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2017 年7月19日下午，上海律協(xié)會展與旅游業(yè)務研究委員會在律協(xié)報告廳舉辦“國際酒店特許經營法律問題”研討會。會議由上海律協(xié)會展與旅游業(yè)務研究委員會副主任許杰律師主持，邀請北京德和衡（上海）律師事務所杜越律師擔任主講嘉賓，共100多名律師參與了本次研討會。
杜越律師從國際酒店特許經營的背景展開，就經營模式、經營合同以及相關法律法規(guī)等熱點問題同與會者作了分享并作深入的討論。
一、國際酒店特許經營的背景
特許經營最早起源于美國，1851年Singer縫紉機公司為了推展其縫紉機業(yè)務，開始授予縫紉機的經銷權，在美國各地設置加盟店，撰寫了第一份標準的特許經營合同書，在業(yè)界被公認為是現(xiàn)代意義上的商業(yè)特許經營起源。酒店特許經營的歷史悠久、規(guī)模龐大。1954年，Horward Dearing Johnson 成立了第一家特許經營公司，開創(chuàng)了酒店特許經營模式的先河。這一商業(yè)模式為諸多酒店管理集團的快速擴張立下了汗馬功勞，尤其是在北美市場。目前，酒店產業(yè)已是美國前十大特許行業(yè)之一。特許酒店在全球五大酒店管理公司的全球酒店總量中占比合計達到75%，客房量占比達到了60%。
當前國內高星級酒店的連鎖發(fā)展還相對滯后，主要原因是經營者大都是單店型管理人才，普遍缺乏連鎖經營意識，不具有從事連鎖業(yè)應具備的體系化、標準化的管理素養(yǎng)，對產業(yè)化的品質控制體系更是一知半解。
在國家反腐嚴政的影響下，以及經濟型連鎖酒店的擠兌下，單體型高星級酒店大都經營低迷，舉步維艱，在各大投資公司的投研報告中已被列入“瘦狗業(yè)務”象限。此類酒店市場份額極低，品牌領導力甚微，在其光鮮的表象下面，掩飾著傳統(tǒng)酒店的沒落與守舊。商業(yè)地產過剩更加導致酒店旅游業(yè)的凋零。
而直營型連鎖酒店全部以自有資金開展連鎖經營。此類酒店資金利用效率低，門店淘汰率高，經營風險大。僅靠一己之力和自有資金，去構筑連鎖集團，是一項吃力不討好的經營方式。此類投資者雖有種種理由堅持直營連鎖，甚至貶低品牌特許模式，認為特許經營會損害其品牌，但根本原因還是其對品牌特許的精髓不了解，其所謂的“品牌”實際上也只是“自娛自樂”的蹩腳品牌。
目前中國除國際聯(lián)號酒店之外，其它高星級酒店的市場擴張及品牌推廣大都采用管理輸出方式。經過近些年的實踐，其結果不盡人意，大都與業(yè)主方不歡而散。加之商業(yè)地產供應的井噴帶來嚴重過剩，城市綜合體中大量樓盤閑置，租金直降。如今國家大力發(fā)展旅游業(yè)，正是利用國際酒店品牌特許授權經營酒店的大好時機。
二、酒店經營模式
1、全資酒店(Proprietor)
全資酒店是酒店集團通過獨資或者收購的途徑來擁有一家全資的子公司，從而達到跨國經營的戰(zhàn)略目標。從全資酒店的概念來理解，其在法律上是隸屬于酒店集團的。酒店集團在享有全資酒店利潤的同時，也承擔全資酒店的經營風險。在酒店集團擴張方面，全資酒店最大的優(yōu)勢就是標準化的運作程序，酒店集團與下屬全資酒店法律關系明確，經營目標一致。
2、特許經營(Franchise)
特許經營，是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經營資源的企業(yè)（以下稱“特許人”），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱“被特許人”）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。
特許人從事特許經營活動應當符合“擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年”，即“兩店一年”的特許經營條件?！渡虡I(yè)特許經營管理條例》第二十四條規(guī)定：“特許人不具備本條例第七條第二款規(guī)定的條件，從事特許經營活動的，由商務主管部門責令改正，沒收違法所得，處10萬元以上、50萬元以下的罰款，并予以公告。企業(yè)以外的其他單位和個人作為特許人從事特許經營活動的，由商務主管部門責令停止非法經營活動，沒收違法所得，并處10萬元以上、50萬元以下的罰款。”
《商業(yè)特許經營管理條例》第八條規(guī)定：“特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內，依照本條例的規(guī)定向商務主管部門備案。在省、自治區(qū)、直轄市范圍內從事特許經營活動的，應當向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府商務主管部門備案；跨省、自治區(qū)、直轄市范圍從事特許經營活動的，應當向國務院商務主管部門備案。”
酒店業(yè)特許經營是一種酒店經營模式的特許經營。它是一種以特許經營權轉讓為核心的經營方式。被特許人通過與特許人建立合同契約關系，獲得使用特許權人酒店品牌的名稱、商號、形象、產品、經營模式，并加入特許人的酒店集團營銷體系;被特許人按照酒店《特許經營合同》約定，在集團統(tǒng)一的經營體系下經營酒店，向特許人支付特許經營費以及根據營業(yè)收入計算的特許經營服務費。
被特許酒店的經營方作為酒店集團的成員，享受特許權人提供的酒店經營標準程序和方法，并提供技術、培訓、中央預訂系統(tǒng)、戰(zhàn)略營銷和廣告方面的支持，以保證酒店的經營質量。特許經營的優(yōu)勢是特許權人可以用極小的投資迅速進行市場擴張，在短時間內用同一品牌占有市場，獲取特許經營收益。受許人可直接借鑒酒店集團的管理經驗和運作流程，并利用酒店集團的銷售網絡，參與酒店營銷，在創(chuàng)業(yè)之初減輕了經營風險。
3、租賃經營 (Lease Management)
酒店租賃即酒店集團不擁有某酒店的所有權，酒店集團通過與酒店所有者簽訂較長期限租賃合同的形式，擁有酒店的經營管理權，該酒店便成為酒店集團的一員。在簽訂租賃合同前，酒店集團需要向業(yè)主做出長期租賃的承諾，因此酒店集團需要綜合考慮酒店的選址、贏利能力和租賃地區(qū)的穩(wěn)定性。由于酒店的所有者和經營者分別是兩個相互獨立的公司。因此，酒店租賃經營模式的優(yōu)勢是通過酒店的經營權與所有權的分離的方式來降低酒店集團的經營風險。
酒店租賃經營的形式：在酒店業(yè)租賃經營模式上，租賃的形式各有不同，因此租賃合同雙方權利義務安排上也有所不同。酒店租賃的形式主要有直接租賃、分享盈利的租賃、出售后回租。
（1）直接租賃形式。代表酒店集團的經營公司應向酒店所有者支付租金，酒店所有者依約向經營公司提供酒店的建筑物、土地、設備、家具、用具等；租賃合同必須約定各項費用的具體承擔者，如酒店設施的更新改造費、修理費、稅費、保險費等。
（2）分享盈利租賃形式。酒店所有者與酒店經營公司通過租賃合同約定，酒店所有者根據經營公司經營酒店所產生的收入或者利潤的百分比作為租金，經營酒店收入和利潤也可以組合計算應付租金，但酒店所有者為防患風險，一般會要求設置保底租金條款。
（3）出售后回租形式。酒店所有者一般是為了籌措資金，或者通過經營者和所有者分離以減少風險，或者因為酒店是貸款建造，為減少負債而將酒店產權轉讓給他方。原酒店所有者為了保有酒店的經營權，而與他方簽訂出售后回租酒店的協(xié)議。這種租賃形式在國際上最為常用。
4、戰(zhàn)略聯(lián)盟 (Strategic Alliance)
戰(zhàn)略聯(lián)盟也叫合作聯(lián)盟，是指企業(yè)為了保持和加強自身的競爭力自愿與其他企業(yè)在某些領域進行合作的一種經營模式。在20世紀70年代出現(xiàn)了以提供營銷支持和銷售服務為主，組織結構松散的酒店聯(lián)合體，這就是酒店聯(lián)盟。隨著信息技術的發(fā)展，酒店的預訂和營銷方式也產生了重大變革，酒店集團和其他相關企業(yè)集團之間通過契約建立起戰(zhàn)略伙伴關系，利用信息技術服務優(yōu)勢強強聯(lián)合，共同開拓新市場。戰(zhàn)略聯(lián)盟是酒店集團化發(fā)展的新模式。這種行業(yè)互補化、品牌交叉化、經營多元化的超級酒店集團具有很強的市場競爭力，是全球經濟一體化的必然結果。酒店集團最具代表的戰(zhàn)略聯(lián)盟有洲際酒店集團( Inter Continental)、溫德姆( Wyndham)等。
依據聯(lián)盟成員之間合作參與程度和結合緊密度，戰(zhàn)略聯(lián)盟可以劃分為股權式和契約式兩種類型。其中，股權式戰(zhàn)略聯(lián)盟合作緊密度最高。酒店集團戰(zhàn)略聯(lián)盟形式較多且機制靈活，如酒店之間建立起來的市場營銷和預訂系統(tǒng)、酒店同銀行聯(lián)合使用信用卡進行分銷和交叉營銷、酒店同航空公司簽訂合作協(xié)議等。當前戰(zhàn)略聯(lián)盟的方向有建立營銷聯(lián)合體、共同研發(fā)和平衡投資。從產權角度看，酒店集團化可以分為以產權關系為聯(lián)結紐帶的母子公司制集團化以及以非產權關系為紐帶的聯(lián)盟制集團化。
酒店集團與酒店戰(zhàn)略聯(lián)盟的區(qū)別是:
1、酒店集團一般是通過收購、兼并的股權投資形式把若干企業(yè)聯(lián)合在一起。酒店戰(zhàn)略聯(lián)盟通過股權或契約形式進行合作，組織靈活松散;
2、酒店集團通常以母公司為核心形成多層次的內部組織機構，是一種縱向層級。酒店戰(zhàn)略聯(lián)盟一般不設置母公司，是一種網絡結構;
3、酒店集團內的企業(yè)沒有完全的獨立性，受到母公司的控制。酒店戰(zhàn)略聯(lián)盟合作伙伴之間彼此獨立，資源共享，共同主導聯(lián)盟發(fā)展;
4、酒店集團內部有統(tǒng)一發(fā)展目標，實行的是全方位多層次的分工協(xié)作。酒店戰(zhàn)略聯(lián)盟只在協(xié)定領域內進行合作，在協(xié)定領域外可能是一種相互競爭的關系。
三、法律法規(guī)
我國調整特許經營的法律和規(guī)定分散在《合同法》、知識產權保護的相關法律、《公司法》、《反不正當競爭法》及其他相關法律，其中我國商業(yè)特許經營和保護知識產權相關法規(guī)及行業(yè)規(guī)范主要有《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實施細則》、《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國商標法實施條例》、《關于保護服務商標若干問題的意見》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人名共和國著作權法實施條例》、《商業(yè)特許經營管理條例》、《商業(yè)特許經營備案管理辦法》、《商業(yè)特許經營信息披露管理辦法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人名共和國反壟斷法》、《外商投資商業(yè)領域管理辦法》及其補充規(guī)定、《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》等。中國加入的知識產權保護的國際公約有《建立世界知識產權組織公約》、《保護工業(yè)產權巴黎公約》、《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《世界版權公約》、《專利合作條約》、《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》等。
四、特許經營合同
從事特許經營活動，特許人和被特許人應當采用書面形式訂立特許經營合同。特許經營合同應當包括下列主要內容：
1、特許人、被特許人的基本情況；
2、特許經營的內容、期限；
3、特許經營費用的種類、金額及其支付方式；
4、經營指導、技術支持以及業(yè)務培訓等服務的具體內容和提供方式；
5、產品或者服務的質量、標準要求和保證措施；
6、產品或者服務的促銷與廣告宣傳；
7、特許經營中的消費者權益保護和賠償責任的承擔；
8、特許經營合同的變更、解除和終止；
9、違約責任；
10、爭議的解決方式；
11、特許人與被特許人約定的其他事項。
所謂特許經營合同是指特許人許可被特許人在一定區(qū)域和一定期限內，將特許人所擁有的商標(包括服務商標)、商號、服務標記、專利、技術秘密、經營模式等一系列無形財產權及經營資源，使用于被特許人自己進行了實質性投資的主體，被特許人因此而向特許人支付費用的協(xié)議。特許經營合同不是合同法上的有名合同，而是屬于無名合同，是有關特許組合的實施許可合同，但又不能簡單地將其歸結或等同于知識產權許可合同。由于它反映了特許組合的復雜性和特許經營體系的多樣化，因而，具有了作為特殊合同類型的特性。
五、律師業(yè)務探索
1、受許人選擇問題
正確選擇受許人是特許經營業(yè)務的重要環(huán)節(jié)。特許人最容易犯的錯誤是操之過急，隨意接受受許人，甚至給予首批受許人特別的優(yōu)惠。特許經營初期是風險最大的階段，因此特許人需要勇氣和耐心。
加盟申請人是否擁有足夠的創(chuàng)業(yè)資本，是總部選擇受許人的首要條件。實際上，大多數申請人并不擁有太多的財產作為加盟特許經營的資本。申請人一般以借貸方式籌措，有時借貸額高達所需資本總額的50%。受許人投入的資金不歸自己，或者本身非常富有、投入的資金不占其資產的重要地位，很可能在特許經營業(yè)務遭受挫折時撒手不管。因此，受許人的財務承諾非常重要。
特許經營權的申請人必須具備獨立的經營能力，能夠自己管理其企業(yè)，有充分的自主權，包括能夠自行決定是否購買特許經營權，但另一方面，他必須具有一定的依賴性，愿意接受經營權合同的約束，不蓄意挑戰(zhàn)總部決定，更不會萌生擺脫總部控制的念頭。
在經濟生活中，企業(yè)經常擁有多個特許經營權，其業(yè)務通常涉及酒店、快餐以及零售等。不過，大企業(yè)受許人往往比小企業(yè)受許人容易引發(fā)問題。因為如果受許人經濟實力強，甚至超過總部的所有者，一旦發(fā)生糾紛，將成為特許人難以對付的對手，同時，在實力強大的受許人面前，總部也不易控制自己的技術知識、商業(yè)秘密和機密資料。另一方面，大企業(yè)往往認為特許經營總部限制過于苛刻，自己的經驗與實力比總部更勝一籌，容易按照自己意圖改造現(xiàn)有的特許經營體系，讓總部面臨巨大挑戰(zhàn)。因此，在特許經營體系未穩(wěn)、無力抵抗強大壓力之前，不宜輕易允許大型企業(yè)加盟。
2、特許經營費用問題
特許經營費用是指在特許經營關系的發(fā)生過程中，受許人需要向特許人上交的費用。特許經營費用總的可以分為三類：特許經營的初始費、持續(xù)費以及其他費用。特許經營的初始費指的是受許人向特許人交納的加盟金。這是特許人將特許經營權授予受許人時所收取的一次性費用。它體現(xiàn)的是特許人所擁有的品牌、專利、經營技術決竊、經營模式、商譽等無形資產的價值。特許經營的持續(xù)費指的是在特許經營合同的持續(xù)期間，受許人需要持續(xù)地向特許人交納費用，主要包括兩類：特許權使用費和市場推廣及廣告基金。其他形式費用有履約保證金、品牌保證金、培訓費、特許經營轉讓費、合同更新費、設備費、原料費、產品費等。
特許經營費用并不包括雙方發(fā)生正式特許經營關系前發(fā)生的費用，比如有的特許人在潛在受許人簽訂加盟意向書時，就要求對方交納“保證金”。如果潛在受許人在意向書約定的時間內與特許人簽訂了正式的特許經營合同，那么此“保證金”就充抵加盟金。但如果潛在受許人在此意向書約定的期間內并沒有與特許人簽訂正式的特許經營合同，那么此費用由特許人沒收，不再退還給潛在受許人。
3、特許經營糾紛問題
在特許經營過程中，并非所有加盟店都能順利發(fā)展?？偛颗c加盟店間的糾紛時有發(fā)生。特許經營糾紛的根源在于加盟投資預期與實際收益的背離。以店鋪經營為主的特許連鎖，通常在簽訂特許經營合同前，總部要對加盟店的營業(yè)地進行選址調查，根據調查結果做出該地經營店鋪的銷售和盈利預測。然而，在實際經營過程中，被特許人收益低或蒙受損失，往往要求特許人賠償，糾紛頻繁發(fā)生。
從被特許人立場看，產生糾紛的原因主要包括：銷售收入比當初預測大幅下滑，繼續(xù)經營困難；運營成本和利潤率與加盟募集時說法不同，實際經營沒有利潤；使用費的征收和總部的支援、指導等與加盟前的說明不符；在激烈的競爭中，總部缺乏良策。
從特許人的立場看，產生糾紛的原因主要是：加盟者不遵守經營手冊（操作指南）的規(guī)定；特許店經營水平太低，給整個連鎖形象帶來不良影響；加盟者經營態(tài)度有問題，不期待依靠總部的指導改善經營；被特許人存在嚴重違約行為。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協(xié)會展與旅游業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：杜 越 北京德和衡（上海）律師事務所
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