入當(dāng)事人及其家屬考核法律援助律師的機(jī)制，相對(duì)于公、檢、法乃至律師協(xié)會(huì)而言，法律援助對(duì)象對(duì)援助律師的服務(wù)質(zhì)量的優(yōu)劣最有發(fā)言權(quán)。

    

         四、增設(shè)律師作為第三方參與的法定程序

        （一）增設(shè)律師參與程序的必要性和意義

        《律師法》在2012年進(jìn)行過一次修訂，該修訂對(duì)于辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)適當(dāng)放寬了權(quán)限：律師一經(jīng)委托，即可對(duì)犯罪嫌疑人和被告進(jìn)行會(huì)見。同時(shí)，閱卷的范圍也擴(kuò)大到了所有的證據(jù)材料?？梢?，在司法體制不斷完善的過程中，律師已經(jīng)被賦予越來越多參與到程序中的權(quán)利。

        然而，法院和檢察院的工作負(fù)荷仍然偏重。在很多程序中，法院和檢察院都需要進(jìn)行審查并作出裁定或決定。每年遞增的收案數(shù)使法院不得不縮短花在每個(gè)程序上的工作時(shí)間。在程序上耗費(fèi)時(shí)間和精力的不利之處在于：檢察院和法院對(duì)于調(diào)查取證沒有動(dòng)力，而判案的精力被過度分散，并且時(shí)常需要承擔(dān)過于主動(dòng)或過于消極決策產(chǎn)生的不利責(zé)任。

         針對(duì)這些問題，上海市高院在聽取上海多家律師事務(wù)所律師的意見后認(rèn)為，讓承辦案件的律師參與一部分的程序并承擔(dān)相應(yīng)職責(zé)，分散法定程序的工作負(fù)荷，法院才可以更好地集中力量在案件實(shí)體審查和法律分析之中，以進(jìn)一步保證社會(huì)主義司法的公正、高效和權(quán)威。而上海高院副院長(zhǎng)顧偉強(qiáng)以及立案庭、執(zhí)行庭的部分法官也分別在不同場(chǎng)合，特別是與律師的交流座談中，表達(dá)出對(duì)這一看法的認(rèn)同和實(shí)施構(gòu)想。

        1、分擔(dān)法院、檢察院的部分調(diào)查職能，實(shí)質(zhì)減輕法院、檢察院人員不足的壓力

        近年來，檢察院和法院因人員不足、案件逐年遞增而導(dǎo)致工作壓力越來越大，相反在調(diào)查取證、司法鑒定等程序中，律師的參與度卻明顯不高?，F(xiàn)在調(diào)查取證工作通常是由法院專門的部門負(fù)責(zé)，審理案件的法官也較少參與調(diào)查取證，這樣專人專事的工作方式雖然在一定程度上提高了法院的工作效率，但是也使得調(diào)查法官無法了解案件取證的緊迫性，造成延誤取證或者取證不全甚至取證失當(dāng)。

        這樣的矛盾局面也顯現(xiàn)出一種趨勢(shì)，即律師應(yīng)當(dāng)更多地參與法定程序，分擔(dān)檢、法的工作量，提高其效率。律師、檢察官和法官都具備專業(yè)的法律資質(zhì)，其中律師作為具有執(zhí)業(yè)資格的法律人士，檢察院和法院可以合理地信任律師，并授予律師在訴訟程序中的一定權(quán)利，且相應(yīng)地承擔(dān)責(zé)任。

        2、律師對(duì)案件的熟悉與分析有助于對(duì)程序的行使與否作出更準(zhǔn)確的決定，對(duì)案件的最終結(jié)果的公平性及效率性均有促進(jìn)作用

        律師作為案件的代理人，對(duì)案件實(shí)體的了解較為深刻，可以根據(jù)案件實(shí)體來確定是否啟動(dòng)某項(xiàng)法定程序，如是否對(duì)該案進(jìn)行鑒定、是否采取財(cái)產(chǎn)保全等。法院對(duì)財(cái)產(chǎn)保全及鑒定等程序都需要進(jìn)行審查和裁定，但是以法院的工作量而言，無法事事兼顧，因造成保全錯(cuò)誤等引起被申請(qǐng)人之不滿，法院也將承擔(dān)巨大的精神壓力。而律師作為專業(yè)法律執(zhí)業(yè)人士，對(duì)案件有著深入的理解，可以由其為委托人提起程序之申請(qǐng)。對(duì)于提起程序申請(qǐng)中產(chǎn)生的不當(dāng)之處，通過除當(dāng)事人外，律師也承擔(dān)其中一定責(zé)任的方式予以規(guī)范和限制。這樣一來，不僅減輕了法院的工作負(fù)荷，也緩解了法院的精神壓力，更重要的是可以維護(hù)法院的公正、中立且嚴(yán)明的形象。

        3、律師參與可以與法院形成相互監(jiān)督，增強(qiáng)審查的公正性

        律師參與到檢、法之法定程序中，其好處還在于可以提升社會(huì)的參與度，促進(jìn)司法透明化。檢察院和法院作為國家機(jī)關(guān)，其對(duì)一些程序直接進(jìn)行裁定，不免引起社會(huì)對(duì)司法程序的質(zhì)疑。而律師作為一個(gè)獨(dú)立的專業(yè)社會(huì)群體，可以代表社會(huì)參與一些訴訟法定程序，由此形成一種良好的社會(huì)監(jiān)督體制。當(dāng)然，律師被附于了一部分的參與權(quán)和決策權(quán)，也需要在檢察院和法院的合理監(jiān)管下，而不至于濫用權(quán)力。這種相互監(jiān)督、相互制約的體系將促進(jìn)司法程序更為公平、公正。

        這種相互監(jiān)督的體制還需要立法來進(jìn)一步規(guī)范化，期待未來的訴訟法律和《律師法》的修訂能體現(xiàn)出這一思路。

        （二）增設(shè)律師參與相關(guān)司法程序的具體方案

        具體來說，律師參與訴訟司法程序，可以應(yīng)用到在財(cái)產(chǎn)保全、調(diào)查取證、司法鑒定、執(zhí)行等各個(gè)環(huán)節(jié)上。

        1、財(cái)產(chǎn)保全

        財(cái)產(chǎn)保全可分為訴中和訴前財(cái)產(chǎn)保全。首先，訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全的啟動(dòng)方式有二：其一，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，并由法院裁定；其二，法院認(rèn)為有必要時(shí)主動(dòng)啟用財(cái)產(chǎn)保全程序。

        另外，在利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁前向?qū)Π讣泄茌牂?quán)的人民法院申請(qǐng)采取保全措施，而申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。

        對(duì)于訴前財(cái)產(chǎn)保全，我國《民事訴訟法》對(duì)“情況緊急”的審查標(biāo)準(zhǔn)并沒有具體的規(guī)定，一般在實(shí)踐中，法院也沒有一個(gè)客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。所以，法院對(duì)財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)也僅作表面審查，只要有初步的證據(jù)如被申請(qǐng)人有抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)、毀滅證據(jù)等行為即可認(rèn)定為“情況緊急”。

        對(duì)于法院所作的形式審查，可能引起的問題和責(zé)任也很多，容易引起被申請(qǐng)人對(duì)法院的不滿情緒。但是，法院在受理案件前也只能作出形式上的審查。可見，形式審查并無法正確判斷是否應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)程序，不如直接“揭去面紗”，由律師來啟動(dòng)財(cái)產(chǎn)保全。律師根據(jù)其對(duì)案件的熟悉和了解，認(rèn)為確有必要的，即向法院申請(qǐng)并啟動(dòng)財(cái)產(chǎn)保全程序，財(cái)產(chǎn)由法院凍結(jié)并保全，申請(qǐng)方提供適額擔(dān)保，法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)保全申請(qǐng)沒有必要或不正確，有權(quán)立即解除保全，并按照法律規(guī)定由申請(qǐng)方承擔(dān)不利后果。采用這種方式相當(dāng)于由律師進(jìn)行了是否啟動(dòng)財(cái)產(chǎn)保全之實(shí)質(zhì)審查（一般律師在提起申請(qǐng)前即已經(jīng)認(rèn)為有足夠理由支持保全申請(qǐng)），所以律師享有權(quán)利和負(fù)有責(zé)任。法院授予律師啟動(dòng)權(quán)，分散了責(zé)任承擔(dān)，是值得推行的。

        當(dāng)然，在立法上需要完善律師權(quán)利及責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，對(duì)律師有權(quán)申請(qǐng)啟動(dòng)的財(cái)產(chǎn)保全程序，法院應(yīng)當(dāng)采取保全措施，對(duì)于惡意造成對(duì)方損失的行為，律師相應(yīng)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果及責(zé)任。如此既能盡快完成保全，及時(shí)保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，同時(shí)省卻了法院的審查時(shí)間，切實(shí)減輕了法院的負(fù)擔(dān)。在此機(jī)制下，法院也并不喪失主導(dǎo)權(quán)，律師的行為除了受到法律規(guī)定的約束，法院也有權(quán)依法追責(zé)。

        2、調(diào)查取證

        對(duì)于律師的調(diào)查取證權(quán)，《律師法》有明文規(guī)定：“受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況?！?/span>

        上述規(guī)定給了律師非常廣泛的調(diào)查取證權(quán)，既可申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)取證，也可憑律師證和律所證明自行取證。但是，在實(shí)踐中律師的調(diào)查取證權(quán)往往會(huì)受到不少限制。

        （1）律師自行取證困難重重

         無論對(duì)于律師或司法機(jī)關(guān)，律師的自行取證工作的順利開展都將為案件的順利進(jìn)行帶來諸多裨益。但實(shí)踐中，律師的這項(xiàng)工作卻顯得困難重重。

        其一，律師在非訴訟業(yè)務(wù)中的調(diào)查取證權(quán)難以保障。除了訴訟業(yè)務(wù)外，律師還從事著大量的非訴訟業(yè)務(wù)，這項(xiàng)工作沒有申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)取證的余地。實(shí)踐中，有的盡職調(diào)查律師因無法取得被調(diào)查公司的工商登記資料，而選擇先進(jìn)行一次“只為取得法院調(diào)查令”的訴訟，憑法院調(diào)查令調(diào)取登記資料后再撤訴。這樣，即造成了司法資源的浪費(fèi)，也增加了律師和當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。

        其二，即便是在訴訟案件中，因?yàn)槁蓭熥孕腥∽C權(quán)依然受到“不當(dāng)”的限制，使得“因客觀原因不能自行取證”的情形異常廣泛。因律師取證缺乏強(qiáng)制力，導(dǎo)致許多主體不配合律師的工作，造成了法院的調(diào)查部門（如保全組）疲于奔命的現(xiàn)象。有時(shí)一起案件的調(diào)查可能涉及到十幾家被調(diào)查單位，確實(shí)給法官增添了許多負(fù)擔(dān)，并且還經(jīng)常因?yàn)檎{(diào)查不完整而造成當(dāng)事人的誤會(huì)。

        為此，有必要在幾大訴訟法中增設(shè)相應(yīng)的制度，如規(guī)定對(duì)于不涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料，相關(guān)單位（包括政府機(jī)關(guān)）和個(gè)人，均有義務(wù)配合律師取證；不予配合的，視為妨害司法的行為，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)律師的申請(qǐng)，對(duì)相關(guān)單位和個(gè)人給予處罰或者采取強(qiáng)制措施。

    （２）律師申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)依職權(quán)取證同樣存在阻力

    相比自行取證，申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)取證是律師更為常用的取證手段。而實(shí)踐中，這種取證權(quán)利的行使依然存在阻力。

        其一，在民事訴訟領(lǐng)域，上海在全國范圍內(nèi)較早地推行了“調(diào)查令”制度，領(lǐng)風(fēng)氣之先，大幅緩解了法院調(diào)查部門的工作壓力，也確實(shí)為律師取證提供了巨大的便利。但是在實(shí)踐中，還是有不少被調(diào)查人不予配合。另一方面，律師實(shí)際可持令調(diào)取的證據(jù)材料也相對(duì)有限，比如中國人民銀行保存的企業(yè)和個(gè)人征信信息，即使律師持法院調(diào)查令要求調(diào)取，中國人民銀行也往往不予配合。為此，法院有必要加強(qiáng)對(duì)妨害司法措施的執(zhí)行力度，立法層面也有必要明確和擴(kuò)大調(diào)查令的使用范圍。       

        其二，至于刑事訴訟領(lǐng)域，辯護(hù)律師面臨的取證難問題就更為突出?！缎淌略V訟法》對(duì)辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，但在實(shí)踐中辯護(hù)律師的該項(xiàng)權(quán)利確實(shí)難以行使。

        上述問題產(chǎn)生的一大原因在于制度設(shè)計(jì)的瑕疵，即現(xiàn)有制度對(duì)律師申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)取證進(jìn)行了限制。雖然《刑事訴訟法》第四十一條規(guī)定了律師申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)取證的權(quán)利。但是，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（法釋[2012]21號(hào)）對(duì)辯護(hù)律師申請(qǐng)法院取證的權(quán)利做了“限縮解釋”。第五十二條規(guī)定：“辯護(hù)律師直接申請(qǐng)人民法院向證人或者有關(guān)單位、個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)材料，人民法院認(rèn)為確有收集、調(diào)取必要，且不宜或者不能由辯護(hù)律師收集、調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)同意。人民法院收集、調(diào)取證據(jù)材料時(shí)，辯護(hù)律師可以在場(chǎng)。”何為“確有收集、調(diào)取必要，且不宜或者不能由辯護(hù)律師收集、調(diào)取”，司法解釋中沒有規(guī)定。實(shí)踐中，因?qū)ι鲜鰡栴}的理解不同，法院拒絕律師取證申請(qǐng)的情況時(shí)有發(fā)生。

        對(duì)比英美法系的國家，如美國，辯護(hù)律師與檢察官可運(yùn)用的偵查技巧基本相似，可以進(jìn)行證人會(huì)見、勘驗(yàn)檢查、科學(xué)實(shí)驗(yàn)，等等。在美國，律師可以配備調(diào)查員或委托私家偵探來進(jìn)行偵查活動(dòng)。但在我國，調(diào)查員或偵探的身份和法律地位并不明確，沒有法定的“偵查權(quán)”。一些民營(yíng)機(jī)構(gòu)常常以“社會(huì)事務(wù)調(diào)查”、“商務(wù)調(diào)查”或“婚姻咨詢調(diào)查”等形式進(jìn)行一些法律邊緣的活動(dòng)。如果調(diào)查行為違反相關(guān)法律規(guī)定，則采集到的相關(guān)資料難以作為證據(jù)被使用，相關(guān)人員自身甚至可能面臨刑事調(diào)查或者追訴。

        筆者認(rèn)為，在刑事訴訟領(lǐng)域，有必要給予辯護(hù)律師更大的調(diào)查取證權(quán)。在現(xiàn)階段的立法層面上，除了前面已經(jīng)提到的對(duì)于不涉及個(gè)人隱私、商業(yè)秘密、國家秘密的材料，有關(guān)單位和個(gè)人有配合律師取證的義務(wù)的規(guī)定外，在刑事訴訟領(lǐng)域，還應(yīng)增加特別規(guī)定，即規(guī)定凡是已經(jīng)向偵查機(jī)關(guān)提供過證據(jù)材料的單位或個(gè)人，均有義務(wù)配合辯護(hù)律師的核實(shí)取證工作，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)妨害司法的責(zé)任，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)辯護(hù)律師的申請(qǐng)對(duì)相關(guān)單位和個(gè)人給予處罰或者采取強(qiáng)制措施。

        3、司法鑒定

        司法鑒定其實(shí)可以說是調(diào)查取證的一種方式。在民事訴訟領(lǐng)域，律師能否自行啟動(dòng)鑒定程序，法律沒有明確規(guī)定。實(shí)踐中，對(duì)于律師能否自行委托鑒定，律師自行委托鑒定的鑒定意見能否作為證據(jù)使用，各地法院的態(tài)度并不一致。

        另一方面，法律規(guī)定律師可在舉證期限內(nèi)申請(qǐng)法院?jiǎn)?dòng)鑒定程序。未能在法院指定的期限內(nèi)提出的，負(fù)有舉證責(zé)任的一方要承擔(dān)不利后果。但是，即使律師在指定期限內(nèi)提出鑒定申請(qǐng)，其許可標(biāo)準(zhǔn)至今沒有明確規(guī)定。如果法院不同意，沒有相應(yīng)的救濟(jì)程序，申請(qǐng)一方還要承擔(dān)舉證不能的不利后果。

        在刑事訴訟領(lǐng)域，從法律的規(guī)定來看，律師不但無權(quán)自行委托鑒定，甚至無權(quán)申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)委托鑒定，只有權(quán)申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十六條的規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定?！笨梢姡欠裢廪q護(hù)律師關(guān)于補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的申請(qǐng)，決定權(quán)仍取決于法院，而當(dāng)法院不同意申請(qǐng)時(shí)，也沒有任何的救濟(jì)途徑。

        從法理上來講，鑒定意見是證據(jù)的一種，只是具有一定的專業(yè)性。既然律師有權(quán)自行收集證據(jù)，自應(yīng)有權(quán)自行委托鑒定，得到的鑒定意見自然能夠作為證據(jù)使用。如現(xiàn)階段還無法全面放開律師自行委托鑒定的權(quán)利，至少應(yīng)當(dāng)嘗試確立鑒定聽證程序，規(guī)定對(duì)于法院不同意啟動(dòng)鑒定的情形，律師有權(quán)申請(qǐng)聽證，法院應(yīng)當(dāng)聽取律師的意見。聽取意見后，法院仍不同意啟動(dòng)鑒定的，應(yīng)當(dāng)以裁定的形式作出決定，并說明理由，對(duì)于該裁定，申請(qǐng)鑒定的當(dāng)事人可以上訴。

        此外，在民事訴訟中，申請(qǐng)鑒定的時(shí)間限于舉證期限也有不妥，因?yàn)榉ㄔ阂话憬o予雙方相同的舉證期限。如此，收到對(duì)方證據(jù)后，即便律師認(rèn)為有必要針對(duì)對(duì)方的證據(jù)進(jìn)行鑒定時(shí)，但舉證期限已過，無法再行申請(qǐng)鑒定，還要承擔(dān)舉證不能的不利后果，這是顯失公平的。所以，有必要適當(dāng)延長(zhǎng)律師申請(qǐng)鑒定的期限，比如規(guī)定在一方收到對(duì)方證據(jù)或者發(fā)現(xiàn)新證據(jù)后的三十天內(nèi)，有權(quán)申請(qǐng)法院委托鑒定。

        同時(shí)，還有必要加強(qiáng)事后監(jiān)督。對(duì)于明顯存在問題的鑒定，除了刑事訴訟中可以申請(qǐng)重新鑒定外，在民事程序中也應(yīng)當(dāng)建立好重新鑒定的監(jiān)督程序。鑒于鑒定是一項(xiàng)非常專業(yè)的程序，建議由專業(yè)人員組成鑒定審查委員會(huì)，對(duì)于需要重新鑒定的申請(qǐng)進(jìn)行審查，并出具是否有必要重新鑒定的意見。法院則根據(jù)意見決定是否重新鑒定。鑒定審查委員會(huì)可以邀請(qǐng)各個(gè)行業(yè)及鑒定機(jī)構(gòu)較為資深的鑒定專家來作為審查人員。這樣的設(shè)置不僅有利于監(jiān)督鑒定的結(jié)果，同時(shí)將專業(yè)問題留給專業(yè)人士，將更加體現(xiàn)鑒定這一程序的意義所在。

        4、法院執(zhí)行

        在執(zhí)行階段，律師可以幫助法院更有效率地執(zhí)行判決。首先，律師所掌握的信息較多，可以向法院提供并協(xié)助獲取一定的財(cái)產(chǎn)信息及其他線索，如對(duì)方當(dāng)事人可供執(zhí)行的賬號(hào)等。法院可以通過向律師發(fā)放“協(xié)助執(zhí)行調(diào)查令”，即授予律師一定的調(diào)查權(quán)利，以便通過律師掌握的線索進(jìn)一步展開調(diào)查并達(dá)到協(xié)助執(zhí)行的目的。

        上述幾大訴訟程序的重要環(huán)節(jié)，如果能由律師參與到檢察院和法院的工作中去，相互協(xié)助、相互監(jiān)督，可以增加訴訟效率并維持公平及公正。同時(shí)，也建議在立法中明確加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)控制，嚴(yán)格規(guī)定濫用權(quán)力之后果及責(zé)任。這樣，律師、檢察院和法院在這一良性制約下，將更好地發(fā)揮司法體制的效力。

        綜上，增設(shè)與律師相關(guān)的法定程序，是一條仍需摸索的必經(jīng)之路。“摸索”在于立法和相互信任的協(xié)作體系仍未建立，律師的參與在于等候一個(gè)堅(jiān)實(shí)的“立法”作地基。但是，縱觀各國的法律體制，并考慮到目前我國檢察院和法院的工作負(fù)荷，律師的參與及協(xié)助又將是一條正確而有益的“必經(jīng)之途”。相信律師作為一群專業(yè)的法律社會(huì)人群，能夠以高素質(zhì)及良好的協(xié)作態(tài)度來“攜手”檢、法，因?yàn)榉审w制的進(jìn)步將是所有法律人的共同進(jìn)步。（完）●