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反壟斷行政執(zhí)法應警惕過度阻嚇

2014年第02期    作者:潘志成    閱讀 7,207 次

●    文/

一、日趨活躍的反壟斷行政執(zhí)法

       2013年以來，我國的反壟斷行政執(zhí)法日趨活躍。一方面，反壟斷行政執(zhí)法主要執(zhí)法機構即國家工商總局于2013年7月在其網站上公布了工商機關主辦的12起反壟斷執(zhí)法典型案例，這些案例涵蓋了自2008年以來，國家工商總局授權湖南、云南、四川、江西、浙江、江蘇、河南、遼寧等省級工商機關查處的在建筑、保險、能源、二手車交易及旅游等行業(yè)的壟斷協(xié)議案件。事實上，國家工商總局的反壟斷執(zhí)法不僅包括其公布的針對壟斷協(xié)議行為的執(zhí)法，也包括針對濫用市場地位行為的執(zhí)法。據報道，目前國家工商總局也在對利樂包裝等企業(yè)濫用市場地位的行為進行調查；另一方面，另一主要反壟斷行政執(zhí)法機構即國家發(fā)改委也于2013年8月宣布對合生元、美贊臣、多美滋、雅培、富仕蘭、恒天然等6家乳粉生產企業(yè)的價格壟斷行為進行處罰，罰款總額高達6.68億元。同樣在2013年8月，國家發(fā)改委宣布對上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會及五家金店的價格協(xié)調行為進行處罰。另據報道，國家發(fā)改委稱目前也同時已對進口品牌汽車的價格壟斷行為展開了調查。

        相比之下，人民法院在反壟斷民事訴訟案件中對違反《反壟斷法》行為的認定卻極為審慎。截至2013年12月，各地人民法院僅在兩起案件中認定被告的行為構成壟斷行為。與人民法院在反壟斷司法案件中采取的審慎態(tài)度相比，反壟斷行政執(zhí)法機構的行政執(zhí)法似乎更為大刀闊斧，并且至今保持全勝的紀錄。然而這種大刀闊斧式的、節(jié)節(jié)取勝的行政執(zhí)法，是否能夠在每一個案件中真正保護競爭、保護消費者利益？行政執(zhí)法機構永遠獲勝，而被調查企業(yè)永遠被認定為違法的局面，是否會導致過度阻嚇（over-deterrence）?這些問題不由不令人深思。

二、過度阻嚇及其成因

        反壟斷行政執(zhí)法的最佳效果是在制止違法行為的同時，有效阻嚇潛在的違法者進行違法行為。例如，在針對縱向價格壟斷協(xié)議的案件時，執(zhí)法者若能準確發(fā)現(xiàn)并制止排除、限制競爭的縱向價格限制行為，并有效阻止其他廠商采取相同或類似的縱向價格限制行為，就可達到最佳的執(zhí)法效果。

        相對于有效阻嚇，反壟斷行政執(zhí)法存在阻嚇不足及過度阻嚇這兩種偏離最佳執(zhí)法效果的現(xiàn)象。同樣在前面的例子中，若反壟斷行政執(zhí)法機構未能準確發(fā)現(xiàn)并制止排除、限制競爭的縱向價格限制行為，則可能放縱真正的違法者，同時執(zhí)法結果不足以對潛在的違法者進行有效阻嚇，導致阻嚇不足現(xiàn)象的出現(xiàn)。相反，若行政執(zhí)法機構將并不具有排除、限制競爭效果的縱向價格限制行為作為違法行為加以制止，則可能導致錯誤執(zhí)法，并阻嚇了潛在的競爭者采取相同、類似的實質上是有利競爭的行為，也就形成了過度阻嚇。

        反壟斷行政執(zhí)法可能導致過度阻嚇出現(xiàn)的原因包括以下幾個方面：

        首先，與法院相比較，反壟斷行政執(zhí)法機構更容易受政府施政目標和社會思潮的影響，而不是僅僅依據法律和事實對案件做出裁決和判斷。例如國家發(fā)改委在2013年春節(jié)期間針對茅臺及五糧液等白酒企業(yè)的查處，以及2013年7月對外國品牌奶粉企業(yè)的查處，這些案件均難以排除受到政府施政目標和民眾意愿及社會思潮影響的可能性。事實上，同樣的行為可能在相關行業(yè)中也已是所有企業(yè)均采用的慣例行為，例如知名白酒企業(yè)或奶粉企業(yè)的縱向價格限制。然而，國家發(fā)改委處罰的僅僅是民眾反映產品價格過高的部分企業(yè)，而不是全部涉嫌類似行為的企業(yè)。在另一方面，相關行業(yè)中部分企業(yè)的產品價格過高，例如高檔白酒及洋品牌奶粉的價格，可能更多的原因是因為供求關系而導致，而不是因為該部分企業(yè)進行縱向價格限制而導致。因此，國家發(fā)改委對高檔白酒企業(yè)及洋品牌奶粉的反壟斷執(zhí)法，可能很大程度上是為了滿足民眾意愿和回應社會思潮，而不是基于對案件本身事實和法律的分析。

        其次，與法院相比，反壟斷行政執(zhí)法機構在查處案件時缺乏相對中立的裁決者，往往是自行擔任運動員兼裁判員，同時又缺乏相應的影響力切斷程序和事實發(fā)現(xiàn)程序，因而更容易裁決自己在親自調查的案件中獲勝。如前所述，在國家發(fā)改委和國家工商總局執(zhí)法的眾多案件中，無一例案件是最終認定不構成壟斷行為的。相比之下，在過去5年中各地人民法院受理了多起反壟斷民事訴訟案件，絕大多數(shù)案件原告敗訴。即便是針對縱向價格限制行為，如銳邦涌和科貿有限公司訴強生（上海）醫(yī)療器材有限公司、強生（中國）醫(yī)療器材有限公司一案中，上海市第一中級人民法院的一審判決也認定原告敗訴，僅僅在剛剛結束的二審中上海市高院才予以改判。事實上，由于反壟斷行政執(zhí)法機構在執(zhí)法程序中扮演調查者、裁決者等多重角色，且在執(zhí)法程序中相對于被調查企業(yè)擁有極不對等的影響力，不僅可以在當前案件中決定被調查企業(yè)的案件輸贏結果，也可以在未來的執(zhí)法中繼續(xù)對被調查企業(yè)施加影響，因此行政執(zhí)法機構在很多執(zhí)法案件中可以不戰(zhàn)而屈人之兵。例如，國家發(fā)改委可以通過約談的方式，即要求被調查人停止相關價格行為，而被處罰者或被約談者也從無上訴或需求救濟之先例。

        再次，反壟斷行政執(zhí)法機構基于從自身行政執(zhí)法成本和執(zhí)法效果的角度考慮，也往往更容易采用較為簡單的本身違法分析方法，僅僅根據是否存在相應行為就直接認定是否違法，而不會進一步分析同樣的行為在什么條件下可能具有促進競爭的效果，而在什么條件下則具有反競爭的效果。在這種執(zhí)法思維的影響之下，一些可能并不會對相關市場競爭造成不利競爭影響的案件，也被認定為違法，因此造成了過度阻嚇。

        在以上因素的作用下，反壟斷行政執(zhí)法機構的執(zhí)法容易出現(xiàn)過度阻嚇，例如在縱向價格限制的案件中，將本來并不具有排除或限制競爭效果的縱向價格限制行為加以制止，同時阻嚇了同行業(yè)其他競爭者采取相同或類似的行為。事實上，只要在相關市場上不同品牌之間存在充分競爭，品牌內的縱向價格限制完全不會影響到相關市場的競爭，甚至可以促進品牌間的競爭。

三、過度阻嚇的危害

        如前所述，過度阻嚇本身就是一種偏離最佳執(zhí)法效果的錯誤執(zhí)法現(xiàn)象。過度阻嚇不但不會保護競爭、保護消費者利益，反而可能會有損競爭，并對消費者利益造成損害。

       首先，過度阻嚇會破壞原有的價格機制對市場供求的調節(jié)。如果反壟斷行政執(zhí)法機構在執(zhí)法案件中一味追求降低價格，從表面和短期來看，消費者可以得到價格更低的產品，但從長期的效果來看，由于廠商通過競爭優(yōu)勢獲得超額利潤的動力被破壞，其將不再具有動力和定價機制確保為消費者提供更新的產品或更好的服務，最后導致的結果是質量差的產品或弱小的廠商反而獲得了機會，優(yōu)質但價格高的產品或廠商被逆向淘汰出局。因而從長期來看，一味追求低價的過度阻嚇執(zhí)法無疑會破壞競爭，并損害消費者的利益。

       其次，過度阻嚇會阻止同行業(yè)其他競爭者采用原本對競爭不構成損害的定價行為，改而采用其他方法實現(xiàn)商業(yè)目的，從而導致社會成本上升。仍以縱向價格限制為例，如果反壟斷行政執(zhí)法機構不對何種縱向價格限制構成違法進一步加以明確，按照目前的執(zhí)法邏輯來看，凡是縱向價格限制均構成違法，則所有的企業(yè)均會放棄縱向價格限制行為，改而采用其他方法實現(xiàn)原本合理的商業(yè)目的。例如，一些新進入市場的品牌廠商可能僅占有微不足道的市場份額，而且需要通過同一零售價格打造品牌的整體形象，確保服務質量和消費者的認知。若因害怕縱向價格限制被認定為違法，這些品牌廠商僅能采取一體化的方式，有其自行直營所有店鋪，而這無疑會增加廠商的成本，導致許多弱小廠商喪失擴大經營的機會，并同時導致社會成本的浪費。

四、結語

       國家發(fā)改委和國家工商總局的反壟斷行政執(zhí)法，無疑推動了我國反壟斷執(zhí)法的進程，并在很多案件中的確保護了競爭，同時保護了消費者的利益。我們無意質疑上述反壟斷行政執(zhí)法機構對我國反壟斷執(zhí)法的貢獻。本文的目的僅是希望相關行政執(zhí)法機構在執(zhí)法案件中應給出更為清晰、合理的違法判定界限，警惕和避免過度阻嚇的出現(xiàn)。

        最后，我們建議反壟斷行政執(zhí)法機構應當與人民法院保持一致，在反壟斷執(zhí)法中同樣奉行“謙抑”的思想，更多地認識執(zhí)法機構自身的不足，更多地尊重市場的規(guī)律。在無法判斷執(zhí)法效果的情形下，執(zhí)法機構寧可選擇不予執(zhí)法。選擇不予執(zhí)法可能會導致阻嚇不足，但相對于阻嚇過度的危害，阻嚇不足的危害要輕微得多。我們應銘記美國著名反壟斷法學家伊斯特布魯克在《反托拉斯法的局限》一文中所提出的警示：“如果一次違法行為被放過，市場之手會自行矯正該違法行為所帶來的后果；但一次錯誤的反托拉斯執(zhí)法給該市場帶來的扭曲后果，市場之手則無法自行矯正?！薄?