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2018 年 6 月 29 日至 30 日，上海律協(xié)律師學(xué)院聯(lián)合公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會在交通大學(xué)凱原法學(xué)院東方會堂共同舉辦“公司法業(yè)務(wù)前沿與發(fā)展——律師對優(yōu)化營商環(huán)境的重要作用”專題培訓(xùn)。 此次培訓(xùn)的課程之一是 由上海市高級人民法院陳克法官主講“公司類糾紛的訴訟思維”。陳克法官圍繞公司法與民法總則的銜接問題、公司法與合同法的關(guān)系問題兩大主線，從公司的設(shè)立、經(jīng)營、終止不同階段進(jìn)行分析，深入剖析了在公司類糾紛中的訴訟思維，探討了若干公司類糾紛實(shí)務(wù)問題和熱點(diǎn)前沿問題。
一、從寶能之爭說起
近兩年來公司法和公司制度的兩件大事：一是2017年公司法解釋四在多年醞釀之后的落地；二是寶能之爭。前者是制定公司治理的規(guī)則，后者是通過經(jīng)濟(jì)邏輯對公司既有規(guī)則的重塑。
歷經(jīng)十年，公司法解釋四終于出臺。經(jīng)過近半年的運(yùn)行還算平穩(wěn)，尚未暴露出問題，有可能是當(dāng)事人與裁判者都還在對公司法解釋四的熟悉過程中。關(guān)于公司法解釋四是真老虎還是拔了牙齒的老虎，是個(gè)值得探討的問題。
寶能之爭帶來了對公司章程修改問題的關(guān)注。寶安股份的章程內(nèi)容修訂為：“當(dāng)公司被并購接管，在公司董事、監(jiān)事、總裁和其他高級管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務(wù)，必須得到本人的認(rèn)可，且公司須一次性支付其相當(dāng)于其年薪及福利待遇總和十倍以上的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，上述董事、監(jiān)事、總裁和其他高級管理人員已與公司簽訂勞動合同的，在被解除勞動合同時(shí)，公司還應(yīng)按照《中華人民共和國勞動合同法》另外支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金?！弊C監(jiān)會對此的態(tài)度很明確：不能利用反收購條款限制股東的合法權(quán)利，而為自己獲利?！肮尽倍?，即“司”而為“公”，公司治理是為公司整體利益而治理，公司內(nèi)部人不能利用公司治理為自己謀取私利。
最近有一個(gè)上海的裁判案例，判決書上有這樣的表述“連續(xù)90天以上單獨(dú)或合并持有公司3%以上股份的股東，有權(quán)向董事會提出非獨(dú)立董事候選人的提名”，這是修改后章程的一個(gè)條文。法院認(rèn)為，將“連續(xù)90天以上”作為股東臨時(shí)提案的條件，違反公司法第102條第二款的規(guī)定“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會審議。臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項(xiàng)。”，因此該章程條款無效。
裁判者不應(yīng)評判法院的生效裁判，但對于社會事件不妨進(jìn)行法律分析，寶能之爭從公司法上解讀如下：從寶能事件的結(jié)果來看，深圳地鐵成為大股東，萬科新的11名董事中，3名是深圳地鐵的，3名是萬科自己的，還有4個(gè)獨(dú)立董事，另外一名非執(zhí)行董事也不是寶能系的人，也就是說董事會沒有寶能的人。毋庸置疑，深圳地鐵大獲全勝，實(shí)現(xiàn)了對萬科的控股，進(jìn)入了董事會。但寶能并非最大的失敗者，相反是第二位的勝利者。表面上寶能受到保監(jiān)會處罰，也沒有獲得董事席位，但實(shí)質(zhì)上其除了可以作為反對派在股東大會層面上提出不同意見之外，寶能現(xiàn)持有的萬科股份是獲利的；更可以利用這些股份進(jìn)行融資，也可以分享深圳地鐵進(jìn)入萬科后提高的分紅率，那么從實(shí)質(zhì)上來說，寶能不是失敗了，而是勝利了。寶能事件最大的失敗者是萬科的管理層，這是市場對于不按游戲規(guī)則的人所做出的懲罰，相較于央企華潤的寬松管理，深圳國資委對國企高管的約束管理和對財(cái)務(wù)的管理限制必然會更為嚴(yán)格。
造成寶能事件局面的原因分析：為何寶能公司會成為萬科門口的“野蠻人”？寶能的動機(jī)無非是因?yàn)槿f科的市場價(jià)值沒有反映實(shí)際價(jià)值，此時(shí)管理層應(yīng)該做的是分拆新股、增資、發(fā)行股份進(jìn)行攤薄，這是一般常理的操作。而萬科管理層有自己利益的考慮，有內(nèi)部控制的計(jì)劃，事后復(fù)盤可以看到萬科管理層已經(jīng)通過某個(gè)資管計(jì)劃持有了萬科近5%的股權(quán)，管理層有自己的想法。當(dāng)發(fā)現(xiàn)寶能的收購意圖后，萬科采取的方式是把這個(gè)信息透露出去，希望提高增持成本來阻卻寶能獲得更多份額。這背后體現(xiàn)了萬科管理層對于寶能作為不同股東身份的歧視，而管理層有權(quán)歧視股東嗎？另一方面，萬科通過投訴和引入媒體等方法，把公司控制權(quán)的爭奪上升到經(jīng)濟(jì)政策層面，希望通過行政監(jiān)管的力量逼迫寶能退出去實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，公司治理不能尋求行政力量或政策的幫助，因?yàn)檎呤且恢痹谧兓?，公司治理只能相信法律，相信合同，該兩者才是公司治理的抓手?！肮竟尽保褪恰肮芾碚咭獮楣芾怼?，這句話一定要放在公司治理者的心上。
如果把公司所有的糾紛都建立在法律之上，面臨的問題就是糾紛如何通過法律解決，這就引出了今天的話題：如何用好公司法、如何正確面對公司治理中的合同。這是公司治理問題，也是法律人需要迫切解決的問題。
二、如何用好公司法
總體來說，公司的所有問題，就是找法和用法的問題，找到正確的能夠?yàn)槿怂玫姆蓷l款，以及如何用好法律條款都是需要反復(fù)斟酌的問題。在此基礎(chǔ)上再組織事實(shí)和證據(jù)。關(guān)于找法和用法，可以具體化為12個(gè)字：找法條，摳字眼，理概念，捋體系。找法條，指找到正確的法條；摳字眼，指找到法條后對法條進(jìn)行準(zhǔn)確的解釋；理概念，指對概念必須精準(zhǔn)把握；捋體系，指要把法條放在整個(gè)公司法體系，整個(gè)民商法體系，找準(zhǔn)體系中的位置，才能更好的理解和運(yùn)用公司法。
此次主要就找法條問題進(jìn)行具體分析。適用法律當(dāng)然應(yīng)該找到準(zhǔn)確的法律條文，在民法總則2017年10月1號正式施行之后，找法條時(shí)，有兩個(gè)問題須予以重視：一是公司法與民法總則的銜接問題，二是處理合同法與公司法的關(guān)系問題。近期討論很多的一致行為協(xié)議問題，也是公司法與合同法的具體銜接。
三、公司法與民法總則的銜接問題
民法總則當(dāng)中關(guān)于法人的一般規(guī)定（第三章第一節(jié)）、營利法人的規(guī)定（第三章第二節(jié)）、民事法律行為的規(guī)定（第六章），與公司法問題緊密相關(guān)。民法總則具有的體系化效用將散落在公司法、公司法司法解釋以及其他部門法中的公司法問題上進(jìn)行整合，很好地體現(xiàn)了民法總則在民商法體系中提取公因數(shù)的功能。
我國民法總則對于法人一章，尤其是對于營利法人的規(guī)定特別細(xì)致。其他國家民法典一般不會有但書，但我國民法總則在法人一章中頻繁出現(xiàn)但書。例如民法總則第七十條第二款規(guī)定：“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂?shí)際上我國民法總則把公司法的很多規(guī)定放在營利法人章節(jié)中，這就帶來一個(gè)問題，公司法會不會被架空？關(guān)于法律適用問題，例如，民法總則第三章中，第58、59、75、77和78條，是對于法人設(shè)立相關(guān)的規(guī)定；還有第63條和66條，也與公司設(shè)立登記有關(guān)；從第68條到73條幾乎囊括了公司解散終止的所有方面。對于法律人來說帶來的實(shí)際操作問題是，當(dāng)兩個(gè)法律對同一事項(xiàng)均有規(guī)定時(shí)怎么適用法律？也就是找法條的問題。
首先，需要準(zhǔn)確梳理公司法與民法總則之間的關(guān)系，明確是在民商合一的體例下討論此問題，即民法總則是民法典今后出臺分則的一般法，同樣也是商法的一般法。因?yàn)槊裆毯弦唬穹ǖ溆质巧谭ǖ囊话惴?，意味著民法典的其他分則也是公司法的一般法。則在民商合一的體系下，公司法有兩個(gè)層次的一般法，民法總則和民法分則都是其一般法（注：如果是民商分立的情況則完全不同，民法總則僅僅是民法分則的一般法，民法分則并不能成為商法一般法）。在我國民商合一的體例下，主要需討論兩個(gè)問題：一是民法總則與公司法的關(guān)系問題；二是民法典債編分則與公司法的關(guān)系。
民法總則是新法及一般法，公司法是舊法及特別法。對于同一事項(xiàng)，新的民法總則的一般規(guī)定，與舊的公司法的特別規(guī)定之間，法律適用的原則是什么？應(yīng)當(dāng)按照我國立法法第94條的規(guī)定“法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決?！钡舜髮λ芯唧w問題都做成答案是不現(xiàn)實(shí)的。
（一）確定此情形法律適用問題時(shí)的解決方案三步驟
1、確定前提：不同規(guī)定是否針對同一事項(xiàng)
首先，確定前提：是否屬于對同一事項(xiàng)作出的不同規(guī)定，二者指向的事項(xiàng)是不是同一個(gè)。
例如，有觀點(diǎn)提出民法總則第70條和公司法第183條都是關(guān)于清算義務(wù)人的規(guī)定，屬于同一事項(xiàng)的不同規(guī)定，或者新的民法總則優(yōu)先適用，或者特別法公司法優(yōu)先適用。認(rèn)為新的民法總則優(yōu)先適用的觀點(diǎn)出現(xiàn)在社科院法學(xué)研究所陳甦主編《民法總則評注》上冊第470頁，認(rèn)為特別法公司法優(yōu)先適用的觀點(diǎn)出現(xiàn)在人大法工委李適時(shí)主編的《中華人民共和國民法總則釋義》第208頁。但這兩個(gè)法律條文并非針對同一個(gè)事項(xiàng)。
民法總則第70條規(guī)定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)組成清算組進(jìn)行清算。法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；主管機(jī)關(guān)或者利害關(guān)系人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算”。
此處“清算義務(wù)人”實(shí)質(zhì)上指公司法解釋二第18條第一款中出現(xiàn)的清算義務(wù)，即清算義務(wù)人負(fù)有組織清算組、啟動清算程序、協(xié)助清算人進(jìn)行清算的義務(wù)，若公司未及時(shí)清算給相關(guān)利害人造成損失，則適用公司法解釋二第18條所規(guī)定的法律后果：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。上述情形系實(shí)際控制人原因造成，債權(quán)人主張實(shí)際控制人對公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！?/span>
這是民法總則第70條所說的清算義務(wù)人。
公司法第183條規(guī)定：“公司因本法第一百八十條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算?！?/span>
而公司法第183條所說的清算組成員，并不是清算義務(wù)人，從體系化解釋角度，可以看到公司法第184條，規(guī)定了清算組的職權(quán)是清理債權(quán)債務(wù)，是對公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價(jià)、處理、清償?shù)那逅銠C(jī)構(gòu)。清算義務(wù)人和清算組是兩回事。
追根溯源，公司法第183條來源于《民法通則》第47條的規(guī)定“企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織，進(jìn)行清算。企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)或者人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織，進(jìn)行清算”。
綜上，民法總則第70條來源于公司法解釋二第18條的清算義務(wù)，規(guī)定的是要對清算承擔(dān)民事責(zé)任的清算義務(wù)人，是人；而公司法第184條來源于《民法通則》第47條對清算組織的相關(guān)表述，規(guī)定的是要對清算事項(xiàng)著手處理的清算機(jī)構(gòu)，是組織。這完全是兩回事。
由此可見，很多時(shí)候走完第一步就已經(jīng)可以排除很多混淆的問題。
2、特別法優(yōu)先于一般法的適用規(guī)則
第二步，對于同一事項(xiàng)，若確實(shí)有不同的法律規(guī)定，就要落實(shí)已有法律規(guī)定的適用規(guī)則，主要是特別法優(yōu)先于一般法的適用。
例如，民法總則第72條第二款的規(guī)定“法人清算后的剩余財(cái)產(chǎn)，根據(jù)法人章程的規(guī)定或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議處理。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這里公司法就是其中所述的“法律另有規(guī)定的”。公司法第186條規(guī)定了清償順序：“公司財(cái)產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配”。
對于公司法第186條，需要注意以下兩個(gè)問題：
（1）注意“職工工資”中，高管工資應(yīng)按照《破產(chǎn)法》相關(guān)規(guī)定予以支付
第186條中規(guī)定的工資，特別是高管工資，應(yīng)根據(jù)破產(chǎn)法第113條及破產(chǎn)法司法解釋二第24條的規(guī)定，按照該企業(yè)職工的平均工資計(jì)算。
（2）破產(chǎn)法第132條的特別規(guī)定
公司法第186條應(yīng)與破產(chǎn)法第132條一起理解。根據(jù)破產(chǎn)法第132條規(guī)定：“本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法第一百零九條規(guī)定的特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償”，即在破產(chǎn)法頒布前的職工工資，要放在擔(dān)保債務(wù)之前清償；而在破產(chǎn)法頒布之后的職工工資，則并不優(yōu)先于擔(dān)保債務(wù)的清償。即破產(chǎn)法第132條對公司法第186條又構(gòu)成了特別規(guī)定。
公司法第186條是民法總則第72條第二款后的但書條款，確定了法人剩余財(cái)產(chǎn)分配的一般規(guī)定和特別規(guī)定。再深入一步，公司剩余財(cái)產(chǎn)的分配是股東對于公司財(cái)產(chǎn)的基本權(quán)利，不能因?yàn)闆Q議的多數(shù)決而剝奪。這一點(diǎn)跟公司法解釋四第9條否定股東知情權(quán)的實(shí)質(zhì)性剝奪的理由是一致的。
因此，公司法第186條是民法總則72條但書規(guī)定的特別規(guī)定。同一事項(xiàng)，一般規(guī)定跟特別規(guī)定，按照《立法法》第93條，特別規(guī)定優(yōu)先適用。
在法人制度里面，營利法人應(yīng)為法人的典型形式，非營利法人、公益性法人應(yīng)該是特別形式，而民法總則第72條是將特別形式跟一般形式反過來的。本來應(yīng)該是像公司法第186條將一般形式放在前面，但書應(yīng)該是非法人可以按照法人權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)行決議，且民法總則第95條也對公益性法人的剩余財(cái)產(chǎn)分配做出了特別規(guī)定。
綜上，當(dāng)針對同一事項(xiàng)確實(shí)有不同規(guī)定，且有相應(yīng)明確的適用規(guī)則時(shí)，特別法優(yōu)先于一般法適用。
3、民法總則作為新法優(yōu)先于公司法舊法的適用規(guī)則
第三步，在沒有明確的適用規(guī)則時(shí)，民法總則作為新法，優(yōu)先于舊的公司法的適用。這個(gè)規(guī)則主要體現(xiàn)在民法總則第153條與公司法第22條第一款的關(guān)系上。
公司法第22條第一款規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效”，這一規(guī)定最初出現(xiàn)在2005年的公司法修訂中，并未區(qū)分任意性跟強(qiáng)制性規(guī)定，更談不上在強(qiáng)制性規(guī)定中區(qū)分效力性與管理性規(guī)定，也就是說決議只要一違反法律行政法規(guī)就無效。我們不能對其進(jìn)行限縮解釋，因?yàn)橄蘅s解釋、擴(kuò)張解釋只有在字義有歧義的情況下才能進(jìn)行。這個(gè)規(guī)定是有悖常理的，與我們目前法律體系不符，這一直是困擾著法官審理某些決議之訴的問題。
民法總則第153條的規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！焙苊鞔_，民事法律行為違反效力性強(qiáng)制性規(guī)范才無效。對于民法總則第153條如何進(jìn)行理解？這是舉證責(zé)任，還是裁判規(guī)則，還是價(jià)值規(guī)則呢？這個(gè)問題很值得深入探討。
民法總則第153條作為新的民法總則條文，對于舊的公司法里規(guī)定不完善之處進(jìn)行了調(diào)整。1999年合同法第52條，已經(jīng)明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，2009年合同法司法解釋二第14條中，又明確了違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同是無效的。但是并未對公司法相應(yīng)條文進(jìn)行修正。
追溯公司法的制訂過程，最早1999年制訂公司法的時(shí)候是根據(jù)民法通則第58條第一款的第五項(xiàng)而來，這是公司法第22條第一款的源頭。隨著民法總則的出臺，民法總則對民法通則的部分內(nèi)容進(jìn)行修訂，那么根據(jù)民法通則制訂出來的相應(yīng)的部門法的條款，當(dāng)然是新法優(yōu)于舊法。因?yàn)槿舜筮€沒有出裁定，需要回溯本源，如果某些部門法是在民法通則的背景下制定的，這些舊法當(dāng)然因?yàn)榉捎^念的變遷，而被新的同階位的民法總則的第153條所取代，對此得出的結(jié)論是民法總則新法優(yōu)先適用。
綜上，通過這三步，可以把公司法與民法總則的關(guān)系厘清：
首先，看不同的規(guī)定是否針對同一事項(xiàng)，是針對不同事項(xiàng)的不同規(guī)定，還是針對同一事項(xiàng)的不同規(guī)定；
其次，對于某些同一事項(xiàng)的不同規(guī)定，法律是否明確了特別法優(yōu)先于一般法適用，例如公司法第186條就是針對民法總則第72條第二款的特別規(guī)定。對于民法總則有適用規(guī)則的特別規(guī)定，當(dāng)然適用特別規(guī)定；
最后，如果沒有適用規(guī)則的規(guī)定，則需要追根溯源，看公司法中和民法總則沖突的條文，若能回溯到民法通則，與現(xiàn)在的民法總則有沒有沖突，這是舊法與新法的關(guān)系。
需要補(bǔ)充說明的是，不能把以前的合同法機(jī)械的理解成一個(gè)單純的部門法，合同法中的效力性規(guī)定，本身是因?yàn)槊穹ㄍ▌t對于民事法律行為效力規(guī)定不周延，通過合同法的形式類推適用到其他民事法律行為上。
（二）民法總則和公司法的補(bǔ)充關(guān)系問題
民法總則和商法的關(guān)系，在一定程度上就是需要回到民法總則作為補(bǔ)充性適用，很多問題當(dāng)公司法上沒有規(guī)定時(shí)，就需要回到法律一般規(guī)定。
立法是從民法總則到分則，分則再到商法的特別法；而法律適用，是先找有無特別規(guī)定，沒有則回到民法總則的一般規(guī)定進(jìn)行法律適用，這不是嚴(yán)格意義上的法律漏洞填補(bǔ)問題，而是找法的問題。
（三）公司決議問題
公司法第22條第二款是公司決議撤銷之訴的問題。雖然在公司法解釋四第6條中有相關(guān)規(guī)定，決議被撤銷對外產(chǎn)生的法律行為，善意第三人不受影響，但在公司法解釋四出臺之前對于決議撤銷的法律后果沒有規(guī)定。
實(shí)際上在公司法解釋四的制訂過程中，對于決議行為是否是一種獨(dú)立的民事法律行為是有爭議的。如果采用三分法，決議行為只是公司意思形成的過程，跟公司決議之后的對外交易行為是同一民事法律行為。而目前采用四分法，決議是獨(dú)立的民事法律行為。學(xué)說的偏差，對司法實(shí)踐也會產(chǎn)生很大影響。
從民法總則幾次修改稿的變化可以看出，觀念的變化是在法條中具體體現(xiàn)的。當(dāng)初制訂公司法第22條時(shí)認(rèn)為決議是公司意思形成的過程，股東會、董事會是公司這一擬制法人的大腦，所以不規(guī)定法律后果。
正是有了民法總則第134條將決議作為民事法律行為的明確規(guī)定，才需要民法總則第85條的規(guī)定：“營利法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決議內(nèi)容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議，但是營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響?！?/span>
目前采用四分法，應(yīng)該對決議撤銷后果有所規(guī)定。此時(shí)若特別法沒有規(guī)定，則應(yīng)回溯到民法總則第85條。關(guān)于公司法解釋四第6條，形成過程如下：民法總則是3月15日頒布，10月1日具體施行；公司法解釋四是9月1日施行。公司法解釋四正式發(fā)布前的最高人民法院審判委員會原則通過是在3月15日之前，就是在等民法總則出臺。這之間體系上的邏輯關(guān)系是：所有的司法解釋都是最高院對于法律適用問題的有權(quán)解釋，首先有法條可以適用才是有權(quán)解釋，沒有法條可以適用就是無權(quán)解釋。
邏輯上應(yīng)該這樣理解：首先，公司法第22條第二款存在特別規(guī)定，但沒有涉及到撤銷法律后果的規(guī)定，這時(shí)，回溯到一般法民法總則第85條規(guī)定，但是民法總則第85條又是指民事法律行為，那么就應(yīng)適用新頒布的公司法解釋四第6條，屬于對民法總則第85條規(guī)定在公司決議問題上的具體化。
（四）民事法律行為的問題
民法總則第134條第二款規(guī)定了決議是法律行為的四種類型之一，但決議存在特殊性，不是合意，而是相對的意思按照一定的程序、規(guī)則產(chǎn)生的意思的聚合。因此，很多民事法律行為的一般概念，在決議行為中是不能適用的。
民事法律行為是由動機(jī)引發(fā)當(dāng)事人的效果意思，由效果意思經(jīng)過處理產(chǎn)生了表示意思，以表示意思為媒介產(chǎn)生了對外的表示行為。動機(jī)、效果意思、表示意思與表示行為，這是自然人形成法律行為的過程。而法人的意思就是通過法人多數(shù)決產(chǎn)生的，正是因?yàn)樗闹苯印⒑唵?，要去除在民事法律行為中跟自然人大腦活動相關(guān)類型，民法總則第146條到第151條這些重大誤解、欺詐、脅迫、顯示公平，在決議上適用起來都比較困難。
類似涉及到身份屬性的這類民事法律行為，很多也不能適用上述重大誤解、欺詐等有關(guān)規(guī)定，例如婚姻是民事法律行為，但不能說結(jié)婚后因顯失公平與欺詐而離婚，根據(jù)婚姻法，只有第11條，因脅迫結(jié)婚的才可以撤銷婚姻。決議行為是否能適用顯失公平？對此問題建議可以再朝前一步，從信息缺乏角度出發(fā)，從公司法里面找到支撐，例如會議召開通知程序中，是否有某些信息告知不充分或者程序上有瑕疵的問題，因?yàn)樾畔⒌牟怀浞侄绊憶Q策。
（五）董事對外行為的法律后果問題
董事對外法律行為的法律后果，公司法并未規(guī)定。公司法第13條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記”，僅規(guī)定了執(zhí)行董事、董事長可以作為法定代表人。但如果董事以公司的名義對外采取行為，是否屬于法定代表？法律并未明確規(guī)定。在國外比較立法例中，是有將董事、高管也作為一種公司法定代表的形式出現(xiàn)。
我國特別法沒有規(guī)定，民法總則第61條規(guī)定了法定代表人：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”，也沒有直接說明董事是否能代表公司，但民法總則第170條規(guī)定了職務(wù)代理：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人”，從民法總則第61條和第170條透露出對公司的認(rèn)識。
法人擬制說中，董事與董事機(jī)構(gòu)均為法定機(jī)構(gòu)，法定機(jī)構(gòu)當(dāng)然可以代表公司。但采取的是法人實(shí)在說，特別是民法總則的立法說明，第61條說明法定代表人就是公司，公司就是法定代表人，因?yàn)樵诹⒎ɡ砟钪校静皇侨?，要由人來代表，由法定代表人來代表。站在律師角度，對于董事對外行為，可以提出兩種觀點(diǎn)，一為表見代表，二是回到民法總則第170條，認(rèn)為該董事為工作人員，但這比較牽強(qiáng)，因?yàn)槎虏⒉灰欢霉べY，如果有部分董事拿工資的，則適用民法總則第170條的可能性較大。這兩條路都可以進(jìn)行爭辯，主要看裁判者更加傾向于哪一條。
四、公司法與合同法的關(guān)系問題
合同在經(jīng)過法律承認(rèn)之后，就成為當(dāng)事人之間的法律，對于公司法與合同法之間的關(guān)系，是值得特別占用大量時(shí)間交流的。對賭協(xié)議問題、明股實(shí)債問題、金融合同對公司法的沖擊問題，實(shí)際上是公司法與合同的問題；包括一致行動人協(xié)議等內(nèi)部協(xié)議問題，也是合同法與公司法競合的問題。對于此類問題的解決并沒有一條或者兩條法律規(guī)則或原則明確予以適用，只能針對具體案件進(jìn)行分析。
還是把這個(gè)問題歸結(jié)到找法條上。合同的締結(jié)是合同當(dāng)事人之間的法律，一旦合同成立且生效，對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力，很多情況都是將合同作為民訴法第119條中支撐其訴訟請求的事實(shí)和理由。
從這個(gè)角度上，合同是當(dāng)事人之間的法律，就有了合同與公司法關(guān)系的問題，公司法到處都有可以訂立合同的空間，例如對賭協(xié)議、股東協(xié)議等等。并且，現(xiàn)在合同契約理論已經(jīng)成為公司法理論的有利說。公司法的契約理論中，契約是指經(jīng)濟(jì)學(xué)上的契約，內(nèi)涵和外延都比法律上的合同要廣的多。因此，公司法上的合同要確定界限，就是契約當(dāng)事人要把他們形成的合意嵌入到公司制度中，包括公司治理制度，公司資本制度，公司設(shè)立等等。
如果說公司法是組織法，合同法一定意義上是行為法，在民商合一的體例下，商事合同是一個(gè)商事行為，那么當(dāng)事人需要將商事行為產(chǎn)生的后果嵌入到組織法中來，組織法是要對其進(jìn)行約束，合同自由要受到公司法作為團(tuán)體法屬性的限制。限制合同的意思自治是公司法上出現(xiàn)合同理論的關(guān)鍵，這里的重點(diǎn)不是合同自由，而是合同不自由。公司法上訂立合同的不自由，是合同自由和合同正義的沖擊，是從合同自由走向合同正義的過程。因?yàn)楝F(xiàn)代合同法并不僅僅是法國民法典中完全意思自治的合同法，而是要體現(xiàn)合同正義。
公司法作為組織法本身，對于合同的限制也是出于合同正義的共性，對此過程需要考慮兩大因素
（一）內(nèi)外因素
1、內(nèi)外因素
內(nèi)外因素指公司法上的契約可以分成內(nèi)部契約和外部契約。
內(nèi)部契約，是公司成員之間形成的，體現(xiàn)公司內(nèi)部矛盾，這里主要講股東和股東之間的契約。
外部契約，是公司或公司成員與交易相對方的契約，例如對賭協(xié)議。這些契約必然涉及到公司的利益，參照海富案的判決，該案中包含了公司涉他性問題。
內(nèi)部契約與外部契約，二者相較，公司法作為組織法，更加關(guān)注公司內(nèi)部治理的問題。目前出臺的四個(gè)公司法司法解釋中，解釋一是有關(guān)法律銜接的問題，解釋二是有關(guān)公司的設(shè)立問題，解釋三是有關(guān)資本制度的問題，解釋四是有關(guān)股東與公司之間關(guān)系的問題，這四個(gè)司法解釋的重點(diǎn)都是在公司內(nèi)部，只是在某些地方例如解釋四第6條會談到外部契約的問題。
（1）內(nèi)部協(xié)議與外部協(xié)議互相影響的問題
如果認(rèn)為股東內(nèi)部協(xié)議的形成和對外產(chǎn)生的外部契約行為是兩個(gè)獨(dú)立的民事法律行為，則內(nèi)部協(xié)議一般情況下不影響外部協(xié)議，除非外部人知道內(nèi)部協(xié)議，即存在非善意的情況。如果認(rèn)為股東內(nèi)部協(xié)議的形成是外部契約行為的意思形成過程，則外部協(xié)議的效力可能從意思主義出發(fā)受到內(nèi)部協(xié)議限制。這是正相關(guān)的內(nèi)部協(xié)議與外部協(xié)議之間的關(guān)系。
反過來講，外部協(xié)議是否對內(nèi)部協(xié)議也有影響？在此舉例說明，某外部協(xié)議是股東與第三人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，這個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議導(dǎo)致公司從二人公司變成一人公司的結(jié)果。轉(zhuǎn)讓前有舊的公司章程，轉(zhuǎn)讓后，一人公司也制訂了新的章程。后來系列股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議都被法院一撤到底，就涉及到哪個(gè)章程有效的問題。這就是外部協(xié)議對內(nèi)部協(xié)議產(chǎn)生影響的例子。
關(guān)于章程和章程產(chǎn)生的決議問題，既然有了民法總則第132條的四分法，所有意思形成都是獨(dú)立法律行為的話，無論這個(gè)意思所產(chǎn)生的是對外法律行為還是對內(nèi)法律行為，意思本身和法律行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分開，這點(diǎn)應(yīng)切記。所以，無論對新舊章程的認(rèn)識，還是對產(chǎn)生章程決議效力的認(rèn)定，首先最重要的是對法律行為的切割，針對哪一法律行為提出訴請？在這個(gè)民事法律行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系上，作為訴的當(dāng)事人是不是有訴的利益？如果不是法律關(guān)系的當(dāng)事人有無訴的承繼？很多問題如果認(rèn)識不清從程序上就可能被法院駁回。
（2）內(nèi)部協(xié)議的涉他性問題
雖然內(nèi)部協(xié)議定性為對于公司內(nèi)部事務(wù)股東之間所訂立的權(quán)利義務(wù)分配的協(xié)議，但合同的安排，必然涉及到公司，這就導(dǎo)致了內(nèi)部協(xié)議的涉他性。例如是否能在合同中違反公司法第166條，不提取法定公積金就分紅？這個(gè)涉他性就影響到這個(gè)分配決議的效力問題。
當(dāng)內(nèi)部協(xié)議具有涉他性時(shí)，涉他性中的外部主體就可以依據(jù)公司法第22條第一款和公司法解釋四第1條的規(guī)定，作為訴訟主體出現(xiàn)，要求確認(rèn)分紅決議無效。此時(shí)，外部主體就是公司法解釋四第1條中的“等”。如果該內(nèi)部協(xié)議的形式既可看做決議，也可看做合同的，外部主體既可以打決議無效之訴，也可以打合同無效之訴。但要清楚二者客體是不一樣的，一個(gè)是公司決議，一個(gè)僅僅是公司股東內(nèi)部的合同。
2、對公司法第16條的理解
公司法第16條是對外擔(dān)保，是公司與股東間的合同，很難認(rèn)定其內(nèi)部性和外部性，而對于公司法第16條涉及的對外擔(dān)保裁判觀點(diǎn)也一直在變化，爭議不斷。有時(shí)強(qiáng)調(diào)判斷公司法第16條到底是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，這里針對內(nèi)部契約的法律適用問題來談。首先要看條文規(guī)范目的，是不是調(diào)整合同的？這是一個(gè)法律規(guī)范目的與爭議事實(shí)匹配性的問題。公司法第16條是關(guān)于意思形成的規(guī)范，在適用中要注意法律規(guī)范目的與爭議事實(shí)的匹配性。要注意匹配性問題，訴的法律依據(jù)和爭議事實(shí)要有匹配性，第16條是對意思形成的規(guī)范，法條的規(guī)范目的與爭議事實(shí)是否匹配？
3、對公司法第71條的理解
公司法解釋四的第16條到第22條，構(gòu)筑了一個(gè)十分復(fù)雜，看似精密的優(yōu)先購買權(quán)的行使的保障制度，那么違反公司法第71條優(yōu)先購買權(quán)有什么法律后果？一種觀點(diǎn)認(rèn)為：此類合同的效力，公司法沒有規(guī)定，那么就不能僅因?yàn)閮?yōu)先購買權(quán)受到損害就撤銷合同，出現(xiàn)在2017年人民法院出版社出版的《對于公司法司法解釋四的理解與適用》，第16頁；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：公司法第71條是確認(rèn)合同效力的公司法上的特別規(guī)定。公司法第71條的規(guī)范目的和調(diào)整對象是調(diào)整股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓與有限公司人合性之間的問題：首先是肯定股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，而不是限制股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓；其次是同等條件下股東有優(yōu)先受讓權(quán)。公司法第71條調(diào)整的是股權(quán)的處分行為，不涉及到合同效力問題，只是調(diào)整合同履行的法律條款，而不是調(diào)整合同負(fù)擔(dān)的行為。
（二）時(shí)間因素/狀態(tài)要素
伴隨公司的生命周期，公司從設(shè)立到經(jīng)營，再到終止解散，不同階段下合同越來越不自由，內(nèi)部協(xié)議越來越受到限制。
首先，探討公司人格。因?yàn)楣咀鳛榻M織必然對外產(chǎn)生涉他性問題，法律規(guī)定了公司治理架構(gòu)來要求公司按一定程序?qū)嵭泄拘袨椤?/span>
對于股東間協(xié)議來影響公司的行為，在公司設(shè)立之前，并不會有很強(qiáng)的涉他性，股東間協(xié)議自由，公權(quán)力并不介入。公司設(shè)立后，公司有了獨(dú)立人格和外部涉他性，通過公司治理來約束，內(nèi)部協(xié)議有違公司治理結(jié)構(gòu)的，公權(quán)力就要介入，這是公司運(yùn)營階段。到了公司終止階段，主要是公司剩余財(cái)產(chǎn)的分配問題，具有更強(qiáng)的涉他性，已不容公司內(nèi)部協(xié)議管理。股東協(xié)議的自由度是越來越受到限制，無論是邏輯的判斷還是體系的解讀，這是一個(gè)應(yīng)然的結(jié)果。因此，關(guān)于同股同權(quán)、優(yōu)先權(quán)安排、對賭協(xié)議等問題，都需要放到公司不同階段的視角下去審視。
對于公司法與合同的兩點(diǎn)認(rèn)識：一是公司法領(lǐng)域內(nèi)的合同是不自由的，認(rèn)為公司法是相關(guān)利害人之間公權(quán)力設(shè)定的格式合同，公司法相應(yīng)限制自治合意合同自由；二是公司法從立法演變的目的論來看，是合同向公司組織演變的過程，這一過程是不可逆的。通過三個(gè)階段分別對公司法與合同的關(guān)系進(jìn)行了解讀：
1、公司設(shè)立階段
本階段的股東間協(xié)議，很多是設(shè)立發(fā)起人之間私人利益的安排，但不可避免與公司事項(xiàng)有關(guān)，就涉及到公共性、涉他性以及組織性，公司法就會對其產(chǎn)生限制。首先，私人利益的安排是自由的；其次，涉及公司事項(xiàng)需接受公司法的限制。但此時(shí)公司人格還未設(shè)立，也還未設(shè)立治理制度，當(dāng)事人之間合意最為充分，限制主要圍繞公司事項(xiàng)。
（1）條款范圍的限制
合同目的是設(shè)立公司，公司法第23條規(guī)定的公司設(shè)立條件的相關(guān)內(nèi)容，需要在設(shè)立協(xié)議中體現(xiàn)；公司法第26、27、28條是關(guān)于設(shè)立后公司基本的安排，也應(yīng)在合同中體現(xiàn)，這是對于條款范圍的限制。
（2）內(nèi)容本身的限制
A、違約責(zé)任的限制
公司法解釋三第2條規(guī)定，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外訂立的合同，公司設(shè)立成功后，交易相對方可以要求公司承擔(dān)；公司法解釋三第4條規(guī)定，若公司沒有設(shè)立成功，則全體發(fā)起人對負(fù)債承擔(dān)連帶清償責(zé)任。對于這些違約責(zé)任的限制屬于強(qiáng)制性規(guī)定的，都不能在設(shè)立協(xié)議中排除。
B、出資責(zé)任的限制
公司法第30條和公司法解釋三第13條關(guān)于出資形式和若有出資瑕疵則發(fā)起人股東承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，也不得通過設(shè)立協(xié)議予以排除。
C、出資期限和出資數(shù)額的限制
實(shí)行資本認(rèn)繳制后，可以1元出資設(shè)立公司，但不能是0元，這二者存在本質(zhì)的區(qū)別，不能在協(xié)議中約定不出資設(shè)立公司。
公司對外負(fù)債情形下，債權(quán)人是否可要求股東個(gè)人出資加速到期？法律上對于加速到期的范圍是嚴(yán)格限制的，否則就跨越了股東與公司之間的界限。交易相對人對于章程中規(guī)定的股東的出資期限有注意義務(wù)。除非法律有特別規(guī)定，例如公司法解釋二第22條，和破產(chǎn)法第35條的規(guī)定，破產(chǎn)管理人和清算管理人可以要求出資期限未屆滿的股東加速出資。但債權(quán)人并不是合適的主體。
這些加速到期的特別規(guī)定，也不能在公司設(shè)立階段通過股東協(xié)議或章程規(guī)定予以排除。
D、數(shù)量限制
公司法第24條規(guī)定有限責(zé)任公司人數(shù)最多為50人，如果出現(xiàn)51個(gè)人的情況下，建議通過隱名股東協(xié)議來調(diào)整，或者對章程進(jìn)行部分有效認(rèn)定也是一個(gè)思路。
公司法第58條規(guī)定，一個(gè)自然人僅能成立一個(gè)一人有限責(zé)任公司，該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。因?yàn)橐蝗斯救菀滋颖軅鶆?wù)，要防止濫設(shè)一人公司，產(chǎn)生更多的經(jīng)濟(jì)秩序混亂的問題。該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反則公司設(shè)立無效，直接參照適用公司法第63條的規(guī)定。這里的法理是，公司沒有設(shè)立成功，由出資人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
E、主體身份限制
例如某些法律法規(guī)規(guī)定限制國家干部、公務(wù)員不能作為股東，可以此為由就認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效嗎，是否還有考慮效力性還是管理性的強(qiáng)制性規(guī)范，也值得探討。
2、公司經(jīng)營階段
股東間內(nèi)部協(xié)議與公司治理有關(guān)時(shí)，受到哪些限制？
（1）公司意思形成方面的限制
公司法第22條、第37條，明確規(guī)定股東會是公司權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生公司意志，此階段公司對外形成的涉他性影響非常大，公司意思的形成方式不得通過內(nèi)部協(xié)議進(jìn)行違反。除非是依據(jù)公司法第37條第二款和公司法解釋四第5條第一項(xiàng)的規(guī)定，股東以書面形式一致表示同意。
（2）對公司基本權(quán)力架構(gòu)的限制
公司法第36條、第37條是關(guān)于股東會的職權(quán)安排；第46條是關(guān)于董事會的職權(quán)安排；第53條和第54條是關(guān)于監(jiān)事會的職權(quán)安排。雖然第37條、第45條、第53條都規(guī)定了“章程另有規(guī)定”，但并不意味著可以把股東會職權(quán)放入到董事會職權(quán)中，從體系解釋上也是如此。
實(shí)踐中，當(dāng)董事和公司股東人員完全重合時(shí)，一致通過的董事會決議是否能用于代替股東會決議？這值得討論，是采取實(shí)質(zhì)主義還是形式主義？從形式要件來看，決議不成立，但從實(shí)質(zhì)正義角度，仍需個(gè)案討論。
如果用章程突破公司三會的職權(quán)范圍設(shè)置，目前登記機(jī)關(guān)是不會允許章程登記完成公司設(shè)立的。因此不少公司采用股東間協(xié)議形式，內(nèi)部約定公司治理結(jié)構(gòu)，但這不能動搖公司三會的基本架構(gòu)，例如董事會不能代行股東會全部職權(quán)。
關(guān)于公司承包問題，例如直接由一個(gè)人代表公司全部意思的形成以及全部權(quán)力架構(gòu)，而其他股東僅獲得分紅的這種設(shè)置，是否有效？承包是股東間協(xié)議，它損害了公司權(quán)力分置的機(jī)制，用股東間協(xié)議形式突破公司法對公司治理的規(guī)定，從該角度來說，公司承包無效。
（3）對于股東基本權(quán)利的違反進(jìn)行限制
這里涉及到股東固有權(quán)的概念，或共益權(quán)、自益權(quán)概念。表決權(quán)是共益權(quán)，但對于分紅所作的表決，就不僅僅是共益權(quán)，這里有自我利益的體現(xiàn)。在德國法里，固有權(quán)被稱作涉及到根本、基本性的權(quán)利，例如知情權(quán)，參見我國公司法解釋四第9條對于知情權(quán)的規(guī)定。注意與公司法解釋四第15條有關(guān)盈余分配的規(guī)定二者依據(jù)不一樣，解釋四第9條是對基本權(quán)利的保護(hù)，解釋四第15條是對控股股東濫用股東權(quán)利的處置，兩個(gè)立法目的，須予以嚴(yán)格區(qū)分。
有關(guān)公司法解釋四第21條、第22條規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)，股東最終也可以不轉(zhuǎn)讓股權(quán)，這屬于根本性權(quán)利，法律允許最后的處分自由，但可能根據(jù)合同法第42條規(guī)定產(chǎn)生締約過失責(zé)任并承擔(dān)后果。對于這些基本權(quán)利，公司法嚴(yán)格予以保護(hù)。
對于財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，自我放棄或適當(dāng)限制是可行的，依據(jù)是公司法解釋三第16條，條文中的“等”，這里就涉及到對“等”的認(rèn)識，有的是“等內(nèi)等”，有的是“等外等”，需要摳字眼。
關(guān)于一致行動協(xié)議的問題
A、不能永久放棄投票權(quán)，這與一致行動協(xié)議有區(qū)別。
因?yàn)闄?quán)能不能和權(quán)利本身進(jìn)行剝離，通說認(rèn)為，不能永久的把自己權(quán)利讓渡，這涉及到物權(quán)法上所有，保有，占有，持有等的概念，并涉及到物權(quán)法上權(quán)利分配的問題。
B、一致行動協(xié)議是股東內(nèi)部協(xié)議，不能限制公司，存在合同的相對性。
C、一致行動協(xié)議違約和行為本身的法律評價(jià)是獨(dú)立的。
合同有效與違反合同之后違約所作的行為的效力，屬于兩個(gè)獨(dú)立的民事法律行為，這二者有關(guān)系，但法律評價(jià)應(yīng)獨(dú)立，也就是說后一個(gè)行為并不必然是無效的，例如陰陽合同。違反一致行動協(xié)議并不意味著不符合公司意思形成。這里可能還有兩個(gè)問題，一是股東間協(xié)議限制誰？違反了股東間協(xié)議采取的行為效果如何判斷，是否獨(dú)立判斷？
（4）公司資本制度的限制
雖然章程可以對出資方式、數(shù)額、時(shí)間進(jìn)行規(guī)定，但是仍應(yīng)遵守法定資本三原則。例如公司法第166條對于法定公積金的規(guī)定，能否用資本公積金彌補(bǔ)虧損？這主要看公司法第168條第二款規(guī)定，資本公積金是企業(yè)的儲備償債基金，不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。
（5）對董事、監(jiān)事信義義務(wù)的限制
這是公司治理重要的一環(huán)，公司法已對董監(jiān)高的職責(zé)進(jìn)行明確規(guī)定，又根據(jù)公司法第148條，對于忠實(shí)勤勉義務(wù)，以一種填縫隙的方式進(jìn)行了規(guī)定。早期英國公司法勤勉義務(wù)是指一個(gè)人盡自己的本分做好本職位的情形，2006年英國公司法變更了上述原則，采取了就高原則，即應(yīng)達(dá)到一般經(jīng)濟(jì)人標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)還應(yīng)達(dá)到個(gè)人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)。對于信義義務(wù)、勤勉義務(wù)，均不能通過股東內(nèi)部協(xié)議事先免除董監(jiān)高自身責(zé)任，這同時(shí)也是民法上的過錯(cuò)責(zé)任原則的體現(xiàn)，不能事先免除自身責(zé)任。
基于以上限制，可以認(rèn)為在公司經(jīng)營階段是合同不自由的。
關(guān)于股東間協(xié)議是否可違反公司決議？公司法第36條強(qiáng)調(diào)股東會是權(quán)力機(jī)構(gòu)，按照合法的方式和程序作出的股東會決議生效，就是公司權(quán)力機(jī)構(gòu)的決定，體現(xiàn)了公司的意志，對公司內(nèi)部人當(dāng)然產(chǎn)生約束力。若認(rèn)為決議的作出違反程序，可以依據(jù)公司法第22條、公司法解釋四第5條的決議不成立之訴進(jìn)行解決。若以股東間協(xié)議的形式違反公司決議，則是對公司意思形成的違反。
3、公司終止階段
本階段更多是將公司權(quán)利讓渡給公司其他利害關(guān)系人，相當(dāng)于公司限制行為能力階段。此時(shí)，破產(chǎn)管理人、清算管理人作為公權(quán)力介入的形式進(jìn)入公司。本階段是對于公司剩余價(jià)值的分配，公司法第186條規(guī)定，清算期間不得采取無關(guān)清算的活動。一旦進(jìn)入解散階段，就沒有內(nèi)部股東協(xié)議的空間。根據(jù)公司法解釋二第7條的規(guī)定，債權(quán)人、股東也可以申請強(qiáng)制清算。
關(guān)于如何理解破產(chǎn)法和清算。破產(chǎn)法是公司法的一個(gè)尺度，不是一個(gè)絕對獨(dú)立的部門，它本身就是個(gè)非訟程序也是個(gè)證明，破產(chǎn)法意味著公司達(dá)到某個(gè)尺度就不得盈余分配，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，適用破產(chǎn)法。
綜上所述，公司一旦成為組織，本身就成為財(cái)產(chǎn)配置的工具，公司的組織性決定通過公司治理實(shí)現(xiàn)，必然對公司中的合同空間進(jìn)行擠壓。所以，公司中的合同是不自由的。公司應(yīng)合法、規(guī)矩、正當(dāng)，這六個(gè)字就隱含了公司法對合同自由的限制與制約。
五、其他
1、股東代表訴訟制度可否適用于股東知情權(quán)訴訟
A是B公司的小股東，B是C公司的股東，B公司說賬上沒錢而不分紅，但C公司賬上有錢，A要求B的控股股東向C公司提出分紅，B的控股股東不愿意向C公司查賬。A能否采取股東代表訴訟的方式代表B公司去查C的帳？
股東代表訴訟是公司內(nèi)部人損害公司利益，公司董事高管又怠于訴訟，股東以自己名義為公司利益提起的訴訟。知情權(quán)就是股東行使信息知曉權(quán)，法院審理不考慮股東查賬的動機(jī)。兩者的制度目的并不相同，而且公司的獨(dú)立法人，哪怕母子公司也是如此，為什么子公司有錢母公司就要分紅呢？若不能回答這個(gè)問題，就不能說明股東代表訴訟中董事高管損害公司利益的理由何在，查閱章程的目的何在。另外，知情權(quán)訴訟僅僅是公司治理當(dāng)中股東與公司之間的訴訟，若將它變成一種手段的訴訟，有可能會陷入權(quán)利的濫用。
2、是否能對已被罷免的董監(jiān)高提起損害公司利益責(zé)任糾紛訴訟
根據(jù)公司法第148條、第149條、第151條，能作為被告主體的只有是董事和高管，沒有監(jiān)事。董事和高管損害公司利益，是侵權(quán)，是按照侵權(quán)狀態(tài)發(fā)生時(shí)的身份屬性，追究損害公司利益的責(zé)任。從另一個(gè)角度，根據(jù)公司法第115條、第150條規(guī)定，其他人用相同手段做相同事情，同類處理，從這個(gè)角度思考也是需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。
3、公司法第71條中，“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的”的另有規(guī)定底線在哪里
實(shí)際上所有的訴訟都是不斷試探底線的過程，原則上章程規(guī)定絕對禁止轉(zhuǎn)讓是不合法的，但有時(shí)章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的規(guī)定，在一定背景下是有道理的。違反第71條從根本上限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓是紅線，在具體案件中，可以不斷試探底線。
4、公司法第16條對外擔(dān)保問題明確規(guī)定了公司章程可以進(jìn)行規(guī)定，在商事交易中，擔(dān)保合同中相對方是否有注意義務(wù)形式審查公司該等章程規(guī)定或決議
首先，公司法第16條是一個(gè)公司對外擔(dān)保的內(nèi)部意思形成的規(guī)制，對公司對外擔(dān)保法律行為的擔(dān)保合同效力。
其次，關(guān)于相對方有無基本審查義務(wù)，是需要初步審查有無該等章程規(guī)定或決議的。既然法律有規(guī)定，有無決議或章程規(guī)定屬于事實(shí)判斷問題，是可以判斷的；過分造假也是可能判斷出來的。這屬于意思表示產(chǎn)生對外的交易行為，內(nèi)部協(xié)議與外部法律行為的銜接點(diǎn)已明知的情況下，會對外部法律行為產(chǎn)生影響，這里就會產(chǎn)生注意義務(wù)。
5、有關(guān)董事、高管損害公司利益的賠償責(zé)任，如何對公司法第149條、第151條、第152條進(jìn)行理解
公司法第151條是股東代表訴訟，第152條是損害股東利益的直接訴訟。損害公司利益最終會使股東利益受到影響，例如寶萬之爭，萬科的各種管理操作導(dǎo)致公司股價(jià)下降，這里股價(jià)下降是公司利益受到損害的反射，不是股東利益直接受損，則一般認(rèn)為通過第151條進(jìn)行訴訟解決。公司法第148條是對忠實(shí)信義義務(wù)的類型化區(qū)分，第149條是行為法律后果，第151條是救濟(jì)的訴訟方式。
6、公司被他人承包經(jīng)營下公司董事、高管受不受信義義務(wù)的限制
首先，董事、高管存在忠實(shí)勤勉義務(wù)，否則就是規(guī)避法律，應(yīng)按照法律規(guī)定來。其次，承包過程中，如果實(shí)際管理公司，又沒有經(jīng)理董事身份的就是216條的的是實(shí)際控制人，依然可以采用第151條第三款針對實(shí)際控制人的進(jìn)行訴訟。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：高 懿 北京盈科（上海）律師事務(wù)所
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