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簡評南海仲裁的三大詭辯

2016年第08期    作者: 韓正?    閱讀 12,375 次

律師就裁決無效及錯誤發(fā)出聲音，并為下一步行動提出思路 

南海仲裁是一場精心準備的鬧劇和騙局，從將主權(quán)爭端精心包裝為海洋權(quán)利爭議，從仲裁庭無理自裁管轄權(quán)，到通過扭曲海洋法公約內(nèi)容來支持菲律賓的所謂實體請求，我們看到的是詭辯、歪理和神邏輯。

詭辯術(shù)1

菲律賓仲裁請求的精心包裝

對于公約這樣一部很短的法律文獻，只要不是存心搗亂，都清楚仲裁機制不能解決中菲之間任何領(lǐng)土爭端或依附于領(lǐng)土爭端的其他糾紛（已經(jīng)根據(jù)公約由中國聲明排除）。我們簡要梳理一下菲律賓的仲裁請求，分為三類：

第一類，是大口袋、大帽子。目的在于從根本上限制中國的海洋法權(quán)利（釜底抽薪），從而進行歷史清零。其要求將公約解釋為海洋性權(quán)利的唯一淵源。什么意思呢？只要加入了公約，所有的海洋性權(quán)利必須根據(jù)公約重啟、重新發(fā)牌。這是此次仲裁出發(fā)的總綱。

第二類，是小口袋、小帽子。目的是通過對島礁性質(zhì)（地位）的主張盡可能限制和縮小中國的主權(quán)。對黃巖島、赤瓜礁、華陽礁和永暑礁主張為巖礁，就把專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的主權(quán)范圍拿掉。對美濟礁、仁愛礁、渚碧礁、南薰礁和西門礁要求否定其巖礁性質(zhì)，進而轉(zhuǎn)化低潮高地。這些問題不是“解釋”或“適用”的問題，而是事實問題。而海洋地物判斷，決定了島礁主權(quán)范圍，進而決定了領(lǐng)海劃界問題。

第三類，是菲律賓的權(quán)利伸張和對中國行為的主張，主要包括：（1）美濟礁和仁愛礁為其專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架之一部分，即主張“非中國領(lǐng)土”；（2）中國（積極和消極地）干擾菲律賓對其專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的資源主權(quán)權(quán)利；（3）干擾菲律賓黃巖島傳統(tǒng)漁業(yè)活動；（4）中國在黃巖島和仁愛礁違反了保護海洋環(huán)境的義務；（5）中國的對島礁的占領(lǐng)和建設違反公約；（6）中國的執(zhí)法船給附近菲律賓船只造成了碰撞危險；（7）仲裁開始后，中國非法擴大爭端，干擾菲律賓航海和對仁愛礁人員的補給。

可見，第三類請求中的每一個具體類別，都是以領(lǐng)土主權(quán)、領(lǐng)海劃界歸屬為前提和依托的。但是這些請求每一個都在有意識地回避其隱含的必然前提。

詭辯術(shù)2

仲裁庭關(guān)于管轄權(quán)“裁決”的包袱鋪墊

1.南海仲裁中的“真問題（real issues）”是什么？

仲裁庭認為其立場是基于菲律賓關(guān)于“不尋求主權(quán)聲索”之聲明并且認為其結(jié)論也不幫助其主權(quán)聲索。仲裁庭援用了國際法院（ICJ）的觀點，仲裁庭“應當在雙方爭議的客觀基礎上進行決定”，也就是說不是某一方陳述的其立場是什么，真正問題就是什么，而應當是仲裁庭在自己的客觀基礎上所探明的“真問題”。那么仲裁庭憑什么以菲律賓自己聲明不尋求主權(quán)聲索就得出結(jié)論其爭議事項就不依托于領(lǐng)土和海洋劃界糾紛呢？這是建立在什么“客觀基礎上”呢？在這里除了文字轉(zhuǎn)換，我們沒有能看到邏輯推理的存在。這不是建立在“主觀基礎上”嗎？

我們退一步，假定仲裁試圖站在客觀的立場上并認為其處理之爭議與領(lǐng)土和海洋劃界及主權(quán)管轄（及軍事）行為無關(guān)，那么這一論點需要能經(jīng)受正反兩方面的測試。

(a)正面即，該等問題不包含主權(quán)和海洋劃界的必要前提。具體地，不僅可以假定該等主權(quán)歸屬于菲律賓，還要可以假定該等主權(quán)歸屬于中國。不僅可以假定海洋劃界符合菲律賓的最大聲索可能，還要可以假定該等海洋劃界符合中國的最大聲索可能。

(b)反面即，該等爭議的結(jié)論不產(chǎn)生任何否定、吞并、限制任何一方領(lǐng)土主權(quán)、海洋劃界及主權(quán)管轄的可能。

如果仲裁庭的立場并不能經(jīng)受上述觀點檢驗，那么我們自然知道其所謂的客觀立場只不過是為菲律賓虛假仲裁的拉偏架、打埋伏。

(a)對于第一類問題，如果歷史性權(quán)利不是領(lǐng)土和海洋劃界問題，那么實際根本不清楚菲律賓的爭議是什么，也就不存在真實問題。渾水好摸魚，仲裁庭就徑自對菲律賓所謂中國主張的自我解讀、自我分析、自我判斷。

(b)對于第二類問題，如果菲律賓認為島礁屬于它，那么其主張的應當是中國侵犯其主權(quán)，自然排除在仲裁之外，這些島礁的性質(zhì)如何自然也不是與中國存在“爭議”。如果菲律賓認為島礁屬于中國，則該等島礁的性質(zhì)如何本與其無涉，如果是主張因為海洋地物性質(zhì)影響海洋劃界則也應排除。如果菲律賓認為島嶼屬于第三方，則菲律賓又對中國提起什么仲裁？周延地，每一種情況都必然涉及主權(quán)與海洋劃界。如果認為菲律賓的主張與主權(quán)或海洋劃界沒有關(guān)系，可能是邏輯學的作業(yè)交給魔術(shù)老師了。

(c)對于第三類問題，中國造島，巡航，驅(qū)趕菲律賓人員、船只的行為，如果認為是在菲律賓主權(quán)、管轄權(quán)范圍內(nèi)，則是主權(quán)、管轄權(quán)爭端，如果在中國管轄領(lǐng)域內(nèi)也相同，如果不是在兩者的管轄之內(nèi)，則應當由真正的主權(quán)者來主張權(quán)利。所以，我們實際上沒有辦法將主權(quán)的基礎從該問題的討論中抽取出來（其不可分割性是不少國際司法實踐所反復確認的）。

海洋權(quán)利屬于沿海國而不是屬于島礁，不討論島礁歸屬而討論海洋權(quán)利，豈不是本末倒置？這是仲裁庭多次混淆爭議本質(zhì)、暗度陳倉的命門。仲裁庭實際上注意到了此種邏輯上的困難，于是進行了下一個問題的討論。

2.為何討論南海是不是半閉海？

裁決提出南海是一個“半閉?！保ú脹Q沒有對此進行論證）。一開始這個提法令人摸不著頭腦，但經(jīng)過上下文分析就明白其意義何在了。公約規(guī)定：

122 定義:為本公約的目的，“閉?；虬腴]?！笔侵竷蓚€或兩個以上國家所環(huán)繞并由一個狹窄的出口連接到另一個?；蜓?，或全部或主要由兩個或兩個以上沿海國的領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟區(qū)構(gòu)成的海灣、海盆或海域。

123閉?；虬腴]海沿岸國的合作:閉?；虬腴]海沿岸國在行使和履行本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務時，應互相合作。為此目的，這些國家應盡力直接或通過適當區(qū)域組織：（a）協(xié)調(diào)海洋生物資源的管理、養(yǎng)護、勘探和開發(fā)；（b）協(xié)調(diào)行使和履行其在保護和保全海洋環(huán)境方面的權(quán)利和義務；（c）協(xié)調(diào)其科學研究政策，并在適當情形下在該地區(qū)進行聯(lián)合的科學研究方案；（d）在適當情形下，邀請其他有關(guān)國家或國際組織與其合作以推行本條的規(guī)定。

上述兩個條款實際上是表明半閉海的沿海國家之間的權(quán)利義務比普通國家之間更加緊密，于是仲裁庭得出結(jié)論“一個最終觀點是在沿海國家產(chǎn)生合作義務之前并沒有在其之間先行存在一個完整的各類海區(qū)劃界之要求”。就是說，不討論劃界問題也可以來討論沿海國家之間的海洋權(quán)利。那么，對于造島、漁業(yè)糾紛不就成為可以自由討論的題中之意了嗎？所以，縱然沒有解決領(lǐng)土主權(quán)與海洋劃界糾紛，仲裁庭也自然可以按照此邏輯補強領(lǐng)土和海洋劃界糾紛被中國聲明排除的“困擾”。

對此邏輯展開我們先不表態(tài)，那么南海究竟是半閉海嗎？閉海和半閉海的定義，包括了兩種類型：第一，是被附屬國家環(huán)繞但有一狹窄出口連接其他?；蜓?；第二，是全部或主要被沿海國的領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟區(qū)所構(gòu)成之海。其中“狹窄”、“主要”等概念沒有定義，仲裁庭也沒有做出合理解釋。我們姑且認為狹窄是仲裁庭認為的任何尺寸，“主要”一般是指超過50%。

對于第一條標準來看，南海通過臺灣海峽通往東海，通過巴士海峽、巴林塘海峽通往太平洋，南連蘇祿海、南通爪哇海、向西過馬六甲海峽連接印度洋。其中有幾條超過100海里的大海狹。仲裁庭究竟是看到了“一條”還是看到了“狹窄”？

再來看第二條。南海中絕大部分水域無論如何進行領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟區(qū)的劃分（注意仲裁庭后面還有低潮高地的絕招），面積都十分有限，不少劃界距離遙遠。如果將所謂沿海國家的全部可能伸張管轄水域全部加在一起（哪怕重疊部分多算幾次），那么是否能夠超過南海全部水域面積的10%尚且成問題。仲裁庭的“主要”或全部是怎么推理出來？仲裁庭只有在將大前提和小前提都搞錯的情況下，才會得出南海是“半閉?！钡慕Y(jié)論。

3.中菲之間沒有以其他方式解決爭議的約定嗎？

（不考慮聲明保留的因素）公約規(guī)定：

281爭端各方在爭端未得到解決時所適用的程序：作為有關(guān)本公約的解釋或適用的爭端各方的締約各國，如已協(xié)議用自行選擇的和平方法來謀求解決爭端，則只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭端各方間的協(xié)議并不排除任何其他程序的情形下，才適用本部分所規(guī)定的程序。

仲裁庭認為南海各方行為宣言中，各方承諾不進行強制爭議解決的內(nèi)容不構(gòu)成排除仲裁的意思表示的法律文件。我們不清楚仲裁庭為什么認為南海各國正式簽署的以當事國和平談判為解決方式的承諾為什么不構(gòu)成“協(xié)議”。協(xié)議是雙方意思表示的一致，各方對承諾的簽字已經(jīng)說明對聲明內(nèi)容的一致意見。公約并沒有規(guī)定，有關(guān)法律文件的形式必須是公約、條約或者協(xié)定或者是采取“協(xié)議”的名稱。

即使我們按照《維也納條約法公約》第三十一條“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”，仲裁庭是在善意解釋公約嗎？其次，從一般國際仲裁來說，也是應當盡力促使各方達成之合意有效而不是相反?；蛘撸俨猛ナ窍胝f菲律賓在南海各方行動宣言所做承諾是虛假的，還是想說菲律賓可以不遵守其承諾？

再次，我們知道在歐洲法律中“禁止反言”也是一個十分重要的原則，即使針對單方承諾，仲裁庭是根據(jù)怎樣的法理認為菲律賓可以推翻其此前承諾？是“禁止反言”原則其實應當選擇性適用嗎？

4.菲律賓是否與中國“交換”過意見？

公約還規(guī)定：

282交換意見的義務:1.如果締約國之間對本公約的解釋或適用發(fā)生爭端，爭端各方應迅速就以談判或其他和平方法解決爭端一事交換意見。2.如果解決這種爭端的程序已經(jīng)終止，而爭端仍未得到解決，或如已達成解決辦法，而情況要求就解決辦法的實施方式進行協(xié)商時，爭端各方也應迅速著手交換意見。

實際上除了主權(quán)的沖突聲索之外，菲律賓并沒有就其所提出的任何一項請求向中國提出并征詢中國是否有何意見。對此仲裁庭十分清楚，于是得出了菲律賓沒有必要十分形式地對南海爭議這樣的復雜問題進行交換意見，只要“實質(zhì)”交換即可，并認為菲律賓滿足了此要求。除了同義反復的陳述之外，仲裁庭沒有說明其設置了怎樣的標準識別每一項爭議如何“實質(zhì)地交換”，相反根據(jù)菲律賓所提供的雙方政府文件或意見交換充分反映了雙方存在的是領(lǐng)土爭端。

詭辯術(shù)3

仲裁庭關(guān)于實體“最終裁決”的邏輯魔術(shù)

5.南海歷史性權(quán)利不存在嗎？

裁決認為公約通過專屬經(jīng)濟區(qū)之方式確定了資源分配，且部分國家試圖在該等區(qū)域內(nèi)保留歷史性漁業(yè)權(quán)之要求最終被拒絕。因此，中國對資源歷史性權(quán)利的主張不符合公約，（如有）也因加入公約而消滅。并且認為南海在公約之前除領(lǐng)海外都是公海，實際上任何人（包括中國）都只是公海自由權(quán)利，而沒有所謂特定海域資源排他的歷史性權(quán)利。

稍加注意，就可以看出這里面存在幾個概念偷換：

(a)九段線是否等于歷史性權(quán)利？九段線是群島權(quán)利？還是島嶼主權(quán)標識線？還是領(lǐng)水線？這些問題必須由中國政府來進行說明，而不是由菲律賓或仲裁庭自行解讀、自樹標靶。

(b)歷史性權(quán)利是否等于“資源”的歷史權(quán)利？這是仲裁中概念偷換最巧妙的一步。先將公約的目的解釋為“全球性分配資源”，然后將專屬經(jīng)濟區(qū)解釋“資源分配方案”，然后用傳統(tǒng)漁業(yè)權(quán)與專屬經(jīng)濟區(qū)的沖突否定所謂“對資源的歷史權(quán)利”，再將對資源的歷史權(quán)利偷換為“歷史性權(quán)利”，最終來否定所謂“歷史性權(quán)利”的存在。這是典型的無效邏輯推理。

公約是否消滅了公約之外的權(quán)利或者“歷史性權(quán)利”呢？公約規(guī)定：

15海岸相向或相鄰國家間領(lǐng)海界限的劃定:如果兩國海岸彼此相向或相鄰，兩國中任何一國在彼此沒有相反協(xié)議的情形下，均無權(quán)將其領(lǐng)海伸延至一條其每一點都同測算兩國中每一國領(lǐng)海寬度的基線上最近各點距離相等的中間線以外。但如因歷史性所有權(quán)或其他特殊情況而有必要按照與上述規(guī)定不同的方法劃定兩國領(lǐng)海的界限，則不適用上述規(guī)定。

中國政府已經(jīng)明白無誤地指出對南海各島嶼及相關(guān)水域擁有無可爭議的主權(quán)和管轄權(quán)，這種主權(quán)權(quán)利是對“資源的基礎”，但不是反過來通過對公約的扭曲性解讀反過來消滅主權(quán)，或消滅九段線。這是結(jié)論先導型的苦心歪證。

6.為什么要談“低潮高地”？

仲裁庭認定中國所占若干島礁為“低潮高地”，從而認定該等低潮高地沒有領(lǐng)海。且不論領(lǐng)海劃界問題不是其管轄權(quán)范圍，其邏輯也是蓄意顛倒而行。公約規(guī)定：

13低潮高地:1.低潮高地是在低潮時四面環(huán)水并高于水面但在高潮時沒入水中的自然形成的陸地。如果低潮高地全部或一部與大陸或島嶼的距離不超過領(lǐng)海的寬度，該高地的低潮線可作為測算領(lǐng)海寬度的基線?！　?.如果低潮高地全部與大陸或島嶼的距離超過領(lǐng)海的寬度，則該高地沒有其自己的領(lǐng)海。

實際關(guān)于低潮高地是可以通過先占或其他方式取得主權(quán)，目前國際法上并沒有定論。仲裁庭在這里的命題是低潮高地非領(lǐng)海，所以低潮高地不產(chǎn)生任何海洋權(quán)利，進而中國在此沒有任何海洋權(quán)利。進而，菲律賓在其專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)有全部權(quán)利。再進而中國的各種行為不合法。

主權(quán)和海洋權(quán)利都是屬于沿海國的，不是脫離沿海國而單純附屬于海洋地物的。第一，公約并沒有排除低潮高地之主權(quán)。如果承認中國的主權(quán)，怎么其必然就與菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架沖突。第二，中國對南沙群島及相關(guān)水域之主權(quán)、管轄權(quán)，是否應如仲裁庭這般做孤立海洋地物考察大成問題（此問題涉及九段線及南海諸群島性質(zhì)、地位，暫不展開）。第三，海洋地物的判定公約從未授權(quán)仲裁庭進行。

7.太平島不是“島”嗎？

仲裁庭對南海第一大島太平島是“礁”的裁決也將其裁決邏輯的荒謬性推到頂點。公約第121條第3款規(guī)定：“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁，不應有專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架”。同時，國際法并沒有發(fā)展出一套普遍接受的具體理論或規(guī)則（包括先例體系），來進行此類海洋地物的判定。

選擇怎樣的尺子，就能得出怎樣的結(jié)論?！安荒堋薄ⅰ熬S持”、“人類居住”、“經(jīng)濟生活”、“本身”等普通詞匯的解釋都可以是一個從寬松到嚴格的譜系，幾項組合起來就是從最寬松到最嚴格的矩陣。

仲裁庭在沒有理論支持、沒有規(guī)則指引、沒有先例實踐的情況下，“開創(chuàng)性”地設計了自己的標準。其認為，不僅該等海洋地物的自身條件要能夠承載一定數(shù)量之居民（種群繁衍之要求？），還要能夠維持社區(qū)性的較長時間段的體面生活，同時其專屬經(jīng)濟區(qū)能夠支撐其經(jīng)濟活動（以島嶼為中心展開）。隨意選擇標準的本質(zhì)就是“合則用、不合則棄”，反映了仲裁庭裁決雙（多）重標準的虛偽性。

首先，不知道仲裁庭選擇此種標準的根據(jù)何在。退一步說，如果按此種標準來看，除了個別洲（大陸）可以勉強算“島”之外，幾乎世界上就沒有什么島嶼了。有個別國家對于南海仲裁裁決興奮異常，并且要求中國接受裁決結(jié)果，并且堅持自己僅有幾平方米的沖之鳥礁是“島”。既然存在兩套標準，那么要求對方接受自己都不接受的標準，是什么道理呢？

8.菲律賓有海洋權(quán)益受到侵害嗎？

基于低潮高地沒有任何海洋權(quán)利的觀點（想必大家已經(jīng)理解），仲裁庭認為中國的下列行為侵害菲律賓大陸架、專屬經(jīng)濟區(qū)（認為部分島礁在其專屬經(jīng)濟區(qū)之內(nèi)且無重疊問題）之權(quán)利：（1）干擾菲律賓在禮樂灘的石油開采；（2）阻止菲律賓漁民在島礁附近捕魚；（3）縱容中國漁民捕魚；（4）建設島礁并破壞生態(tài)；（5）阻止菲律賓船只進入島礁。

如上所述，上述謬論都是建立在“半閉?！?、“低潮高地”、“島還是礁”等一系列錯誤論證上的毒樹之果。因為我們尚有理智，所以我們不能接受；因為我們尚有良知，所以我們不予承認。

韓正

上海市金茂律師事務所合伙人，國際爭議解決組召集人、仲裁員。首批中華全國律師協(xié)會涉外律師領(lǐng)軍人才庫成員。

業(yè)務方向為國際爭議解決、金融、高新技術(shù)等。