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自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法創(chuàng)新初探

2014年第05期    作者:傅強國 吳月琴    閱讀 9,867 次

        2013 年9 月29日，上海自貿(mào)區(qū)正式掛牌，開始在金融服務(wù)、航運服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)以及社會服務(wù)六大領(lǐng)域擴大開放的探索，揭開了“轉(zhuǎn)型中國的第二次改革開放”。建設(shè)自貿(mào)區(qū)旨在培養(yǎng)中國面向全球的競爭新優(yōu)勢，構(gòu)建與各國合作發(fā)展的新平臺，拓展經(jīng)濟增長的新空間。知識產(chǎn)權(quán)鼓勵創(chuàng)新和保護(hù)競爭優(yōu)勢的內(nèi)在機能，決定了其在自貿(mào)區(qū)制度建設(shè)中的突出位置。本文將對上海自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法建設(shè)圖景進(jìn)行初步的探討，以供借鑒。
　　
　　一、中國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法現(xiàn)狀及問題
　　知識產(chǎn)權(quán)是帶有公權(quán)性質(zhì)的私權(quán)，中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)采取的是行政管理機關(guān)與司法機關(guān)平行直接執(zhí)法的“雙軌制”。知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法成為中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一大特色。但目前我國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法存在以下幾個方面問題：
　?。ㄒ唬┲R產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法體制條塊分割，執(zhí)法權(quán)限過于分散
　　中國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法體制在總體設(shè)置上，專利授權(quán)、商標(biāo)注冊、版權(quán)登記分開管理，行政管理與行政執(zhí)法一體化，并自成獨立體系。知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法工作涉及眾多政府部門，公安、商務(wù)、文化、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、海關(guān)、工商、質(zhì)檢等有關(guān)單位的管理對象都與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)。每個部門都有自己的執(zhí)法隊伍，有些盡管規(guī)模小、人數(shù)不多，但“麻雀雖小，五臟俱全”，政出多門、交叉執(zhí)法，分散管理等進(jìn)一步導(dǎo)致政策法規(guī)相互沖突、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)高低不一的問題?？傊瑮l塊分割的知識產(chǎn)權(quán)行政管理體制不僅損害政府形象及法律尊嚴(yán)，也使市場主體在尋求法律政策保護(hù)時無所適從。
　　(二)地方知識產(chǎn)權(quán)管理設(shè)置不統(tǒng)一，有損執(zhí)法權(quán)威
　　在知識產(chǎn)權(quán)的垂直管理上，實施中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)與地方自主管理相結(jié)合的模式。而地方知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)的設(shè)置上，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，地區(qū)之間發(fā)展不平衡。按照中國法律的規(guī)定，專利授權(quán)、商標(biāo)注冊和版權(quán)登記由國家局集中統(tǒng)一管理，省、市級機構(gòu)負(fù)責(zé)行政執(zhí)法。各地知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)的設(shè)置往往不是靠制度來保證，而是靠地方政府重視程度來決定，這就導(dǎo)致了機構(gòu)設(shè)置模式的多樣化；而這些各異的機構(gòu)設(shè)置模式一方面反映了各級地方政府對知識產(chǎn)權(quán)重視程度的差異，另一方面也導(dǎo)致地方知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)發(fā)揮作用的不同，致使地區(qū)工作開展不平衡，差別較大，給地區(qū)之間的協(xié)作執(zhí)法造成一定的交流上的障礙。
　?。ㄈ┲R產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法部門之間執(zhí)法權(quán)限不一、執(zhí)法資源發(fā)展失衡
　　目前看來，專利和著作權(quán)領(lǐng)域的行政執(zhí)法，無論在案件受理數(shù)量還是執(zhí)法隊伍規(guī)模上，均明顯不及商標(biāo)的行政執(zhí)法。究其原因，第一，從專利管理機構(gòu)建設(shè)、隊伍建設(shè)、技術(shù)設(shè)施、交通工具、通信工具等執(zhí)法條件來看，仍處于落后狀態(tài)；第二，在專利侵權(quán)處理（專利假冒除外），由于專利管理機關(guān)沒有行政處罰權(quán)，致使有些專利侵權(quán)者未得到應(yīng)有的制裁，侵權(quán)現(xiàn)象屢禁不止；第三，行政執(zhí)法手段和相關(guān)程序上缺乏操作性。
　　
　　二、自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法體制的創(chuàng)新
　　自貿(mào)區(qū)掛牌以來，制度創(chuàng)新產(chǎn)生的“磁吸效應(yīng)”已顯現(xiàn)，企業(yè)增加，市場活躍，國際投資、貿(mào)易交易量提升，知識產(chǎn)權(quán)糾紛類型和數(shù)量也將不可避免地增多。而自貿(mào)區(qū)先行先試的新領(lǐng)域、新模式、新業(yè)態(tài)以及有關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整實施必然會帶來新的法律問題，出現(xiàn)一些新型、疑難以及自貿(mào)區(qū)獨特的案件。
　　為確保知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法適應(yīng)自貿(mào)區(qū)的新形勢，克服現(xiàn)有條塊分割的行政執(zhí)法體制弊端，國務(wù)院在批準(zhǔn)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中明確規(guī)定，“深化行政管理體制改革。建立集中統(tǒng)一的市場監(jiān)管綜合執(zhí)法體系，在質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、食品藥品監(jiān)管、知識產(chǎn)權(quán)、工商、稅務(wù)等管理領(lǐng)域，實現(xiàn)高效監(jiān)管，積極鼓勵社會力量參與市場監(jiān)督。
　　2013 年9 月22日，上海市政府頒布了《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。該《辦法》是依據(jù)國務(wù)院總體方案制定的地方政府規(guī)章，在自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法保護(hù)方面有如下規(guī)定：
　　《辦法》第四條規(guī)定了本市成立中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理委員會(以下簡稱“管委會”)。管委會性質(zhì)為市政府派出機構(gòu)，具體落實自貿(mào)區(qū)改革任務(wù)，統(tǒng)籌管理和協(xié)調(diào)自貿(mào)區(qū)有關(guān)行政事務(wù)，其中包括知識產(chǎn)權(quán)方面的行政管理工作。
　　《辦法》第五條規(guī)定了自貿(mào)區(qū)管委會的機構(gòu)職責(zé),其中包括負(fù)責(zé)自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)方面的行政管理工作, 具體承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)管理部門委托的專利代理機構(gòu)申報初審和專利廣告出證，境外圖書出版合同登記，復(fù)制境外音像制品著作權(quán)授權(quán)合同登記，進(jìn)口圖書在滬印制備案等有關(guān)行政事務(wù)。同時，還負(fù)責(zé)自貿(mào)區(qū)內(nèi)專利糾紛的行政調(diào)解和處理。
　　《辦法》第六條規(guī)定了自貿(mào)區(qū)管委會綜合執(zhí)法機構(gòu)依法集中行使原由本市知識產(chǎn)權(quán)管理部門依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章對著作權(quán)、專利權(quán)方面的違法行為行使的行政處罰權(quán)，以及與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施權(quán)和行政檢查權(quán)。
　　《辦法》第八條規(guī)定了海關(guān)、工商、質(zhì)監(jiān)、公安等部門設(shè)立自貿(mào)區(qū)辦事機構(gòu)，依法履行自貿(mào)區(qū)有關(guān)監(jiān)管和行政管理職責(zé)，其中包括了涉及知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)、地理標(biāo)志、商標(biāo)等相關(guān)內(nèi)容的監(jiān)管和行政管理職責(zé)。
　　《辦法》第三十一條還明確規(guī)定了鼓勵和支持專業(yè)機構(gòu)提供知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解、維權(quán)援助等服務(wù)，第三十七條規(guī)定了支持本市仲裁機構(gòu)依據(jù)法律、法規(guī)和國際慣例，完善仲裁規(guī)則，提高自貿(mào)區(qū)商事糾紛仲裁專業(yè)水平和國際化程度，為發(fā)生在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛提供調(diào)解、仲裁等多元化的解決途徑。
　　由此可見，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法將呈現(xiàn)如下特色：
　　1、自貿(mào)區(qū)將建立起以管委會為核心的集中綜合執(zhí)法體系。管委會將履行自貿(mào)區(qū)專利權(quán)、著作權(quán)集中綜合執(zhí)法，行使行政處罰權(quán)、行政強制措施權(quán)和行政檢查權(quán)。條塊分割的知識產(chǎn)權(quán)管理和執(zhí)法模式將有所緩解，有望在一定程度上改變執(zhí)法部門過多、標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)狀。
　　2、工商部門將繼續(xù)保留獨立的商標(biāo)及反不正當(dāng)競爭方面的行政執(zhí)法權(quán)限；自貿(mào)區(qū)內(nèi)，現(xiàn)有的保稅區(qū)綜保分局翻牌成為自貿(mào)區(qū)分局。
　　3、海關(guān)、公安等部門將派駐或設(shè)立自貿(mào)區(qū)內(nèi)辦事機構(gòu)，依法履行自貿(mào)區(qū)有關(guān)監(jiān)管和行政管理職責(zé)。
　　4、自貿(mào)區(qū)行政執(zhí)法將探索建立集中統(tǒng)一的市場監(jiān)管綜合執(zhí)法體系，強化部門間協(xié)調(diào)配合，進(jìn)一步明確各監(jiān)管部門職能分工和合作機制，提升監(jiān)管效能，共同營造自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一開放、公平誠信、競爭有序的市場環(huán)境。
　　
　　三、自貿(mào)區(qū)管委會行政執(zhí)法權(quán)的法律分析
　　如前所述，國務(wù)院在批準(zhǔn)的《總體方案》中，首次明確提出在自貿(mào)區(qū)內(nèi)建立集中統(tǒng)一的市場監(jiān)管綜合執(zhí)法體系。隨后，上海市政府依據(jù)該總體方案制定了《管理辦法》，具體提出建立自貿(mào)區(qū)管委會作為市政府派出機構(gòu)，集中行使自貿(mào)區(qū)內(nèi)專利權(quán)和著作權(quán)方面的綜合行政執(zhí)法等機構(gòu)職責(zé)。由此，自貿(mào)區(qū)管委會依據(jù)《管理辦法》設(shè)立，是否因此具有獨立的行政主體地位？其集中行使專利和著作權(quán)方面的行政執(zhí)法權(quán)，是否具有明確的法律依據(jù)？管委會依據(jù)市政府的規(guī)定進(jìn)行行政執(zhí)法，是行政授權(quán)還是行政委托？在自貿(mào)區(qū)法治和創(chuàng)新建設(shè)兼顧這一改革開放的新形勢下，尤其值得我們深思和探討。
　　（一）新設(shè)的管委會其行政主體地位的分析
　　上海市《辦法》第四條明確了管委會為市政府的派出機構(gòu)，具體落實自貿(mào)區(qū)改革任務(wù)，統(tǒng)籌管理和協(xié)調(diào)自貿(mào)區(qū)有關(guān)行政事務(wù)，其中包括知識產(chǎn)權(quán)方面的行政管理工作。派出機構(gòu)是國家行政機關(guān)依法在一定區(qū)域內(nèi)設(shè)立的分支機構(gòu)或代表機構(gòu)。政府派出機構(gòu)是指政府或政府職能部門在一定區(qū)域或組織內(nèi)設(shè)立、授權(quán)實施某方面行政管理職能的代表機構(gòu)。那么，管委會作為上海市政府的新設(shè)派出機構(gòu)，是否具備獨立的行政主體法律地位呢？
　　管委會依據(jù)《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》設(shè)立，是根據(jù)憲法和組織法以外的地方行政性規(guī)章設(shè)立，一般不是獨立的行政主體。但在具體履行特定的管理職責(zé)中，如有法律法規(guī)另行明確授權(quán)，則就該特殊具體授權(quán)事項，管委會有可能取得獨立的行政主體資格。但到目前為止，全國人大及其常委會并未制定任何法律法規(guī)對上海市政府或管委會進(jìn)行行政授權(quán)。因此，管委會僅僅是上海市政府的派出機構(gòu)。不具有獨立的行政主體資格。
　　（二）管委會行政執(zhí)法權(quán)的合法性分析
　　行政權(quán)力的法律來源一般包括兩種情況：一是憲法、組織法規(guī)定的行政主體固有職權(quán)，二是其他法律、法規(guī)對行政主體的授權(quán)。在行政主體的這兩種權(quán)力來源上，第一種權(quán)力是行政主體的基本權(quán)力，因為行政主體主要是根據(jù)憲法、組織法的規(guī)定設(shè)置的，其基本職權(quán)在其被設(shè)立時即被賦予，也可以說這種職權(quán)是其與身俱有的，所以稱之為固有職權(quán)。中國憲法、組織法規(guī)定的各級人民政府的職權(quán)就是典型的固有職權(quán)。行政主體除了固有職權(quán)之外，憲法、組織法以外的法律法規(guī)還可以授予其相應(yīng)職權(quán)。但是這種職權(quán)不是其與身俱有的，而是后天的，因為這種權(quán)力的來源不是基于憲法和組織法的規(guī)定，而是基于憲法、組織法以外的法律、法規(guī)的規(guī)定。
　　上海市政府的《辦法》規(guī)定管委會統(tǒng)籌管理知識產(chǎn)權(quán)方面的行政管理工作，具體包括依法集中行使原由本市知識產(chǎn)權(quán)管理部門依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章對著作權(quán)、專利權(quán)方面的違法行為行使的行政處罰權(quán)，以及與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施權(quán)和行政檢查權(quán)。那么，國務(wù)院批準(zhǔn)的《總體方案》和上海市政府頒布的《管理辦法》，是否構(gòu)成管委會知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的法律依據(jù)呢？
　　（1）《總體方案》和《管理辦法》不是法律法規(guī)，不構(gòu)成法定授權(quán)依據(jù)
　　依據(jù)《立法法》以及《行政法規(guī)制定程序條例》的規(guī)定，制定行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過立項、起草、審查、決定、公布的法定程序，應(yīng)當(dāng)遵循立法法確定的立法原則，符合憲法和法律的規(guī)定。行政法規(guī)的名稱一般稱“條例”，或稱“規(guī)定”、“辦法”等。行政法規(guī)應(yīng)報請總理簽署，并以國務(wù)院令公布施行。
　　而《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》并沒有經(jīng)過上述立項、起草、審查、決定、公布的法定程序。方案系由國務(wù)院常務(wù)會議通過，國務(wù)院以國發(fā)[2013]38號發(fā)文頒布，并沒有報請李克強總理簽署，也沒有以國務(wù)院令公布施行。由此，《總體方案》并不是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，而是國務(wù)院批準(zhǔn)的行政性規(guī)范文件。單純從規(guī)范性文件的制發(fā)主體來考量，《總體方案》的位階屬部門規(guī)章或地方政府規(guī)章。然而，從規(guī)范性文件的法律效力來考量，《總體方案》是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)才生效的，其法律效力似高于通常意義上的部門規(guī)章或地方政府規(guī)章。    
　　而上海市政府頒布的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》系依據(jù)國務(wù)院總體方案制定，由上海市政府常務(wù)會議通過，由市長楊雄簽署，以上海市人民政府令 第7號公布。因此，《管理辦法》是上海市政府制定的行政規(guī)章。
　　《總體方案》和《管理辦法》一個是行政規(guī)范性文件，一個是地方政府行政規(guī)章，并不是法律法規(guī)，其作為自貿(mào)區(qū)管委會的設(shè)立依據(jù)以及知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的授權(quán)依據(jù)，在法律形式上有所欠缺。
　?。?）全國人大及常委會未進(jìn)行法律法規(guī)授權(quán)
　　目前，全國人大常委會在自貿(mào)區(qū)暫時調(diào)整實施的僅僅是《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》有關(guān)行政審批的規(guī)定，并不涉及對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定的調(diào)整。
　　《專利法》明文規(guī)定了“管理專利工作的部門”是專利權(quán)保護(hù)行政執(zhí)法的實施單位。而“管理專利工作的部門”是地方人民政府負(fù)有管理專利工作的職能部門?！秾＠▽嵤┘?xì)則》進(jìn)一步明確了“管理專利工作的部門”是指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及專利管理工作量大又有實際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門。在上海，這個部門是知識產(chǎn)權(quán)局?！吨鳈?quán)法》中對著作權(quán)的行政保護(hù)單位也有類似規(guī)定，即地方版權(quán)局。
　　然而，管委會并非上海市政府的職能部門，能否行使原先由知識產(chǎn)權(quán)局和版權(quán)局行使的職能，值得商榷。但無論如何，要將法律法規(guī)所設(shè)定的一項權(quán)力從一個部門讓渡給另一個部門，地方法規(guī)是無法做到的。管委會依據(jù)《辦法》而產(chǎn)生的行政執(zhí)法權(quán)都存在與更高位階法律相沖突的問題。
（三）管委會行政執(zhí)法的模式分析
　　退一步說，即使管委會的執(zhí)法權(quán)力依據(jù)是合法的和充分的，那么這種執(zhí)法模式是行政授權(quán)，還是行政委托？
　　A.行政授權(quán)的分析
　　行政授權(quán)是指法律、法規(guī)將某項或某方面行政職權(quán)的一部或全部授予行政機關(guān)以外的組織，被授權(quán)組織以自己的名義行使行政管理職權(quán)，并由自己對外承擔(dān)法律責(zé)任。依據(jù)《行政處罰法》第三章“行政處罰的實施機關(guān)”的有關(guān)規(guī)定，行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使。法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰。
　　行政授權(quán)具有以下法律特征：
　　（1）行政授權(quán)的職權(quán)來源于法律、法規(guī)的明文規(guī)定，因此，被授權(quán)組織及所授職權(quán)的內(nèi)容和范圍等，均由法律、法規(guī)直接規(guī)定；
　　（2）行政授權(quán)引起行政職權(quán)和職責(zé)的同時轉(zhuǎn)移，被授權(quán)組織在接受行政職權(quán)的同時，必須接受行政職責(zé)；
　?。?）行政授權(quán)的結(jié)果是被授權(quán)組織取得行政主體資格，能夠在所授權(quán)限范圍內(nèi)以自己的名義獨立行使職權(quán)和承擔(dān)法律責(zé)任。
　　B. 行政委托的分析
　　行政委托是指行政機關(guān)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，將某一行政管理權(quán)委托給依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織行使，被委托組織不能以自己的名義而只能以委托機關(guān)的名義行使受托職權(quán)，其委托行為產(chǎn)生的法律后果也由委托機關(guān)承擔(dān)?！缎姓幜P法》第十八條規(guī)定，“行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關(guān)不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。委托行政機關(guān)對受委托的組織實施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機關(guān)名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰”。
　　一般而言，行政委托的特征有以下四個方面：
　　（1）行政委托的委托人必須是行政機關(guān)，而其他非行政機關(guān)的委托不能稱為行政委托；
　　（2）行政委托中的委托事項必須是在行政機關(guān)的職權(quán)范圍內(nèi)，不能超出行政機關(guān)的權(quán)限范圍進(jìn)行委托；
　　（3）在行政委托中，被委托的組織一般只能是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；
　?。?）行政委托中的被委托組織必須在所委托的范圍內(nèi)以委托機關(guān)的名義行使受托職權(quán)，其產(chǎn)生的法律后果也由委托機關(guān)承擔(dān)。
　　C. 管委會行政執(zhí)法權(quán)的模式分析
　　從《辦法》具體的文字表述看，自貿(mào)區(qū)管委會似乎將以自己的名義，具體履行自貿(mào)區(qū)行政管理九大方面的職責(zé)；在集中統(tǒng)一的市場監(jiān)管綜合執(zhí)法方面，以自己的名義集中行使專利權(quán)和著作權(quán)方面的行政處罰權(quán)，以及與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施權(quán)和行政檢查權(quán)。
　　如管委會以自己的名義履行行政管理職責(zé)，行使知識產(chǎn)權(quán)的行政處罰權(quán)，則接近于“行政授權(quán)”。被授權(quán)的組織因享有有關(guān)法律、法規(guī)所明確授予的行政職權(quán)，就能夠以自己的名義實施行政行為，并獨立承擔(dān)法律責(zé)任。它既能夠以行政復(fù)議被申請人的身份參加行政復(fù)議活動，又能夠以行政訴訟被告的身份參加行政訴訟活動。在行政授權(quán)模式的解釋下，管委會將體現(xiàn)“職權(quán)責(zé)”三者統(tǒng)一。但如上分析，行政授權(quán)，被授權(quán)機關(guān)其具體履行行政授權(quán)的職權(quán)來源，只能來源于法律、法規(guī)的明文規(guī)定，被授權(quán)組織及所授職權(quán)的內(nèi)容和范圍等，只能由法律、法規(guī)直接規(guī)定。獲得行政授權(quán)的組織在行政法上具有獨立的行政主體的法律地位。而管委會設(shè)立依據(jù)以及職責(zé)規(guī)定來源上海市政府規(guī)章，并不是法律法規(guī)。管委會本身為市政府派出機構(gòu)，并非獨立的行政主體?！渡虡?biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》等單項知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)也并未對管委會知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法進(jìn)行具體授權(quán)。因此，現(xiàn)行情況下，管委會如以自己的名義作出任何知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法具體行政行為，其作為行政主體地位的合法性和行政職權(quán)來源的合法性，將受到質(zhì)疑。
　　如管委會作為市政府的派出機構(gòu)，以市政府的名義履行行政管理職責(zé)，行使知識產(chǎn)權(quán)的行政處罰權(quán)，則接近于“行政委托”。管委會是在市政府委托的范圍內(nèi)行使職權(quán)，法律后果由委托機關(guān)承擔(dān)，它也只能以委托機關(guān)的名義進(jìn)行執(zhí)法，本身沒有行政法上的行政主體資格?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四款明確規(guī)定，“由法律法規(guī)授權(quán)的組織所做的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關(guān)委托的組織所做的具體行政行為，委托的行政機關(guān)是被告”。因此，因行政委托而產(chǎn)生的被委托組織，被委托組織在行政法上沒有行政主體資格和行政訴訟被告資格，它只能以委托機關(guān)的名義行使所委托的行政職權(quán)，其代為行使受委托的行政管理權(quán)時所產(chǎn)生的法律后果，也由委托機關(guān)承擔(dān)。從理論上講，專利和版權(quán)由管委會統(tǒng)一管理，直接將專利和版權(quán)的保護(hù)提高到了市一級的層面，權(quán)威性大大增強。但隨之而來的是市政府可能也會因此遭受快速增長的行政復(fù)議和行政訴訟案件之累。 
　　綜上，管委會作為自貿(mào)區(qū)集中行使專利權(quán)和著作權(quán)方面行政執(zhí)法權(quán)的行政主體，尚不具備法律法規(guī)的明確授權(quán)依據(jù)，也未履行法定程序。其執(zhí)法模式，是來源自市政府還是國家知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法部門的行政授權(quán)，亦或行政委托，現(xiàn)有規(guī)定也語焉不詳。管委會執(zhí)法的合法性這一知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的根本性問題，如不予以盡早解決，必將影響管委會在自貿(mào)區(qū)執(zhí)法的統(tǒng)一性、權(quán)威性，不利于法治精神的貫徹。
　　筆者建議，參照在自貿(mào)區(qū)暫時調(diào)整實施三資企業(yè)法有關(guān)行政審批規(guī)定的相關(guān)程序，由上海市政府與法律法規(guī)授權(quán)的國家部委進(jìn)行協(xié)調(diào)，由國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家版權(quán)局向全國人大提出議案，要求全國人大發(fā)布決定，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)調(diào)整相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)單行法律法規(guī)有關(guān)行政執(zhí)法主體的規(guī)定，依法授權(quán)自貿(mào)區(qū)管委會進(jìn)行專利權(quán)和著作權(quán)方面的行政執(zhí)法。
   
　　四、自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)動執(zhí)法的創(chuàng)新
　　為完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，整合知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法資源，解決知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條塊分割和部門之間不協(xié)調(diào)的問題，自貿(mào)區(qū)內(nèi)也必然需要探索知識產(chǎn)權(quán)集中執(zhí)法和聯(lián)合執(zhí)法新機制。
　?。ㄒ唬┨剿魃虡?biāo)、專利和著作權(quán)行政執(zhí)法的“三合一”
　　自貿(mào)區(qū)在知識產(chǎn)權(quán)的行政管理體制上可以進(jìn)一步予以突破，實行商標(biāo)、專利和著作權(quán)行政執(zhí)法的“三合一”，即行政執(zhí)法完全統(tǒng)一由一個部門來實施。在現(xiàn)行法律規(guī)制下，管委會已集中行使專利權(quán)和著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)。而商標(biāo)仍由工商部門設(shè)立自貿(mào)區(qū)分局進(jìn)行行政執(zhí)法。海關(guān)、公安、法院和檢察院仍依據(jù)原法律法規(guī)進(jìn)行不同環(huán)節(jié)的執(zhí)法。
　　如可行，在適當(dāng)時候，工商行政管理部門在商標(biāo)方面的行政執(zhí)法，也可通過上述立法形式和立法程序授權(quán)給管委會，以真正實現(xiàn)自貿(mào)區(qū)行政執(zhí)法的“三合一”模式。
　?。ǘ┙⒅R產(chǎn)權(quán)保護(hù)聯(lián)動執(zhí)法機構(gòu)
　　在現(xiàn)行管委會和工商執(zhí)法特色下，筆者認(rèn)為，可以借鑒浦東模式，在自貿(mào)區(qū)設(shè)立“自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中心”，實行一個窗口對外、一口式受理的行政執(zhí)法模式。 該中心可由自貿(mào)區(qū)管委員協(xié)調(diào)牽頭，由自貿(mào)區(qū)工商分局、法院、檢察院、公安分局、海關(guān)部門以及中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁院等執(zhí)法單位和仲裁單位組成聯(lián)合執(zhí)法辦公室，并開通統(tǒng)一對外的保護(hù)熱線，通過電話、網(wǎng)絡(luò)、現(xiàn)場接待等方式接受市民和企事業(yè)單位知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的咨詢和投訴，受理執(zhí)法請求。該聯(lián)合執(zhí)法機制實質(zhì)是一個窗口對外、一口式受理后，再將投訴和受理案件整理分類后，通知并轉(zhuǎn)交相關(guān)執(zhí)法單位核查處理。行政執(zhí)法權(quán)限并未轉(zhuǎn)移，與現(xiàn)行自貿(mào)區(qū)授權(quán)管委會自身直接執(zhí)法的模式有所區(qū)別。
　?。ㄈ┍M可能地用法規(guī)形式規(guī)范聯(lián)動執(zhí)法
　　自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合執(zhí)法，作為剛性長效機制，筆者建議盡可能以法規(guī)形式固定下來。有關(guān)法規(guī)可以主要應(yīng)對以下問題進(jìn)行規(guī)范：一是行政聯(lián)動執(zhí)法的范圍、權(quán)限以及協(xié)調(diào)意見的實施情況：二是聯(lián)動執(zhí)法的原則與紀(jì)律、責(zé)任；三是各種聯(lián)動執(zhí)法方式使用的條件、范圍、協(xié)調(diào)意見的效力等；四是對那些有意阻礙協(xié)調(diào)行為的處理辦法等等。通過法規(guī)形式規(guī)范聯(lián)動執(zhí)法行為，提高聯(lián)動執(zhí)法的質(zhì)量，可以減少不必要的矛盾，提高行政效率。
　?。ㄋ模┙⒅R產(chǎn)權(quán)執(zhí)法信息共享機制
　　依據(jù)《辦法》第五條的規(guī)定，自貿(mào)區(qū)管委會還負(fù)責(zé)自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)方面的行政管理工作, 具體承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)管理部門委托的專利代理機構(gòu)申報初審和專利廣告出證，境外圖書出版合同登記，復(fù)制境外音像制品著作權(quán)授權(quán)合同登記，進(jìn)口圖書在滬印制備案等有關(guān)行政事務(wù)。
　　因此，可以由自貿(mào)區(qū)管委會牽頭，加強其與自貿(mào)區(qū)每海關(guān)、工商、質(zhì)監(jiān)、公安等自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管機構(gòu)之間的信息情報工作和聯(lián)系，以緩解信息資源對監(jiān)管工作的掣肘。通過在侵權(quán)貨物的認(rèn)定、信息共享、人員培訓(xùn)等方面的聯(lián)系和配合，在自貿(mào)區(qū)形成打擊侵權(quán)違法行為的合力。通過海關(guān)執(zhí)法國際合作，打擊跨境知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪行為，進(jìn)一步增強自貿(mào)區(qū)各知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管機構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)事務(wù)中的影響力。
　?。ㄎ澹┰O(shè)置知識產(chǎn)權(quán)行政查處案件的處理簡易程序
　　鑒于目前大量處理中的侵權(quán)案件，有相當(dāng)大部分案件所涉及的侵權(quán)貨物金額都不大，而此類案件的處理程序卻沒有和其他大額案件的處理程序區(qū)別開來，導(dǎo)致行政執(zhí)法機關(guān)不能合理分配辦案資源。而且，由于數(shù)額不大，權(quán)利人配合也不甚積極，由此又進(jìn)一步加大了行政執(zhí)法機關(guān)案件處理的難度。
　　為解決前述困局，可嘗試在自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)處理程序上進(jìn)行創(chuàng)新。依據(jù)貨物金額、侵權(quán)行為人侵權(quán)行為的性質(zhì)、程度的不同，對侵權(quán)案件進(jìn)行區(qū)分。對于那些數(shù)額不大、貨物數(shù)量不高，通過簡易程序進(jìn)行處理，以提高行政執(zhí)法的效率，方便行政執(zhí)法機構(gòu)將辦案力量主要集中在大案要案的處理上。自貿(mào)區(qū)管委會可以發(fā)揮其在《辦法》中規(guī)定的統(tǒng)籌管理職能，可以對侵權(quán)貨物的數(shù)量范圍設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)，對工商、質(zhì)檢、海關(guān)各機構(gòu)在各自職權(quán)范圍內(nèi)查獲的小額、小批量侵權(quán)貨物實施簡易執(zhí)法程序。
　　
五、結(jié)語
　　依據(jù)上海市知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃，要在2020年前讓上海成為亞太地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)中心城市。自貿(mào)區(qū)是個享有特殊政策的區(qū)域，有更大的開放度，要求的是高效、便利、快捷，因而對知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機制上的創(chuàng)新有迫切需求。知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新機制，在自貿(mào)區(qū)先行先試，必將為全國范圍內(nèi)的復(fù)制、推廣積累經(jīng)驗?！?