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2015年12月11日下午，上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會在律協(xié)報告廳舉辦“中國經(jīng)營者集中附條件：現(xiàn)狀、反思與前瞻”專題講座，副主任戴健民主持，中國青年政治學(xué)院法學(xué)院講師韓偉博士主講，60多名律師參加。
一、經(jīng)營者集中附加限制性條件的背景和立法現(xiàn)狀
經(jīng)營者集中附加限制性條件這一問題源于我國《反壟斷法》第二十八條：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！倍苯优c經(jīng)營者集中附加限制性條件相關(guān)的法律條文是《反壟斷法》第二十九條：“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件?！边@一規(guī)定是經(jīng)營者集中附加限制性條件的直接依據(jù)。
條文措辭均極其微妙，因此2008年生效時就在理論界引起很大反彈：一是很難把握第二十八條中“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”的程度標(biāo)準(zhǔn)；二是第二十九條的表述為“可以決定附加減少對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件”，而不是“可以決定附加消除對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件”。
為配合《反壟斷法》中有關(guān)經(jīng)營者集中附加限制性條件條文的具體實(shí)施，商務(wù)部出臺過很多配套規(guī)定。目前最為重要的有：《經(jīng)營者集中審查辦法》、《經(jīng)營者集中申報辦法》、《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《附條件規(guī)定》）和《監(jiān)督受托人委托協(xié)議（示范文本）（2015）》。在現(xiàn)行法律法規(guī)調(diào)整下，截止目前，商務(wù)部共附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件25件，其中附加結(jié)構(gòu)性條件3件、行為性條件15件、綜合性條件7件。
經(jīng)營者集中控制機(jī)理的核心是反競爭效果。若以反競爭效果來區(qū)分，可將經(jīng)營者集中案件劃分為三大規(guī)則：反競爭效果的認(rèn)定、反競爭效果的抗辯、反競爭效果的救濟(jì)。市場界定是認(rèn)定反競爭效果的工具，可從市場界定、市場進(jìn)入、買方力量三方面進(jìn)行把握。國內(nèi)目前普遍都不重視抗辯程序，但國際上已不乏抗辯勝利的案例，這需要律師培養(yǎng)客戶的抗辯意識?？罐q不成功，還可選擇救濟(jì)，即爭取通過附加條件來使審查機(jī)關(guān)通過。目前中國絕大多數(shù)研究都集中在經(jīng)營者集中的認(rèn)定上，缺乏對抗辯和救濟(jì)的研究。
關(guān)于經(jīng)營者集中附加條件制度的構(gòu)成，目前國際上需要注意的主要分為三個方面：
一是被動救濟(jì)原則，即審查機(jī)關(guān)在審查時僅告知存在問題，卻不主動要求申報者附加條件，由申報者自行決定附加條件的內(nèi)容。需注意的是，國外對申報者附加的條件雖稱為“commitment”，但卻不應(yīng)過度強(qiáng)調(diào)附加條件的“承諾”屬性。因?yàn)楦郊訔l件的性質(zhì)更傾向行政許可，而非我國民法概念中的“承諾”。兩者是有區(qū)別的。
二是經(jīng)營者集中附條件制度的目的是為了消除執(zhí)法部門的競爭關(guān)注。至于交易導(dǎo)致的限制競爭效果，不需要完全消除，只要減少至不會引發(fā)競爭關(guān)注的程度即可。因此經(jīng)營者集中附條件制度的實(shí)質(zhì)目的是預(yù)防競爭條件不當(dāng)變動及有效競爭過度受損。
三是限制性條件的類型、確定、實(shí)施和變動：在下文作詳細(xì)敘述。
二、經(jīng)營者集中附加限制性條件的類型
關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的類型，《附條件規(guī)定》第三條做了詳細(xì)規(guī)定：“（一）剝離有形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)或相關(guān)權(quán)益等結(jié)構(gòu)性條件；（二）開放網(wǎng)絡(luò)或平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)（包括專利、專有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán)）、終止排他性協(xié)議等行為性條件；（三）結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件?！?span>
由此看出，附加限制性條件的類型可分為三種：結(jié)構(gòu)性條件（結(jié)構(gòu)救濟(jì)）、行為性條件（行為救濟(jì)）、綜合性條件（綜合救濟(jì)）。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是看交易后企業(yè)與其他市場主體或執(zhí)法部門之間是否存在持續(xù)性聯(lián)系，通俗來講就是判斷交易后新企業(yè)（A+B變成C，這個C是新企業(yè)）跟其他市場主體或者執(zhí)法部門之間是否仍有持續(xù)性的關(guān)聯(lián)關(guān)系。
如果仍存在持續(xù)性關(guān)聯(lián)關(guān)系就屬于行為性條件，其表現(xiàn)形式根據(jù)實(shí)際情況多種多樣，主要包括：
1、防火墻條款，即禁止并購后的企業(yè)傳播特定信息；
2、非歧視條款，即禁止并購后的企業(yè)依據(jù)不同條件向消費(fèi)者提供產(chǎn)品或服務(wù)，從而對競爭對手造成不利影響；
3、強(qiáng)制許可條款，即要求并購后的企業(yè)許可競爭對手使用特定技術(shù)或進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施；
4、透明度條款，即要求并購后的企業(yè)向政府規(guī)制部門披露特定信息；
5、反報復(fù)條款，即禁止并購后的企業(yè)報復(fù)與其競爭對手簽訂合同的客戶；
6、特定合同行為禁止條款，即禁止并購后的企業(yè)簽訂排他性合同或終止特定協(xié)議；
7、要求向第三方或者被剝離業(yè)務(wù)供應(yīng)產(chǎn)品或服務(wù)條款；
8、要求從第三方購買產(chǎn)品或服務(wù)條款。
如果不存在持續(xù)性關(guān)聯(lián)關(guān)系就屬于結(jié)構(gòu)性條件，分為典型剝離形式和非典型剝離形式：
典型的剝離形式是將寄存的獨(dú)立業(yè)務(wù)單位剝離出去，例如2014年賽默飛世爾收購立菲案，賽默飛剝離了它的全球細(xì)胞培養(yǎng)業(yè)務(wù)。
非典型的剝離形式，主要包括：
1、剝離未構(gòu)成業(yè)務(wù)單位的資產(chǎn)組合，如知識產(chǎn)權(quán)；
2、剝離持有的其他企業(yè)股份，如2011年佩內(nèi)洛普收購薩維奧案中Alpha V的最終控制實(shí)體Apef 5將其持有烏斯特的股份轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方；
3、放棄競爭對手的相關(guān)股東權(quán)利，如2009年松下收購三洋案中松下公司放棄在PEVE股東大會的表決權(quán)、放棄對PEVE的董事委派權(quán)、放棄與PEVE的母公司豐田汽車的合資合同中關(guān)于車用鎳氫電池業(yè)務(wù)的否決權(quán)。
如果附加條件既有行為性條件又有結(jié)構(gòu)性條件，就屬于綜合性條件。
三、經(jīng)營者集中附加限制性條件的確定
本著充分尊重市場的原則，世界上絕大多數(shù)司法轄區(qū)均遵循被動救濟(jì)原則。與此對應(yīng)的提議主體即為申報者。關(guān)于提議的時限，各司法轄區(qū)規(guī)定不一，故推薦以多備選方案的方式提出。根據(jù)《附條件規(guī)定》第六條，“針對商務(wù)部提出的排除、限制競爭效果，申報方提出附條件建議的，應(yīng)在進(jìn)一步審查階段截止日前二十日內(nèi)提交最終方案?！?
審查機(jī)關(guān)的評估標(biāo)準(zhǔn)為有效性、可行性、及時性、比例性、不產(chǎn)生新的競爭問題。評估方法采用內(nèi)部評估、外部評估（第三方意見征求、市場測試等）?！陡綏l件規(guī)定》第八條規(guī)定“評估附條件建議時，商務(wù)部可以采用以下方式征求相關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)營者、消費(fèi)者的意見：（一）發(fā)放調(diào)查問卷；（二）召開聽證會；（三）組織相關(guān)專家進(jìn)行論證；（四）其他方式?！?span>
四、經(jīng)營者集中附加限制性條件的實(shí)施
關(guān)于附加限制性條件的實(shí)施主要關(guān)注以下方面：
（一）結(jié)構(gòu)性條件的實(shí)施
1、剝離給誰？——“獨(dú)立第三方”
《附條件規(guī)定》第十一條規(guī)定：“采取自行剝離的，剝離義務(wù)人應(yīng)在審查決定規(guī)定的期限內(nèi)尋找買方。剝離業(yè)務(wù)的買方應(yīng)當(dāng)符合下列要求：（一）獨(dú)立于參與集中的經(jīng)營者；（二）擁有必要的資源、能力并有意愿使用剝離業(yè)務(wù)參與市場競爭；（三）取得其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)；（四）不得向參與集中的經(jīng)營者融資購買剝離業(yè)務(wù)；（五）商務(wù)部根據(jù)具體案件情況提出的其他要求?！绷硗猓I方已有或者能夠從其他途徑獲得的生產(chǎn)要素應(yīng)當(dāng)與剝離業(yè)務(wù)相匹配。買方有權(quán)請求商務(wù)部對剝離資產(chǎn)的范圍進(jìn)行必要調(diào)整。
2、如何剝離？——自行剝離與受托剝離
可自行剝離，也可以委托獨(dú)立第三方代其進(jìn)行剝離。
3、剝離時間？——《附條件規(guī)定》第十三條
“審查決定未規(guī)定自行剝離期限的，剝離義務(wù)人應(yīng)在審查決定作出之日起六個月內(nèi)找到適當(dāng)?shù)馁I方并簽訂出售協(xié)議。根據(jù)案件具體情況，經(jīng)剝離義務(wù)人說明理由，商務(wù)部可以酌情延長自行剝離期限，但延期最長不得超過三個月。審查決定未規(guī)定受托剝離期限的，剝離受托人應(yīng)當(dāng)在受托剝離開始之日起六個月內(nèi)尋找適當(dāng)?shù)馁I方并簽訂出售協(xié)議?！?span>
4.如何保障剝離？——四大措施
（1）剝離時限（fix it first, up front buyer）
雖然不同司法轄區(qū)對這一舉措有著不同的翻譯和叫法，但其中的關(guān)鍵點(diǎn)是批準(zhǔn)交易決定日和交易完成日。《附條件規(guī)定》第十四條規(guī)定：“在下列情況下，商務(wù)部可以要求剝離義務(wù)人在集中實(shí)施之前尋找買方并簽訂出售協(xié)議：①剝離之前維持剝離業(yè)務(wù)的競爭性和可銷售性存在較大風(fēng)險；②買方的身份對剝離業(yè)務(wù)能否恢復(fù)市場競爭具有決定性影響；③第三方對剝離業(yè)務(wù)主張權(quán)利?！崩纾?span>2015年恩智浦收購飛思卡爾全部股權(quán)案中，恩智浦完全剝離其射頻功率晶體管業(yè)務(wù)，嚴(yán)格按照其向商務(wù)部提交的《桑巴協(xié)議》向北京建廣出售上述業(yè)務(wù)，剝離業(yè)務(wù)交割之前，恩智浦與飛思卡爾之間的股權(quán)收購交易不得實(shí)施。
（2）皇冠寶石規(guī)則（Crown Jewel）
《附條件規(guī)定》第七條規(guī)定：“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實(shí)施的風(fēng)險的，商務(wù)部可以在審查決定中要求申報方在首選方案基礎(chǔ)上提出備選方案。備選方案應(yīng)比首選方案的條件更為嚴(yán)格，可以包括不同核心資產(chǎn)，包括有形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)或相關(guān)權(quán)益等?！崩纾?span>2013年嘉能可收購斯特拉塔案中，嘉能可應(yīng)當(dāng)剝離拉斯邦巴斯項(xiàng)目，若嘉能可未能于2014年9月30日之前按要求與經(jīng)商務(wù)部同意的買方簽訂具有約束力的出售協(xié)議，或者簽署協(xié)議但未于2015年6月30日之前完成協(xié)議項(xiàng)下拉斯邦巴斯項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓交割，除非經(jīng)商務(wù)部同意，嘉能可應(yīng)當(dāng)委任剝離受托人，分別自2014年10月1日或者2015年7月1日起3個月內(nèi)，無底價拍賣商務(wù)部指定的其在下述任一項(xiàng)目中的全部權(quán)益：坦帕坎（Tampakan）、芙蕾達(dá)河（Frieda River）、埃爾帕瓊（El Pachón）或阿倫布雷拉（Alumbrera）。
（3）監(jiān)督受托人和剝離受托人
在所附條件實(shí)施過程中委任監(jiān)督受托人和剝離受托人履行相應(yīng)職責(zé)?！陡綏l件規(guī)定》第十九條規(guī)定：“監(jiān)督受托人和剝離受托人應(yīng)當(dāng)符合下列要求：①獨(dú)立于剝離義務(wù)人和剝離業(yè)務(wù)的買方；②具有履行受托人職責(zé)的專業(yè)團(tuán)隊(duì)，團(tuán)隊(duì)成員應(yīng)當(dāng)具有對限制性條件進(jìn)行監(jiān)督所需的專業(yè)知識、技能及相關(guān)經(jīng)驗(yàn)；③受托人提出可行的工作方案；④買方人選確定過程的監(jiān)督；⑤商務(wù)部提出的其他要求?！薄陡綏l件規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“監(jiān)督受托人應(yīng)當(dāng)在商務(wù)部的監(jiān)督下，履行下列職責(zé)：①監(jiān)督剝離義務(wù)人履行本規(guī)定、審查決定及相關(guān)協(xié)議規(guī)定的義務(wù)；②對剝離義務(wù)人推薦的買方人選、擬簽訂的出售協(xié)議進(jìn)行評估，并向商務(wù)部提交評估報告；③監(jiān)督出售協(xié)議的執(zhí)行，并定期向商務(wù)部提交監(jiān)督報告；④協(xié)調(diào)剝離義務(wù)人與潛在買方就剝離事項(xiàng)產(chǎn)生的爭議；⑤應(yīng)商務(wù)部的要求提交其他與剝離有關(guān)的報告。不得披露其在履行職責(zé)過程中向商務(wù)部提交的各種報告及相關(guān)信息?！备鶕?jù)《附條件規(guī)定》第十二條規(guī)定，剝離義務(wù)人提交商務(wù)部審查的潛在買方、監(jiān)督受托人、剝離受托人應(yīng)各不少于三家。在特殊情況下，經(jīng)商務(wù)部同意，上述人選可少于三家。
（4）資產(chǎn)分持
在剝離過程中為防止申報者惡意降低其待剝離資產(chǎn)價值，特設(shè)定資產(chǎn)分持制度。《附條件規(guī)定》第二十條規(guī)定：“在剝離完成之前，為確保剝離業(yè)務(wù)的存續(xù)性、競爭性和可銷售性，剝離義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：①保持剝離業(yè)務(wù)與其保留的業(yè)務(wù)之間相互獨(dú)立，并采取一切必要措施以最符合剝離業(yè)務(wù)發(fā)展的方式進(jìn)行管理；②不得實(shí)施任何可能對剝離業(yè)務(wù)有不利影響的行為，包括聘用被剝離業(yè)務(wù)的關(guān)鍵員工，獲得剝離業(yè)務(wù)的商業(yè)秘密或其他保密信息等；③指定專門的管理人，負(fù)責(zé)管理剝離業(yè)務(wù)。管理人在監(jiān)督受托人的監(jiān)督下履行職責(zé)，其任命和更換應(yīng)得到監(jiān)督受托人的同意；④確保潛在買方能夠以公平合理的方式獲得有關(guān)剝離業(yè)務(wù)的充分信息，評估剝離業(yè)務(wù)的商業(yè)價值和發(fā)展?jié)摿?；⑤根?jù)買方的要求向其提供必要的支持和便利，確保剝離業(yè)務(wù)的順利交接和穩(wěn)定經(jīng)營；⑥向買方及時移交剝離業(yè)務(wù)并履行相關(guān)法律程序?！?span>
（5）行為性條件的實(shí)施
鑒于行為性條件實(shí)施持續(xù)時間比較久，因此主要關(guān)注兩個方面：一是需選擇監(jiān)督受托人，持續(xù)對申報者進(jìn)行監(jiān)督，可關(guān)注2015年新發(fā)布的《監(jiān)督受托人委托協(xié)議示范文本（2015）》。先前依照國際慣例大多選擇會計(jì)師事務(wù)所和金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任監(jiān)督受托人，但近年我國有趨勢將監(jiān)督受托人的類型進(jìn)行搭配，如會計(jì)師事務(wù)所搭配律師事務(wù)所、國外機(jī)構(gòu)搭配國內(nèi)機(jī)構(gòu)，這為中國律師開拓監(jiān)督受托人市場提供了政策紅利。二是應(yīng)用仲裁機(jī)制解決糾紛的可行性。目前國外基本通過仲裁方式解決有關(guān)附加限制性條件在實(shí)施中具體解釋的爭議糾紛。我國可以在這方面進(jìn)行借鑒并探索實(shí)施。
五、經(jīng)營者集中附加限制性條件的變動
經(jīng)營者集中附加限制性條件并非一成不變，在遇到特殊情況時可予以變動甚至赦免?！陡綏l件規(guī)定》第二十七條規(guī)定“商務(wù)部評估變更或解除限制性條件請求時，應(yīng)考慮如下因素：（一）集中交易方是否發(fā)生重大變化；（二）相關(guān)市場競爭狀況是否發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化；（三）實(shí)施限制性條件是否無必要或不可能；（四）其他因素?！睂?shí)踐中不乏案例，如2015年10月，商務(wù)部變更西數(shù)收購日立案、希捷收購三星案的條件；2015年1月，商務(wù)部解除谷歌收購摩托羅拉案的部分義務(wù)。這提醒律師要隨時關(guān)注附加條件是否已隨客觀環(huán)境變化達(dá)到可變更或解除的情況。如果已經(jīng)達(dá)到，律師可建議客戶向商務(wù)部提出書面申請，并說明相應(yīng)理由。
六、其他值得關(guān)注的問題
1、目前我國商務(wù)部附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件25件，其中行為性條件占到17件。可以看出，商務(wù)部更偏好行為救濟(jì)。
2、因?yàn)?span>FRAND承諾不等同于FRAND原則，源于標(biāo)準(zhǔn)化組織知識產(chǎn)權(quán)政策的FRAND承諾雖被廣為應(yīng)用，但實(shí)施時卻容易遭遇雞肋境地。從效力上講，FRAND承諾更側(cè)重民事中的“合同”。例如，2014年微軟和諾基亞案中，諾基亞就標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可繼續(xù)遵循公平、合理、無歧視（FRAND）原則，不尋求不符合FRAND原則的許可條件，但如何把握該承諾在實(shí)際實(shí)施中的標(biāo)準(zhǔn)卻成為難題。
3、禁令救濟(jì)限制的巨大爭議。限制性條件中包含禁令救濟(jì)，例如2014年微軟和諾基亞案中，微軟不基于標(biāo)準(zhǔn)必要專利，對中國生產(chǎn)商生產(chǎn)的安卓手機(jī)尋求禁令。這種類型的限制性條件雖然很大程度上對競爭進(jìn)行了調(diào)節(jié)但卻存在很大爭議。因?yàn)榻钌暾埵侵R產(chǎn)權(quán)人的一項(xiàng)最基本權(quán)利。若對此基本權(quán)利進(jìn)行限制，有違知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的精神。
七、反壟斷領(lǐng)域處于起步階段，相關(guān)問題尚待改進(jìn)
我國反壟斷領(lǐng)域尚處于起步階段，未來需要對相關(guān)制度進(jìn)一步細(xì)化。在此過程中，將反競爭效果貫穿始終，才能從源頭上厘清各種錯綜復(fù)雜的關(guān)系，使各方對經(jīng)營者集中申報案件有更深的理解。
其次，關(guān)于監(jiān)督受托制度，國外的監(jiān)督受托人的基本摘要會在相關(guān)網(wǎng)站進(jìn)行公開，接受社會監(jiān)督，但我國目前這方面并不透明，尚待改善。
同時，希望在反壟斷領(lǐng)域重視并充分發(fā)揮仲裁機(jī)制的作用，相關(guān)爭議可以直接提交仲裁解決。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：石玉琪 上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所
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