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背 景
新型肺炎發(fā)生以來，各地政府陸續(xù)出臺了各種措施防止感染擴撒，這些措施包括了1月23日起的武漢外出通道的關(guān)閉、國務(wù)院通知春節(jié)假期延長至2月2日、全國31個省市啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)、部分省市和地區(qū)政府通知延遲復(fù)工不早于2月9日24時等。
這些措施導(dǎo)致了大部分國內(nèi)企業(yè)復(fù)工時間延后3-10日，從而形成了出口企業(yè)訂單的按時交付的困難。這些困難的成因既有時間原因,即生產(chǎn)因復(fù)工推遲而順延，也有產(chǎn)能原因，即員工延期返回工作崗位而導(dǎo)致的產(chǎn)能減少,這些產(chǎn)能減少將延續(xù)一段時間。同時不容忽視的是，由于普遍性的復(fù)工遲延和產(chǎn)能減少,以及物流的困難,企業(yè)的原材料的供應(yīng)鏈也將受到嚴(yán)重影響，企業(yè)成品的運輸可能也將面臨不少挑戰(zhàn)。
這些問題無疑將導(dǎo)致國際買賣合同的履行問題，這些問題表現(xiàn)為履行遲延、部分履行甚至不能履行。對此，出口企業(yè)（包括生產(chǎn)商和貿(mào)易商）有義務(wù)采取相應(yīng)對策，積極依照合同約定和法律規(guī)定履行相應(yīng)義務(wù)并尋求相應(yīng)救濟。
情勢變更與不可抗力
我國《合同法》第一百一十七條規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。僅從時間因素考慮，如果合同履行期在政府規(guī)定的假期延長和/或復(fù)工延后期間，那么賣方無疑可能以不可抗力作為不能履行的免責(zé)抗辯。
但是如果合同履行期在政府規(guī)定的春節(jié)假期之后且在當(dāng)?shù)卣ㄖ膹?fù)工延后期之后，而賣方又不能在該等不可抗力原因消除后的按時履行合同，或者客觀情況未造成部分或全部不能履行的話，那么僅以該等復(fù)工原因而提出的不可抗力免責(zé)抗辯則可能遭遇較大挑戰(zhàn)。
在這種情況下，賣方有可能有理由選擇情勢變更作為免責(zé)的理由。 所謂情勢變更，依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條的規(guī)定，情勢變原則，即合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
情勢變更之情勢，民法上指“泛指一切為法律行為成立基礎(chǔ)或環(huán)境之客觀事實”，所謂“變更”是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常變動。而情勢變更，是指在合同成立并生效以后、履行終止以前，發(fā)生了當(dāng)事人在合同訂立時無法預(yù)見的客觀情況變化，致使合同的基礎(chǔ)喪失，以至于如果繼續(xù)履行合同，將對一方當(dāng)事人明顯不公平，因此依據(jù)誠信原則應(yīng)當(dāng)允許一方當(dāng)事人變更或者解除合同。
情勢變更的構(gòu)成要件包括：
——合同成立后的客觀重大變化；
——當(dāng)事人無法預(yù)見該重大變化；
——該重大變化不包括商業(yè)風(fēng)險，亦非不可抗力；
——繼續(xù)履行對一方當(dāng)事人構(gòu)成明顯不公平或使其合同目的落空。
如果合同約定適用中國法的話，那么情勢變更將適用以上制度。比較法上，大陸法系和英美法系對于情勢變更或者類似制度也有相應(yīng)規(guī)定。 《法國民法典》1195條中對情勢變更制度做出了正式規(guī)定：
如果在合同訂立時出現(xiàn)無法預(yù)見的情勢變化，導(dǎo)致一方當(dāng)事人的履行成本過于巨大，并且該當(dāng)事人并未接受此種風(fēng)險，則其可以請求對方與其進行新一輪的協(xié)商。其債務(wù)之履行并不得因此而中止。
在一方拒絕協(xié)商或者協(xié)商失敗的情況下，雙方可以共同確定合同解除的條件及時間，也可以共同請求法官對合同進行調(diào)整。如果在合理的期限內(nèi)雙方無法達成一致，一方當(dāng)事人可以請求法官變更合同，法官也可以按照自己確定的條件以及時間解除合同。
《德國民法典》第313條第1款規(guī)定：已成為合同基礎(chǔ)的情勢，在合同訂立后發(fā)生重大變更，而雙方當(dāng)事人如預(yù)見到這些變更，就不會訂立此合同或?qū)⒂喠⑵渌麅?nèi)容的合同，如在考慮到個案的全部情況，特別是合同約定的或法定的風(fēng)險分擔(dān)的情況后，無法合理期待合同一方當(dāng)事人遵守原合同的，則可以要求對原合同予以調(diào)整。
英美法并未區(qū)分不可抗力和情勢變更。美國法上的類似制度是“合同落空”或“合同挫折”《美國統(tǒng)一商法典》第2-615條第1款規(guī)定：如果由于發(fā)生了訂立合同時作為基本前提條件而設(shè)想其不會發(fā)生的特殊情況……致使賣方確實難以按約定方式履約……賣方也不構(gòu)成違反買賣合同義務(wù)。
統(tǒng)合大陸法系和英美法系的《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》(2010)（“PICC“）對于情勢變更（原文“ hardship”，張玉卿審校版翻譯為“艱難情形”）的規(guī)定則較為明確和全面。在第6.2.1條規(guī)定了艱難情形作為合同嚴(yán)守原則的例外后，在6.2.2條規(guī)定了艱難情形的構(gòu)成要件，分別為：對遭受不利影響的當(dāng)事人而言，事件在訂立后發(fā)生或被知曉，且無法預(yù)見和無法控制，而且該風(fēng)險不應(yīng)由遭受不利的當(dāng)事人承擔(dān)。除了事件構(gòu)成要件外，合同關(guān)系中的風(fēng)險分配要件被列入規(guī)范。PICC對于艱難情形的后果更作出了詳細(xì)規(guī)定，即再磋商、中止履行、司法解除或者變更合同。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條 (1) 規(guī)定：當(dāng)事人對不履行義務(wù)不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《關(guān)于<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>判例法摘要匯編 (2016 年版)》在第79條說明中陳述：不少國家的判例認(rèn)為，該規(guī)定也適用于情勢變更。
所以從國際買賣合同所可能適用的準(zhǔn)據(jù)法而言，主要國家的法律都對情勢變更及其法律后果作了規(guī)定，除非合同或者合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法作出不同規(guī)定，賣方應(yīng)能在前述的新型肺炎導(dǎo)致的履行困難適用情勢變更而主張自己的利益。
情勢變更的規(guī)范目的是為了實現(xiàn)合同關(guān)系的均衡，從而實現(xiàn)合同的實質(zhì)正義。情勢變更在立法意旨、構(gòu)造和機理上與不可抗力存在顯著不同，在法律效果上也存在顯著差異。不可抗力適用的情形是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情形導(dǎo)致合同全部或者部分不能履行，而情勢變更的前提是不能預(yù)見的客觀情事發(fā)生重大變化盡管不導(dǎo)致合同全部或者部分不能履行，但按照合同約定履行將對遭受重大變化的一方當(dāng)事人構(gòu)成明顯不公平或或者合同目的落空。換而言之，情勢變更適用的不是合同不能履行，而是可以履行但履行后果導(dǎo)致一方當(dāng)事人交易基礎(chǔ)喪失，從而法律得介入進行調(diào)整，從而保障交易關(guān)系的公平。
情勢變更適用指南
1.情勢變更的構(gòu)成要件
1.1不可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)：重大變化的發(fā)生必須是不可預(yù)見的，這個預(yù)見的時間點一般是訂立合同時。那么如果在疫情日漸嚴(yán)重時訂立合同，當(dāng)時是否可能預(yù)見為防控疫情而實施的行政措施或者必須為之的自發(fā)措施，可能存在爭議?？深A(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“一般理性交易人”的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。
1.2重大變化：重大變化的判斷標(biāo)準(zhǔn)首先是客觀情勢，其次必須動搖合同的根基，以至于繼續(xù)按照合同原來條款履行的話，可能構(gòu)成對一方當(dāng)事人的明顯不公平，甚至合同目的無法實現(xiàn)。就新型肺炎的情況而言，這種重大變化的典型例子就是賣方的原料價格因疫情控制措施而大幅度上漲，這種上漲超出正常的商業(yè)風(fēng)險，繼續(xù)履行將導(dǎo)致賣方虧損，那么這種重大變化將構(gòu)成情勢變更的客觀依據(jù)。但是該等重大變化受到如下限制：
1.2.1該等重大變化應(yīng)不屬于正常商業(yè)風(fēng)險范疇。典型的商業(yè)風(fēng)險是價格變化。價格（亦或成本）的漲跌是市場常態(tài)，所以市場參與者對這些商業(yè)風(fēng)險不可能無法預(yù)見，風(fēng)險的承擔(dān)也是由合同條款和法律規(guī)范進行了分配，所以依照合同必須信守的原則，正常商業(yè)風(fēng)險不適用情勢變更，也不適用不可抗力。因新型肺炎控制而發(fā)生的重大變化，并非指制成品的市場銷售價格，而指原料價格超出通常的市場漲跌幅度且與疫情控制有因果關(guān)系，從而導(dǎo)致賣方（生產(chǎn)商）的成本發(fā)生了顯著上升。
1.2.2 時間因素：該等重大變化發(fā)生在合同履行期內(nèi)，否則該等變化與合同繼續(xù)履行構(gòu)成明顯不公平或者合同目的落空不存在因果關(guān)系而不能適用情勢變更。例如，合同履行應(yīng)在重大變化過去以后，履行環(huán)境恢復(fù)正常，那么賣方自然無法援引情勢變更而主張免責(zé)。履行期一般指貨物生產(chǎn)期間，如果有證據(jù)指向合同標(biāo)的物是成品或者應(yīng)當(dāng)在重大變化發(fā)生前已經(jīng)完成生產(chǎn)，那么不能適用情勢變更。
1.2.3除了重大變化的時間因素外，重大變化還有空間因素的考量，即重大變化必須為賣方無選擇地直接遭受，例如，如果合同并無指定特定供應(yīng)地或者賣方可能有多個供應(yīng)地的話，如果賣方可以選擇從未實施疫情控制或盡管實施了疫情控制但不構(gòu)成重大變化的地區(qū)生產(chǎn)交付貨物，除非有其它有力證據(jù)作出相反證明，重大影響的構(gòu)成缺乏事實依據(jù)。
1.3 重大變化與按約履行可能導(dǎo)致受重大變化影響的一方當(dāng)事人的不公平或者合同目的落空的履行后果（“履行后果”）存在因果關(guān)系。在國際商事買賣合同中，一般都是商事主體之間的交易，所以疫情本身，即使直接影響到一方當(dāng)事人（如賣方）的個別或者部分人，如賣方部分員工受感染，也不構(gòu)成不可抗力的客觀形勢變化或者情勢變更的重大變化，所以重大變化作為情勢變更的事實前提，必須是構(gòu)成履行后果的直接原因，例如疫情控制行政行為導(dǎo)致的產(chǎn)能下降、原材料價格上漲等才是“合同基礎(chǔ)的重大變更”。其邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是：疫情=>疫情控制措施=>重大變化（例如原料價格上漲）=>履行后果。這點在舉證責(zé)任上具有顯著意義。
1.4 重大變化不是不可抗力。現(xiàn)行法排除了情勢變更和不可抗力的競合，所以如果客觀情勢導(dǎo)致合同履行不能，那么不能適用情勢變更。疫情控制措施究竟導(dǎo)致了合同履行不能還是履行后果不利賣方，得由賣方就作為情勢變更的事實基礎(chǔ)的重大變化和作為不可抗力的“三個不能”的客觀情形的發(fā)生、因果關(guān)系和后果進行判斷。例如，如果貨物運輸因疫情控制措施而受阻，從而導(dǎo)致遲延交付，那么應(yīng)適用不可抗力而非情勢變更。盡管《民法典》可能不再將不可抗力情形排除出情勢變更，但是兩者在適用情形上確實存在差別，長期而言，并非始終構(gòu)成競合。
1.5 情勢變更的減損義務(wù)：發(fā)生情勢變更時，合同當(dāng)事人都有依照誠實信用原則減少乃至避免損失的義務(wù)，違反該義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)自行承擔(dān)擴大的或者應(yīng)避免的損失。
2. 情勢變更的主張
2.1通知：重大變化發(fā)生或者預(yù)判可能發(fā)生后，賣方應(yīng)毫不遲疑地通知買方，就事實背景、重大變化、履行狀況及幾者的因果關(guān)系進行通報。該等通知包括其及時性和通知內(nèi)容是賣方的重要義務(wù)，通知應(yīng)以可供舉證的書面方式發(fā)出。
2.2 證明的收集和提供：重大變化的事實證明，包括構(gòu)成履行后果的所有間接和直接原因的證明，例如疫情證明、疫情發(fā)生的時間軸、行政行為的通告、行政行為導(dǎo)致的重大變化（例如原料價格證明，該等證明應(yīng)當(dāng)是多元化的）、履行后果（例如合同訂立時的成本結(jié)構(gòu)和現(xiàn)今成本結(jié)構(gòu)）、重大變化超出了商業(yè)風(fēng)險范疇、重大變化與履行后果的因果關(guān)系等。這些證據(jù)應(yīng)是客觀證明或可得其他證據(jù)印證的，是發(fā)生在重大變化期間且符合其時間要件的。這些證明材料應(yīng)循邏輯結(jié)構(gòu)進行整理并盡快發(fā)送給買方。
2.3履行后果和再磋商請求：在證明了情勢變更的構(gòu)成要件符合性后，賣方應(yīng)立即向買方說明合同繼續(xù)按約履行將使賣方遭受不公平的結(jié)果或者合同目的落空，并就此向買方請求合同變更。這是情勢變更發(fā)生后的再磋商程序，該等程序盡管在中國現(xiàn)行法上并未規(guī)定，但是《民法典》草案二審稿已經(jīng)作出了規(guī)定。之所以進行再磋商，也是基于“商事問題優(yōu)先得商事方式解決”的慣例，使合同關(guān)系盡可能得以延續(xù)。賣方應(yīng)在證據(jù)所證明的事實基礎(chǔ)上，提出合理明確的具體合同變更請求，這種請求也應(yīng)考慮到合同風(fēng)險的合理分配，以分擔(dān)損失為原則，因為如果將價格上漲幅度作為合同價格調(diào)整的基準(zhǔn)的話，無疑是請求買方承擔(dān)所有的損失，顯失公平和合理性。
2.4 請求法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同：如果再磋商不能形成共識的話，則應(yīng)循合同約定的準(zhǔn)據(jù)法和爭議管轄條款采取相應(yīng)措施。如果合同適用中國法的話，應(yīng)依照合同約定的法院或者仲裁程序請求合同變更或者解除。
綜上所述，在新型肺炎的嚴(yán)峻局勢中，遭遇履行困難的賣方應(yīng)該審時度勢，本著誠實信用原則，依照自身具體情況和合同約定，對于合同履行問題進行合理的判斷和分析，選擇有理有據(jù)的法律救濟，并盡快采取相應(yīng)措施，合法合理地行使自己的合同和法定權(quán)利，以維護商業(yè)信譽和自身利益。
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