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摘要：
2021年前三季度，中國債券市場累計有32家企業(yè)（含8家上市公司）發(fā)生違約，其中20家民企、2家中央國有企業(yè)、8家地方國有企業(yè)，國有企業(yè)新增違約主體占比創(chuàng)下歷史同期新高，弱資質(zhì)國企信用風(fēng)險加速暴露。為加強國有企業(yè)債務(wù)風(fēng)險處置和防范應(yīng)對工作，國務(wù)院國資委于2021年3月26 日發(fā)布的《關(guān)于地方國有企業(yè)債務(wù)風(fēng)險管控工作的指導(dǎo)意見》（國資發(fā)財評規(guī)（2021）18 號，以下簡稱18號文）明確提出要嚴(yán)格對外擔(dān)保管理。2021年11月19 日，國務(wù)院國資委又發(fā)布了《關(guān)于加強中央企業(yè)融資擔(dān)保管理工作的通知》（國資發(fā)財評規(guī)（2021）75號，以下簡稱75號文），這是國資委首次就融資擔(dān)保行為對中央企業(yè)提出的比較明確、詳細(xì)且嚴(yán)格的部門規(guī)章性文件。
關(guān)鍵詞：中央企業(yè)融資擔(dān)保融資擔(dān)保限制
一、關(guān)于適用主體
1.擔(dān)保人的范圍
75號文的發(fā)文對象為中央企業(yè)，行文中也以對中央企業(yè)的要求為主，但是75號文不僅僅適用于中央企業(yè)本部或者中央企業(yè)集團。比如75號文第三條規(guī)定的一般情況下集團內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系的子企業(yè)之間不得互保，第四條規(guī)定的單戶子企業(yè)（含集團本部）融資擔(dān)保額不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)的50%。這兩處規(guī)定即是針對于中央企業(yè)下屬單位的要求，據(jù)此，我們認(rèn)為75號文的適用對象應(yīng)擴大至中央企業(yè)下屬單位，除非文內(nèi)另有明確。
此外，本次75號文并未規(guī)定對地方性國企的參照適用性，我們認(rèn)為，也不排除地方國資委參考該文出臺相關(guān)地方性規(guī)定。故我們也建議，各地方性國企業(yè)可以參考75號文對于融資擔(dān)保的要求，先行排查企業(yè)內(nèi)部違規(guī)融資擔(dān)保問題、及時建章立制、拾遺補缺，開展一定的整改和清理工作，避免因違規(guī)融資擔(dān)保造成國有資產(chǎn)損失或其他嚴(yán)重不良后果。
2.被擔(dān)保主體的范圍
根據(jù)75號文規(guī)定，被擔(dān)保主體包括納入中央企業(yè)合并范圍內(nèi)的子企業(yè)和未納入合并范圍的參股企業(yè)。根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則33號-合并財務(wù)報表》第七條、第十三條以及第十四條規(guī)定，實現(xiàn)財務(wù)并表的基礎(chǔ)是“控制”，即投資方持有被投資方過半數(shù)以上表決權(quán)，或者雖然投資方持有被投資方半數(shù)或以下的表決權(quán)，但通過與其他表決權(quán)持有人之間的協(xié)議能夠控制半數(shù)以上表決權(quán)的。結(jié)合之前國資委32 號令即《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》對于國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的分類，我們認(rèn)為，被擔(dān)保主體中的子企業(yè)的范圍可以進一步明確為：（1）中央企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；（2）中央企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)；（3）中央企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。我們認(rèn)為，從嚴(yán)控融資擔(dān)保以及防范隱債風(fēng)險的角度來看，中央企業(yè)合并報表范圍內(nèi)的全資子公司的子公司、控股子公司的子公司等各級子公司以及控股的上市公司也都屬于“中央企業(yè)合并范圍內(nèi)的子企業(yè)”納入監(jiān)管。
3.被擔(dān)保主體的限制
75號文對被擔(dān)保主體作出了明確的限制性規(guī)定。
一是絕對禁止情形：75號文嚴(yán)禁中央企業(yè)對集團外無股權(quán)關(guān)系的企業(yè)提供任何形式擔(dān)保?？紤]到中央企業(yè)可能作為LP設(shè)立合伙企業(yè)，且法律法規(guī)并未禁止LP為合伙企業(yè)提供擔(dān)保，若中央企業(yè)為其作為LP的合伙企業(yè)提供擔(dān)保是否受75號文限制值得商榷。我們認(rèn)為合伙份額在法律意義上雖然與股權(quán)關(guān)系存在區(qū)別，但是基于75號文防范融資擔(dān)保風(fēng)險目的的考量，中央企業(yè)為其作為LP的合伙企業(yè)提供融資擔(dān)保應(yīng)當(dāng)受75號文限制。而且從實操上來看，大部分中央企業(yè)以及地方性國企也都已經(jīng)禁止國企作為LP為合伙企業(yè)提供擔(dān)保。
二是有例外條件的限制情形：75號文要求中央企業(yè)原則上只能對具備持續(xù)經(jīng)營能力和償債能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供融資擔(dān)保。但是若存在以下三種情況確因客觀情況需要提供擔(dān)保且風(fēng)險可控的，經(jīng)集團董事會審批會，中央企業(yè)可以為之提供擔(dān)保：進入重組或破產(chǎn)清算程序、資不抵債、連續(xù)三年及以上虧損且經(jīng)營凈現(xiàn)金流為負(fù)等不具備持續(xù)經(jīng)營能力的子企業(yè)或參股企業(yè)；金融子企業(yè)；集團內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系的子企業(yè)之間進行互保。對于該三類情形的企業(yè)的限制性安排，我們認(rèn)為，應(yīng)該是分別考慮到歷史遺留問題的解決處置，對金融子企業(yè)的風(fēng)險隔離以及對企業(yè)集團內(nèi)部的系統(tǒng)性風(fēng)控管理等原因，做了限制性的規(guī)定，但同時也將一定的操作空間交給了對自身企業(yè)最熟悉的央企自己決定。但同時，對于具備持續(xù)經(jīng)營能力以及償債能力的標(biāo)準(zhǔn)衡量，我們認(rèn)為將需要根據(jù)債務(wù)規(guī)模、期限、債務(wù)類型等因素綜合考量。而對于類似央企下屬參與城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及PPP項目而專項設(shè)立的項目公司，是否能夠獲得央企的擔(dān)保可能會產(chǎn)生比較大的影響。
二、融資行為和擔(dān)保形式
1.融資行為
75號文規(guī)定被擔(dān)保債務(wù)發(fā)生的原因主要包括借款和發(fā)行債券、基金產(chǎn)品、信托產(chǎn)品、資產(chǎn)管理計劃等融資行為。對于融資行為的界定，我們認(rèn)為，考慮到75號文控制融資擔(dān)保風(fēng)險的目的，75號文適用的融資行為除了上述羅列的幾種較為常見的情形之外，并不僅限于直接產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為，而應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)考慮該交易是否屬于融資行為，實務(wù)中常見的通過設(shè)置有回購條款的股權(quán)轉(zhuǎn)讓/增資、資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式解決資金需求，此種明股實債的安排也可能會被認(rèn)定屬于廣義的企業(yè)融資行為，為此類行為提供擔(dān)保也理應(yīng)受到75號文的限制。 我們認(rèn)為，從實質(zhì)大于形式角度，只要某行為目的是為企業(yè)取得資金，且企業(yè)需要承擔(dān)固定比例或固定金額的資金償還義務(wù)的，則無論該行為是通過何種交易結(jié)構(gòu)和交易安排，大概率應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為融資行為。
對于為屬于正常經(jīng)營活動的“主業(yè)為擔(dān)保的金融子企業(yè)”以及“房地產(chǎn)企業(yè)為購房人按揭貸款”提供的擔(dān)保，則未被納入75號文的限制范圍內(nèi)。同時中央企業(yè)為子企業(yè)或參股企業(yè)的非融資行為（如為子公司采購合同的履約）提供的擔(dān)保也不在本次75號文適用范圍內(nèi)。
本次75號文的執(zhí)行也將會對目前央企參與較多的各類金融資管產(chǎn)品造成較大的影響。一般而言，具有國資背景的企業(yè)通過資管產(chǎn)品進行融資時大多通過集團總公司或關(guān)聯(lián)公司提供增信，75號文的規(guī)定對金融機構(gòu)在設(shè)置增信措施和審查增信合規(guī)性時提出了更高要求，不僅需要審查融資主體的類型和財務(wù)狀況，也要審查融資主體與擬增信主體之間的股權(quán)關(guān)系，如果確屬75號文中不得提供擔(dān)保的情形的，則應(yīng)當(dāng)及時更換增信主體或要求集團公司按照75號文要求出具董事會決議，否則將導(dǎo)致增信措施存在合規(guī)風(fēng)險。同時，考慮到本次75號文提出的融資擔(dān)保額度限制等要求，結(jié)合75號文規(guī)定的2年的整改期，可見在今后的一段時間內(nèi)，大量的金融資管項目將會集中出現(xiàn)擔(dān)保主體更換、提供反擔(dān)保措施甚至是提前到期的可能性，據(jù)此，金融資管的受托人要提前做好相關(guān)工作準(zhǔn)備。
2.擔(dān)保形式
75號文規(guī)定的擔(dān)保形式既包括一般保證、連帶責(zé)任保證、抵押、質(zhì)押等，也包括出具有擔(dān)保效力的共同借款合同、差額補足承諾、安慰承諾等支持性函件的隱性擔(dān)保?！睹穹ǖ洹肥┬泻螅稉?dān)保法司法解釋》在《民法典》的基礎(chǔ)上進一步落實和發(fā)展了民法典中的功能主義擔(dān)保制度，擺脫了形式主義的傳統(tǒng)擔(dān)保概念束縛，將所有具有擔(dān)保功能的交易，一體化地視為擔(dān)保，除75號文已明確的之外，實務(wù)中還常見的流動性支持函、回購承諾函等均屬于具有擔(dān)保功能的函件。我們認(rèn)為對于75號文所限制的擔(dān)保形式應(yīng)不僅僅限于文件已經(jīng)列明的各種擔(dān)保形式，應(yīng)基于相關(guān)行為或安排是否具有擔(dān)保功能進行實質(zhì)性判斷。所以，對于金融資管實操交易中的較為常用的非典型性增信措施，諸如優(yōu)先劣后的結(jié)構(gòu)化安排、遠(yuǎn)期回購等新型措施的使用將會受到挑戰(zhàn)和限制。
三、融資擔(dān)保的具體限制要求
1.直接限制
若企業(yè)融資擔(dān)保規(guī)模過大，占用了企業(yè)過多的資金，超出了企業(yè)可承受范圍，一旦發(fā)生代償，將對企業(yè)自身造成嚴(yán)重的不利后果。為了控制代償對中央企業(yè)帶來的不利后果，75號文要求中央企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格控制融資擔(dān)保規(guī)模，直接限制了集團及單戶子企業(yè)融資擔(dān)保規(guī)模，具體為：（1）總?cè)谫Y擔(dān)保規(guī)模不得超過集團合并凈資產(chǎn)的40%；（2）單戶子企業(yè)（含集團本部）融資擔(dān)保額不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)的50%；（3）納入國資委年度債務(wù)風(fēng)險管控范圍的企業(yè)總?cè)谫Y擔(dān)保規(guī)模不得比上年增加。關(guān)于中央企業(yè)融資擔(dān)保規(guī)模的限制，75號文未規(guī)定任何例外情形，我們認(rèn)為各中央企業(yè)不可突破該限制，但可基于該限制對自身設(shè)定更嚴(yán)格的規(guī)模限制，這樣將有利于中央企業(yè)更好地控制融資擔(dān)保業(yè)務(wù)對企業(yè)本身帶來的風(fēng)險。
2.有例外情形的限制
75號文要求中央企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格控制超股比融資擔(dān)保，即中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照持股比例對子企業(yè)和參股企業(yè)提供擔(dān)保。嚴(yán)禁對參股企業(yè)超股比擔(dān)保。但不同于對融資擔(dān)保規(guī)模的限制不設(shè)定任何例外情形的規(guī)定，75號文規(guī)定在以下兩種情況下中央企業(yè)可以對子企業(yè)提供超股比擔(dān)保：（1）集團董事會審批通過且超股比擔(dān)保額由小股東或第三方通過抵押、質(zhì)押等方式提供足額且有變現(xiàn)價值的反擔(dān)保的；（2）對所控股上市公司、少數(shù)股東含有員工持股計劃或股權(quán)基金的企業(yè)提供超股比擔(dān)保且無法取得反擔(dān)保的，經(jīng)集團董事會審批后，在符合融資擔(dān)保監(jiān)管等相關(guān)規(guī)定的前提下，向被擔(dān)保人依據(jù)代償風(fēng)險程度收取合理擔(dān)保費用等方式防范代償風(fēng)險的。
3.其他限制情
75號文對于中央企業(yè)融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的其他限制情形還包括：（1）不允許中央企業(yè)未履行預(yù)算審批程序或者超出預(yù)算開展融資擔(dān)保業(yè)務(wù)；（2）對因劃出集團或股權(quán)處置形成的無股權(quán)關(guān)系的擔(dān)保、對參股企業(yè)超股比擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)在兩年內(nèi)清理完畢。此外，雖然75號文未明確規(guī)定融資擔(dān)保管理制度缺失時對中央企業(yè)參與融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的限制情形，但我們認(rèn)為中央企業(yè)基于合法合規(guī)開展業(yè)務(wù)的要求，融資擔(dān)保管理制度是必要的，中央企業(yè)在缺乏合法有效的融資擔(dān)保管理制度的情況下很容易涉及違規(guī)融資擔(dān)保，這一方面將對企業(yè)造成重大不利影響，另一方面相關(guān)責(zé)任人員也會被根據(jù)有關(guān)規(guī)定被追究責(zé)任，故在缺乏融資擔(dān)保管理制度的情形下，應(yīng)限制中央企業(yè)參與融資擔(dān)保業(yè)務(wù)。同樣的，75號文未明確中央企業(yè)出現(xiàn)代償風(fēng)險時，是否應(yīng)對中央企業(yè)開展融資擔(dān)保業(yè)務(wù)進行限制以及何種限制，我們認(rèn)為中央企業(yè)可以在制定企業(yè)融資擔(dān)保管理制度時對此種情況下的限制措施作出具體的要求。
四、配套的制度建設(shè)要求
1.融資擔(dān)保管理制度要求
75號文要求中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定和完善集團統(tǒng)一的融資擔(dān)保管理制度。文件對于管理制度內(nèi)容的要求包括：明確集團本部及各級子企業(yè)融資擔(dān)保權(quán)限和限額、融資擔(dān)保費率水平，落實管理部門和管理責(zé)任，規(guī)范內(nèi)部審批程序，細(xì)化審核流程。文件還要求管理制度制定和修訂需經(jīng)集團董事會審批。
此外，文件對于管理制度本身的合規(guī)性提出了要求，要求中央企業(yè)確保相關(guān)管理制度和業(yè)務(wù)行為符合法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定。各中央企業(yè)在制定及落實相關(guān)管理制度的時候，可以聘請專業(yè)法律服務(wù)機構(gòu)為其提供包括制度建立、流程規(guī)劃、監(jiān)測方式、檔案簿記、盡職調(diào)查、風(fēng)險提示以及資產(chǎn)保全等在內(nèi)的合規(guī)法律支持。
2.融資擔(dān)保預(yù)算管理要求
75號文要求中央企業(yè)將年度融資擔(dān)保計劃納入預(yù)算管理體系，包括擔(dān)保人、擔(dān)保金額、被擔(dān)保人及其經(jīng)營狀況、擔(dān)保方式、擔(dān)保費率、違規(guī)擔(dān)保清理計劃等關(guān)鍵要素。融資擔(dān)保計劃應(yīng)提交集團董事會或其授權(quán)決策主體審議決定。若融資擔(dān)保計劃中擔(dān)保關(guān)鍵要素發(fā)生重大變化或追加擔(dān)保預(yù)算，需重新履行預(yù)算審批程序。關(guān)于重新履行預(yù)算審批程序，是參照了《預(yù)算法》關(guān)于中央財政預(yù)算調(diào)整以及地方財政預(yù)算調(diào)整的流程和要求，對中央企業(yè)提出了較高的要求。各中央企業(yè)可以在融資擔(dān)保管理制度或者預(yù)算管理體系中明確應(yīng)當(dāng)進行重新審批的關(guān)鍵要素的所發(fā)生的重大變化的標(biāo)準(zhǔn)。
3.融資擔(dān)保業(yè)務(wù)納入內(nèi)控體系
企業(yè)內(nèi)控體系的目的在于防范和化解企業(yè)營運過程中的風(fēng)險，是企業(yè)制度建設(shè)的重要內(nèi)容。中央企業(yè)融資擔(dān)保不規(guī)范行為極有可能給企業(yè)帶來代償風(fēng)險，對企業(yè)造成一系列的不良影響，因此75號文要求中央企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格防范代償風(fēng)險，將融資擔(dān)保業(yè)務(wù)納入企業(yè)內(nèi)控體系。75號文對于融資擔(dān)保業(yè)務(wù)納入內(nèi)控體系的重點要求主要包括：（1）定期監(jiān)測：中央企業(yè)應(yīng)對融資擔(dān)保業(yè)務(wù)實行定期盤點并對其進行分類分析和風(fēng)險識別，重點關(guān)注被擔(dān)保人整體資信狀況變化情況、融資款項使用情況、用款項目進展情況、還款計劃及資金籌集情況，在日常業(yè)務(wù)開展過程中從源頭上控制融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的風(fēng)險；（2）風(fēng)險警示：對于有代償風(fēng)險的擔(dān)保業(yè)務(wù)，中央企業(yè)應(yīng)及時采取資產(chǎn)保全等應(yīng)對措施，最大程度地減少對中央企業(yè)本身的損失。
五、董事會在融資擔(dān)保業(yè)務(wù)中的職能要求
我們關(guān)注到，本次75號文對中央企業(yè)董事會在融資擔(dān)保行為中提出了更高的決策要求和更重的決策職責(zé)。75號文中相關(guān)對中央企業(yè)融資擔(dān)保業(yè)務(wù)需要由董事會進行審批的事項具體包括：
（1）融資擔(dān)保管理制度制定和修訂。
（2）年度融資擔(dān)保預(yù)算計劃的制定和調(diào)整，該事項可以由董事會授權(quán)決策主體審議決定。
（3）審核以下三類確需要提供擔(dān)保的限制性情形：1）對進入重組或破產(chǎn)清算程序、資不抵債、連續(xù)三年及以上虧損且經(jīng)營凈現(xiàn)金流為負(fù)等不具備持續(xù)經(jīng)營能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供擔(dān)保；2）對金融子企業(yè)提供擔(dān)保；3）集團內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系的子企業(yè)之間互保的。
（4）中央企業(yè)對子企業(yè)確需超股比擔(dān)保的。
而且，對于上述四類職權(quán)，僅第二項融資擔(dān)保預(yù)算計劃的審核可以由董事會授權(quán)決策主體審議，其他職權(quán)必須由董事會審議，不得授權(quán)。
按照《公司法》的規(guī)定，各企業(yè)都會在公司的《章程》或者《董事會議事規(guī)則》中對董事會的議事方式和表決程序作出明確規(guī)定。本次75號文并沒有對董事會在融資擔(dān)保事宜的決策流程和議事規(guī)則上作出進一步的要求，比如是否需要絕對多數(shù)同意等。因此對于融資擔(dān)保事宜的董事會決策流程和議事規(guī)則依然以公司法以及各中央企業(yè)的章程規(guī)定為準(zhǔn)。
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