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論上市公司對(duì)外擔(dān)保無效的認(rèn)定

2020年第01期    作者:文│丁德應(yīng) 楊紅    閱讀 4,092 次

2019年12月2日，金盾股份發(fā)布了收到杭州市中級(jí)人民法院下發(fā) (2018)浙01民初4553 號(hào)《民事判決書》的公告。該判決書認(rèn)為，金盾股份為實(shí)際控制人及其所控制的金盾壓力提供的擔(dān)保，依法無效。根據(jù)判決理由，結(jié)合《九民會(huì)議紀(jì)要》第17條、第18條的規(guī)定可知，上市公司的對(duì)外擔(dān)保如要依法認(rèn)定無效，需從兩大方面進(jìn)行重點(diǎn)判斷，具體如下：

一、上市公司法定代表人做出擔(dān)保決定的行為是否構(gòu)成越權(quán)代表

《公司法》第16條對(duì)于公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，或公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，做出了明確的限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表。在金盾股份案件中，法院認(rèn)為，實(shí)際控制人周建燦并非金盾股份的法定代表人，其以金盾股份的名義為自己及自己控制的金盾壓力提供擔(dān)保,不符合《公司法》第16條，屬于無權(quán)代理行為。更何況即便是該公司實(shí)際控制人是法定代表人，其代表權(quán)也是受到限制的。

二、上市公司法定代表人構(gòu)成越權(quán)代表的情況下，債權(quán)人是否存在善意

善意，是指?jìng)鶛?quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。在確定越權(quán)代表的情形下，筆者認(rèn)為債權(quán)人的如下行為應(yīng)認(rèn)定為不存在善意，具體為：

1．未能審查上市公司對(duì)外擔(dān)保的內(nèi)部決策程序

對(duì)于債權(quán)人是否善意，要區(qū)分關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形下的不同內(nèi)部決策程序。對(duì)于為公司股東或者實(shí)際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的，如債權(quán)人未能提供證據(jù)證明其在訂立合同時(shí)對(duì)股東大會(huì)決議進(jìn)行了審查，表決程序嚴(yán)格執(zhí)行了回避表決規(guī)定，簽字人員也符合公司章程規(guī)定的；對(duì)于公司提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，債權(quán)人未能證明其對(duì)公司董事會(huì)決議或者股東大會(huì)決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程規(guī)定的，則債權(quán)人接受擔(dān)保的行為，視為不存在善意。案例中，法院認(rèn)為作為上市公司，金盾股份《章程》是公開可查詢的，該《章程》規(guī)定了公司為股東及實(shí)際控制人提供擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)審議通過并提交股東大會(huì)批準(zhǔn)，但債權(quán)人中財(cái)招商在明知的情況下，未能進(jìn)行審查，而接受了實(shí)際控制人代表上市公司直接意思表示，由此說明其未盡合理審查義務(wù)，因此不屬于善意行為。

2.履行了內(nèi)部決策程序但未進(jìn)行公告，債權(quán)人也沒有提出公告和審查要求的

若根據(jù)上市公司章程規(guī)定，公司對(duì)外擔(dān)保（唯有可能為非關(guān)聯(lián)擔(dān)保）僅需經(jīng)過董事會(huì)決議通過即可，而上市公司并未就該董事會(huì)的召開和決議對(duì)外披露的，則在這種情形下，債權(quán)人與上市公司訂立的擔(dān)保合同是否有效，《九民會(huì)議紀(jì)要》并未給出明確意見，金盾股份案件中法院也沒有對(duì)此闡述。不過，從《<全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》的內(nèi)容來看，最高院民二庭傾向于認(rèn)為該行為不能認(rèn)定債權(quán)人為善意相對(duì)人。根據(jù)最高院的意見，在此情況下債權(quán)人完全可以要求上市公司進(jìn)行公開披露，并對(duì)披露內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，債權(quán)人若沒有提出要求，則不能認(rèn)定其屬于善意之范疇。綜上所述，基于現(xiàn)行規(guī)定對(duì)上市公司的公開透明有更高要求，因此，在上市公司提供對(duì)外擔(dān)保時(shí)，作為接受擔(dān)保的債權(quán)人，尤其要盡到必要的注意義務(wù)，才能認(rèn)定存在善意，否則將面臨著上市公司擔(dān)保無效的法律后果。

丁德應(yīng)上海君倫律師事務(wù)所主任，上海律協(xié)理事、規(guī)劃與規(guī)則委員會(huì)副主任、證券業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任，上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員業(yè)務(wù)方向：金融證券、外商投資、政府事務(wù)

楊紅

上海君倫律師事務(wù)所律師

業(yè)務(wù)方向：資本市場(chǎng)、公司事務(wù)