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破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)資本化的合理性探討

關(guān)于國有企業(yè)妥善清理“僵尸企業(yè)”的新探索

2023年第01期    作者:文│孫寧隘    閱讀 1,296 次

在市場經(jīng)濟的戰(zhàn)場上，企業(yè)的發(fā)展經(jīng)營離不開自身的努力，但同時也需要天時、地利、人和，可謂時也、運也、命也。不少大型企業(yè)，尤其是國有企業(yè)在發(fā)展過程中因歷史悠久、拆并史復雜等因素，沉淀了不少因?qū)ν庳撚袀鶆?、缺乏持續(xù)經(jīng)營能力而待清算的“僵尸企業(yè)”。因此，如何妥善處理這些“僵尸企業(yè)”，已成為國有企業(yè)面臨的一大難題。

一、大型國有企業(yè)在處理“僵尸企業(yè)”時面臨的主要困境

（一）普遍困境

企業(yè)在實際經(jīng)營中需以完成預定的當年盈利指標為己任，實際盈利如有超出指標的部分，可適當自由支配。然而，在當前的經(jīng)濟形勢下，企業(yè)能達到盈利指標已屬不易，更何談有余力清理“僵尸企業(yè)”。

（二）特殊困境

目前，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）在持續(xù)完善優(yōu)化中，其中對于“實際控制人”的懲處力度趨緊。這對于國有企業(yè)來說，無疑是一個不小的風險。原因有二：其一，國有企業(yè)多成立于建國之后至《公司法》正式出臺之前。《公司法》誕生后，國有企業(yè)逐步嘗試公司制改革，從“某某廠”更名為“某某公司”，再到現(xiàn)代化公司制企業(yè)，走過了一條漫長的摸索之路。也正因如此，國有企業(yè)在公司制改革過程中遺留的問題給外部挑戰(zhàn)者留下了不少突破口，尤其是法人治理獨立性屢屢受到挑戰(zhàn)。其二，國有企業(yè)往往作為最終清理“僵尸企業(yè)”的義務人，一旦“僵尸企業(yè)”清理過程中出現(xiàn)突破法人獨立性的事件，則會發(fā)生“僵尸企業(yè)”拖累存活企業(yè)的局面。

如果完全放任“僵尸企業(yè)”持續(xù)存續(xù)，那么由上述歷史性原因產(chǎn)生的上下級企業(yè)混同問題始終有跡可循，各項風險可能蔓延到出資的上級國有企業(yè)。如果粗放型地處理“僵尸企業(yè)”，在破產(chǎn)制度日趨成熟的大環(huán)境下，面對越來越專業(yè)的管理人和越來越職業(yè)化的債權(quán)人，國有企業(yè)同樣風險重重，可謂進退兩難。

二、初探處理“僵尸企業(yè)”的合理途徑

基于上述困難，是否有既能把“僵尸企業(yè)”的風險降低并安全地消滅在破產(chǎn)環(huán)節(jié)中，又能減輕上級企業(yè)清理成本的途徑呢？筆者根據(jù)實際情況和實踐經(jīng)驗，從破產(chǎn)前和破產(chǎn)后兩個階段對大型國有企業(yè)處理“僵尸企業(yè)”的合理途徑進行探討和分析。

（一）“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)前的訴訟準備

大型國有集團下的各國有企業(yè)之間通常會發(fā)生經(jīng)濟往來，特別是在某個企業(yè)發(fā)生經(jīng)營危機的初始階段，集團層面往往會要求出資企業(yè)或集團旗下其他企業(yè)對其進行“輸血”。實踐中，部分企業(yè)在接受幫助后能順利挺過難關(guān)，但更多的企業(yè)往往是無力繼續(xù)經(jīng)營，逐漸成為“僵尸企業(yè)”。因此，“輸血”企業(yè)在財務方面會與“被輸血”企業(yè)產(chǎn)生應收賬款的相關(guān)問題。在公司經(jīng)營的傳統(tǒng)觀念中，此類問題一般不會涉及訴訟。畢竟，幫助關(guān)聯(lián)企業(yè)如同幫助自家兄弟，如果真的訴諸法庭，難免傷了和氣，而且還會產(chǎn)生大量訴訟費、律師費等。因此，“輸血”企業(yè)很少通過訴訟途徑確認其享有的債權(quán)金額。

這就導致在“僵尸企業(yè)”的破產(chǎn)程序中，“輸血”企業(yè)作為關(guān)聯(lián)方，主張債權(quán)顯得極為困難，甚至可能出現(xiàn)被反噬的情況。例如，“僵尸企業(yè)”需向管理人披露大量財務信息；也有可能在銀行凍結(jié)其賬戶后，借用關(guān)聯(lián)企業(yè)的賬戶進行資金周轉(zhuǎn)。此外，關(guān)聯(lián)企業(yè)往往是基于上級企業(yè)的會議紀要等內(nèi)部理由向“僵尸企業(yè)”進行“輸血”。以上行為雖然出于善意，但仍可能會在審計過程中被發(fā)現(xiàn)并被消極定性，同時為職業(yè)債權(quán)人主張企業(yè)混同、增加責任主體、提請聯(lián)合破產(chǎn)的請求提供新依據(jù)。

因此，筆者根據(jù)實踐經(jīng)驗認為，開展“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)前的關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)訴訟，尤其是相關(guān)資產(chǎn)的確權(quán)之訴是尤為必要和重要的。這不僅能減輕“輸血”企業(yè)在后續(xù)破產(chǎn)流程中申報債權(quán)時的舉證壓力，而且會大大減少高風險信息的不當披露。尤其是“僵尸企業(yè)”因歷史原因可能沒有證明文件確認其獲得的某些國有屬性資產(chǎn)的歸屬，通過對此類模糊化的歷史遺留資產(chǎn)的提前確權(quán)，可以有效避免這類資產(chǎn)因年代久遠而被破產(chǎn)管理人籠統(tǒng)劃作破產(chǎn)財產(chǎn)的風險。同時，此類訴訟可以看作“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)前的預處理，既能大大減少破產(chǎn)后管理人的審核時間，又能在實質(zhì)上縮短企業(yè)破產(chǎn)的處理周期。

（二）“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)后的盈利途徑

在“僵尸企業(yè)”順利進入破產(chǎn)程序并通過常規(guī)的第一次債權(quán)人會議后，銀行債權(quán)人的數(shù)量和債權(quán)規(guī)模將逐漸明晰。此時對于上級國有企業(yè)來說，其實是一個難得的實現(xiàn)“破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)資本化”的機會。

在破產(chǎn)程序啟動后，銀行會向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)。若該債權(quán)是信用貸，那么在債權(quán)市場上將被認為是“垃圾債”。因此，銀行為盡快回籠資金、處理壞賬，極可能會以極低的價格向資產(chǎn)經(jīng)營公司釋放債權(quán)，具體做法是將同樣是“垃圾債”的抵押債權(quán)捆綁信用債權(quán)向資產(chǎn)經(jīng)營公司出售。值得注意的是，此時銀行釋放的抵押債權(quán)往往不是由“僵尸企業(yè)”的抵押物形成的抵押債權(quán)，而是與“僵尸企業(yè)”無關(guān)的、銀行對其他企業(yè)享有的抵押債權(quán)。

此時，“僵尸企業(yè)”所屬的上級國有企業(yè)將有機會通過資產(chǎn)經(jīng)營公司對銀行釋放的債權(quán)進行定向回購，上級國有企業(yè)或其指定下屬企業(yè)可以參與資產(chǎn)經(jīng)營公司的債權(quán)包購買。

該購買包含兩個部分：（1）銀行對破產(chǎn)企業(yè)享有的債權(quán)；（2）與破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)捆綁的抵押債權(quán)。需要提示的是，對抵押債權(quán)對應的抵押物處置變現(xiàn)并獲得收益，可視作購買債權(quán)包的投資行為。這一特殊做法將極有可能對參與回購的企業(yè)、資產(chǎn)經(jīng)營公司和銀行債權(quán)人產(chǎn)生正向的積極作用。

（三）通過破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)資本化實現(xiàn)三方共贏

1. 國有企業(yè)

首先，上級國有企業(yè)或其指定的下屬企業(yè)通過回購破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)，在破產(chǎn)程序中享有原債權(quán)及收購債權(quán)的聯(lián)合表決權(quán)。不僅有權(quán)對破產(chǎn)管理人發(fā)動的可能對關(guān)聯(lián)企業(yè)造成風險的事項投否決票，也可以將風險控制在破產(chǎn)程序中，避免向其他關(guān)聯(lián)企業(yè)蔓延。同時，還能有效避免場外職業(yè)追債團隊進場，通過審計手段獲得對破產(chǎn)企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)的不利證據(jù)，發(fā)動法人混同訴訟的風險。

此外，國有企業(yè)還可能通過參與抵押物的資產(chǎn)包投資行為獲得收益。該收益可以國有企業(yè)所期望的回報為依據(jù)，由專業(yè)機構(gòu)做方案，確定投資規(guī)模，在資產(chǎn)變現(xiàn)后獲得資金回報。這樣不僅能讓國有企業(yè)挽回損失，大大降低處理“僵尸企業(yè)”的成本，甚至還可能出現(xiàn)盈利。

實踐中，企業(yè)破產(chǎn)往往被視為對上級國有企業(yè)的一種消耗，不利于其發(fā)展，這是國有企業(yè)不希望下屬企業(yè)破產(chǎn)的原因之一。但實際上，“僵尸企業(yè)”一日不破產(chǎn)，上級國有企業(yè)就永遠無法從根本上消滅風險。通過實現(xiàn)債權(quán)資本化的操作模式，國有企業(yè)對下屬“僵尸企業(yè)”的處理不再局限于自主清算、閑置等方式，“僵尸企業(yè)”將被視作一種資源，而不是負擔。

國有企業(yè)不希望下屬企業(yè)破產(chǎn)的另一個原因是國資企業(yè)加強了追責力度。在處理歷史悠久的“僵尸企業(yè)”時，往往會發(fā)現(xiàn)很多不規(guī)范的經(jīng)營行為，而這些行為的背后存在不可避免的歷史局限性和人為局限性。若通過債權(quán)資本化實現(xiàn)盈利目標，那么在相關(guān)追責環(huán)節(jié)上將有利于減輕責任人的責任和職業(yè)風險。

最后，實現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)資本化是國有企業(yè)對新領(lǐng)域、新業(yè)務的創(chuàng)新和探索，占領(lǐng)市場先機。通過容錯機制，可以減輕經(jīng)營人的心理壓力；通過債權(quán)資本化盈利，可以減輕企業(yè)的負擔，提升企業(yè)的整體生存能力和競爭力。根據(jù)《財政部關(guān)于進一步加強國有金融企業(yè)財務管理的通知》，從合規(guī)角度來看，可以通過國有企業(yè)之間交叉持債的方式解決問題；或者僅限國資企業(yè)實施此類操作，避免其他類型的企業(yè)惡意逃廢銀行債務。

2. 資產(chǎn)經(jīng)營公司

一般情況下，資產(chǎn)經(jīng)營公司以處理銀行不良資產(chǎn)為己任。由于單獨向銀行購買抵押債權(quán)的成本非常高昂，因此資產(chǎn)經(jīng)營公司通常的做法是向銀行購買打包資產(chǎn)，整個資產(chǎn)包里既有信用貸也有抵押貸。這樣操作的目的是讓抵押貸的整體價格下降，從而在抵押物變現(xiàn)后取得可觀收益。但在購買資產(chǎn)包的過程中，信用貸，尤其是已經(jīng)被列為破產(chǎn)的信用貸的購買資金往往被認為是沉默成本。

因此，資產(chǎn)經(jīng)營公司通過與國有企業(yè)或其下屬企業(yè)簽訂協(xié)議，由國有企業(yè)回購信用貸的債權(quán)并承擔此部分的沉默成本，將大大激活資產(chǎn)經(jīng)營公司資金的有效性。同時，國有企業(yè)承擔部分抵押貸的收購資金，能在很大程度上釋放資產(chǎn)經(jīng)營公司資金的流動性，提升資金周轉(zhuǎn)周期，更有效地提高資金利用率。

3. 銀行

“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)后，銀行享有的信用貸債權(quán)往往面臨無財產(chǎn)可供分配的風險。而此時通過資產(chǎn)經(jīng)營公司收購該信用貸，銀行本沒有希望收回的壞賬資產(chǎn)可以迅速變現(xiàn)，不致于顆粒無收，這對于銀行而言無疑是雪中送炭、有益無害。

結(jié)語如何妥善處理“僵尸企業(yè)”，是眾多國有企業(yè)正在面臨或者將要面臨的一大難題。本文提出的實現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)資本化，不僅有利于其他關(guān)聯(lián)企業(yè)免遭“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)的無妄牽連而得以健康發(fā)展，而且有利于金融機構(gòu)合理且快速地對壞賬、不良資產(chǎn)進行處置，最終推動整個社會經(jīng)濟的良性循環(huán)。筆者相信，破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)資本化將為國有企業(yè)處理類似問題提供有效的解決思路，成為新的風向標。

孫寧

隘東浩蘭生（集團）有限公司 公司律師