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法律人怎么看 《我不是潘金蓮》

2016年第12期    作者:許倩整理    閱讀 17,361 次

主持人：李   輝  上海市律師協(xié)會文化傳媒業(yè)務研究委員會委員、上海市誠至信律師事務所律師

嘉       賓： 陸   建  上海市律師協(xié)會文化傳媒業(yè)務研究委員會委員、上海市通浩律師事務所主任

                 孔   琪  上海市律師協(xié)會文化傳媒業(yè)務研究委員會委員、北京大成（上海）律師事務所律師

文字整理：許  倩

 

離婚裁決符合法律規(guī)定

李輝：大家好，我是本期咖吧的主持人李輝，電影《我不是潘金蓮》熱映之后，引發(fā)了社會各界的關注，一方面是關于電影本身的評價，褒貶不一。有人說創(chuàng)作編導人員不懂法，同情了不該同情的潘金蓮；也有人說從秋菊到潘金蓮，體現了中國法制的巨大進步，人們法律意識的提高。另一方面，在電影之外，圍繞電影的發(fā)行和放映，馮小剛導演和王健林、王思聰之間打起了口水仗，誘發(fā)了我們對電影周邊話題的關注，讓大家對電影的關注從屏前走向了院外。無論哪方面，很有趣的一個現象是，很多法律人對于本部電影發(fā)聲。今天咖吧就邀請大家從法律角度來談一下對《我不是潘金蓮》這兩方面的看法。首先請陸律師就電影自身涉及的一些法律問題，談一下您的觀點。

 

陸建：電影《我不是潘金蓮》改編于劉震云的同名小說，電影里女主角李雪蓮和丈夫假離婚后，她丈夫沒多久就與她人結婚，至此，假離婚變成了真離婚。李雪蓮不服氣，覺得自己受騙了，所以到法院起訴，要求法院確認她與秦玉河的離婚是假的，這就引發(fā)了電影里的第一個戲劇沖突。這個戲劇沖突涉及的就是我們中國式的“假離婚”，即夫妻雙方為了滿足一方或雙方的某種需求，一致同意辦理離婚手續(xù)，并且同時商定，在目的達到后再辦理復婚手續(xù)。

中國式假離婚在這些年發(fā)生的頻率還是蠻高的，原因也多種多樣。從效力上來講，目前關于婚姻登記的相關法律規(guī)定并沒有假離婚或婚姻無效這個說法，也就是說，當夫妻兩人到民政局辦理了離婚登記，拿到了離婚證，離婚的法律效力就已經發(fā)生了，就是真離婚。因此，電影里李雪蓮起訴后，法院最終駁回了她的訴訟請求。在假離婚問題上，法院的判決是正確的。不知道孔律師怎么看待這個問題。

孔琪：根據我國《婚姻法》規(guī)定，我們國家結婚離婚自由，只做形式性審查，并沒有實質性審查，只要雙方事先溝通好，到民政局辦理了登記，我國都認為離婚是有效的。我很贊成陸律師的觀點，在影片里，法院作出的裁決是符合法律規(guī)定的。

 

李輝：而且從法律角度上說，也不可能因為當事人認為離婚是假的，就可以通過一個司法程序確認這是假離婚，因為如果這樣一個程序存在的話，其本身就是對公序良俗和道德的巨大沖擊。

 

陸建：對，這涉及法律對社會價值觀的指引作用，當事人本身就是假離婚，即使事先簽有表示假離婚的協(xié)議書，在法院判決準予離婚后，如果一方當事人以假離婚協(xié)議書作為新證據申請再審，從法院對社會的指引作用來講，我個人認為不宜支持，應該引導當事人重新辦理結婚登記。另外從假離婚的法律風險來講，我們也應該廣泛宣傳，讓公眾有更深的認識，假離婚不單純是一個婚姻狀態(tài)的解除，而且對當事人來講，其他的風險也很大。比如在影片中，由于是假離婚，女主角放棄了所有財產，相當于凈身出戶，這也是導致后面她接受不了被丈夫秦玉河欺騙這個事實，心理由此失衡，并一直上訪討說法的原因，這也是假離婚帶來的損失與風險。

 

應選擇有效救濟途徑

陸建：影片中第二個法律問題是名譽權問題。李雪蓮開始要求法院確認假離婚，敗訴后數次上訪，其間她去找前夫秦玉河，希望他能親口承認他們的離婚是假的，她覺得只要秦玉河承認是假離婚，她就可以釋懷，就可以開始新生活。沒想到秦玉河不僅不承認假離婚，而且還說她是潘金蓮！

那么，我們看看法律是怎樣規(guī)定的。根據《民法通則》第101條規(guī)定： 公民享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。同時，第120條還規(guī)定：侵害公民的名譽權應承擔的法律責任，如停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉等等。

也就是說，在法律上，秦玉河侵害李雪蓮名譽權之后，李雪蓮是可以依法向法院起訴的，不僅有權利救濟途徑，而且勝券在握。在這點上我覺得影片存在硬傷，這個硬傷就是在李雪蓮長達20年的上訪中，沒有人提示她法律上有這個規(guī)定解決。

 

李輝：所以很多法學學者在這方面提出了一些觀點，提到兩個問題，一個是關于名譽權問題，沒有人告訴她救濟途徑是什么。還有個問題是關于假離婚訴訟案件，法官判她敗訴之后，她又對法官、進而到法院院長、縣長、市長那里上訪。有的學者提出，法院在判決之前，應該給她有關程序性的救濟進行充分釋明，對于判敗訴的緣由也應有闡釋、分析的過程，這是個判決書的寫作問題?，F在的司法實踐中判決書尤其是婚姻判決書，往往寫得非常簡單，缺乏關于法律、事實、證據的詳細分析、說理過程，當事人拿到判決書會不明其然，他可能覺得自己確實冤枉，沒有達到他的訴求，卻又不知道怎么做，所以老百姓最簡單的一個想法就是去找更大的官，去上訪，可能導致后面一些列問題。

 

陸建：說到這一點，我感觸也比較深，影片中的情節(jié)雖然是設計出來的，但是從我們法律人的角度來說，我們日常工作中接觸到的類似案件還是蠻多的。我覺得電影里還暴露了兩個問題。一個就是剛才講到的假離婚確認的案件中，王公道作為法官來講，實際上沒有盡責。在秦玉河沒有到庭的情況下，僅憑著離婚證就判了，雖然判決結果是對的，但是缺少釋明的過程，根本不利于解紛息訟。另外在名譽權問題上，李雪蓮為這個事情上訴共去了六個地方，一級比一級高。也就是說，她為了糾正一句話，年年進京上訪，在整個上訪過程中，所有這些處理她信訪案件的承辦人員都沒有抓住矛盾的癥結，都是在考慮怎么處理上訪本身，不要影響到自己，影響到地方。

近日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發(fā)布了《信訪工作責任制實施辦法》，要求進一步落實各級黨政機關及其領導干部、工作人員的信訪工作責任，從源頭預防和減少信訪問題發(fā)生。國家信訪局副局長、新聞發(fā)言人張恩璽在接受記者采訪時還表示，辦法著力構建“有權必有責、權責相一致，有責要擔當、失責必追究”的信訪工作責任體系，以責任落實推動信訪工作落實。相信該辦法的實施對終結截訪背后的荒誕將起到積極作用。

 

李輝：我們剛剛提的電影中涉及到的假離婚、名譽權等法律問題，其實這幾個角度共同反映出來救濟途徑的有效選擇問題。電影只涉及司法審判和信訪的方式，除此之外救濟途徑還有很多種。比如和解、調解等，電影沒有涉及。這可能是編劇包括創(chuàng)作團隊對于電影的一個思路設計，但如果現實生活中有這樣一個事件，可能選擇司法之外的救濟途徑效果會更好。因為婚姻問題首先是一個感情問題，用調解、和解的方式會更加有效。另外，回到電影上來，電影大篇幅的涉及信訪，但信訪往往也不是解決問題的終極途徑。

 

非壟斷，但應從產業(yè)角度健全法制

李輝：我們今天討論的第二個話題是電影熱映的同時，電影導演馮小剛和萬達的王健林、王思聰打的口水仗，霸占了新聞的各個頭條，后面的隱情逐漸被當事人披露出來。圍繞當事人的爭議，目前國內電影發(fā)行和放映是否會涉及到法律上的壟斷？法律上的壟斷到底是個什么情況？還有在院線的發(fā)展方面，我們的院線處于什么樣的階段？面臨哪些問題？當我們遭遇到資本進入的時候，會涉及到哪些法律問題？當事人提到的競業(yè)限制問題在電影從業(yè)人員中是什么狀況？想請教一下孔律師。

 

孔琪：我先簡要概述一下這次論戰(zhàn)，一開始是起源于馮小剛在微博上以潘金蓮小女子的口吻發(fā)了一篇文章，大意即只是從萬達挖了一個人過來，都不算墻角，只是個小墻皮，由于這個原因，萬達就將《我不是潘金蓮》的排片排得很少，會直接影響票房收入。這時王思聰就出來應戰(zhàn)了，他說萬達并不是壟斷，因為被挖員工有競業(yè)限制在身，把他挖過去是違反法律的。

在這論戰(zhàn)里，涉及到好幾個法律問題。第一個就是壟斷問題，根據我們國家2008年實施的《反壟斷法》提到的，有一個紅線，是不是濫用市場支配地位。我國的界限是一家獨立的企業(yè)至少占有市場的50%，那么萬達是不是在國內院線已經占有支配地位呢？我認為不是，因為根據萬達上半年年報，萬達只是占有我國院線市場的13.7%，遠遠沒有到50%。反觀我們國家的院線分配，雖然萬達在我國是排名第一，排名前四的公司加在一起，還沒有占有我們國家不到60%的院線資源，這跟美國、韓國比起來就差得很遠了。然而，現在國內院線在大量整合，前四家院線公司都在不斷并購，萬達在全世界的并購也非常厲害，照這個趨勢來看，有可能某一天，萬達市場占有支配份額會超過50%，這是不是就違反法律規(guī)定呢？也不是，我們國家的《反壟斷法》并不是說占有超過市場支配地位就是壟斷，我們國家主要禁止的是一種行為，就是濫用市場支配地位的行為，比如達成壟斷協(xié)議等。占有市場支配地位本身并不是壟斷行為，不是《反壟斷法》所禁止的。在這件事上，馮小剛所說的萬達現在的情形可以說是區(qū)別排片，這是不是一定就形成壟斷？某部電影到底排多少場，往往是要看行業(yè)資深人士的分析，他覺得這部影片在這個時間段有可能票房很高，就多排一些；也可能開始少排，后來看的人多了就多排。這種區(qū)別排片不能一概而論就一定是壟斷行為，也可能就是市場行為，至少目前在《我不是潘金蓮》這個排片，我們不能說是一種壟斷行為。

 

李輝：上、下游企業(yè)之間縱向的聯合，本身未必是違反《反壟斷法》的，只不過是同樣占據了上下游市場非常突出地位的企業(yè)間在形成這樣一個縱向系列的時候，才有可能受到規(guī)制，一定要妨害到競爭，才會受到限制。

 

陸建：從美國目前的情況來看，即使利用謝爾曼法進行一些反壟斷訴訟，但在法官判決時，也有很多個案很難斷定到底是不是違反了法律，構成壟斷。

從壟斷或濫用支配地位這個角度，我覺得這次華誼和萬達的口水戰(zhàn)所反映出來的，可能僅僅是萬達利用自己對院線的支配地位搞的小動作，從市場競爭來看，還不足以構成《反壟斷法》里的壟斷。我看了一下數據，萬達院線在國內一共擁有311家影院，2700多塊熒幕，去年占市場份額13.7%，位居第一。但是無論從反壟斷法的定義來看，還是從經濟學的二八定律來講，我們國家這方面的發(fā)展只不過是剛剛起步，尚未形成二八格局，任何一個院線搞小動作也不會構成法律上的壟斷。

 

李輝：《反壟斷法》在設計上我們認為是有預設的，除了有橫向壟斷、縱向壟斷，還有經營者集中，如果通過并購兼并，觸及了經營者集中的限制條件，有可能也要受到規(guī)制。

 

陸建：就像剛才孔律師所講，從美國的影視制作公司來看，就是通過自身縱向發(fā)展，來強大自己對市場的占有支配地位。無論是萬達還是華誼，今后可能也是這種發(fā)展方向。以萬達為例，以前并不重視編劇資源，現在也開始重視了，從劇本源頭一直到輸出最終的電影產品，一系列產品線都有了，追求的是一種大而全的模式。所以說，這種模式在國內、在今后一段時期，終將是必不可少的。

從這次口水戰(zhàn)來講，表面上看，是萬達利用自己的院線優(yōu)勢打壓華誼。因為從排片率來講，畢竟是市場平均排片率都高于40%，恰恰萬達對這部影片的排片不到11%，哪怕再怎么解釋，這種豪門恩怨在老百姓來看還是一目了然的。

但是，如果深入分析的話，表面的口水戰(zhàn)還是有其根源的。我了解到，首先是今年二三月份，原萬達院線文化集團的總裁葉寧跳槽到華誼，這是一個導火索，另外我還了解到《我不是潘金蓮》這個劇本最初是萬達先拿到的，但未重視，現在被華誼、被馮小剛打造成大片，不能不讓萬達心理失衡，利用自己對萬達院線的支配地位做些小動作其實是本能表現、見怪不怪。我想表達的是，利用一定的支配地位搞小動作，雖然沒有形成壟斷，雖然法律對它還比較無奈，但影視畢竟在產業(yè)之外，還是一個“文化宣傳品”，當它是文化時，事實上對我們每個人的影響不完全局限于經濟效益。如果是對整個社會價值觀念影響很大的一部影片，很有正向作用，但是單純從經濟效益考慮，去限制放映，濫用自己在院線領域的支配地位，那么損失的可能就不僅僅是影視作品的經濟效益，還有可能讓社會效益一同受損。各位可能知道，我們每年制作的影片，真正上院線的不過十分之一。所以，我一直困惑與關注，怎樣能把影視作品、影視產品既作為文化來發(fā)展，同時又能夠把它作為一個經濟產業(yè)去推進，這里的“分寸”非常重要，我想在一段時間里可能還要不停博弈下去。

 

競業(yè)限制協(xié)議專業(yè)性強

李輝：還有一個問題涉及到電影行業(yè)的競業(yè)禁止，孔律師對這方面是不是有所了解？有人說馮導卷入口水仗的原因之一來源于資本的壓力，孔律師對這方面有什么看法？

 

孔琪：關于競業(yè)限制其實比較簡單，我國《勞動合同法》是有規(guī)定的，對于競業(yè)限制第23條第二款會有規(guī)定，對于負有保密義務的員工，用人單位可以和他去約定一個競業(yè)限制義務，規(guī)定他離職后多長時間內不可以到跟現在單位有利益沖突的公司去，相對應的現單位要給他一定的經濟補償金，在文化、高科技產業(yè)也非常常見。這種高管本身知道大量的商業(yè)秘密，掌握公司大量資源，如果離職之后直接就去了競爭對手那里，肯定會對現在公司造成很大的損失。

在這次網上爭論里，跳槽去華誼的葉寧本身確實是有很大資源。舉例子來說，去年票房又叫座又叫好的《尋龍訣》就是他一手策劃的，受到了王健林的點名表揚，但沒想到表揚完就跳槽了。如果他真的有競業(yè)限制協(xié)議在身，我覺得萬達是可以通過訴訟來保護自己權利的，要求他離開華誼，停止違反競業(yè)限制義務的行為，并作巨額賠償，當然了最終大家也沒走法律途徑去打官司。

 

陸建：我有一個觀點，像這類型高管不僅僅代表他一個人，其實是代表著龐大的資源，即項目資源、客戶資源和團隊資源。對這類型高管，任何一個公司不可能不簽競業(yè)限制協(xié)議。即使在口水戰(zhàn)中沒有披露更詳細的內容，但我們可以去推測這種競業(yè)限制是存在的。問題的關鍵是既然存在競業(yè)限制協(xié)議，為什么雙方均不據此提起訴訟？這里面的原因肯定相對復雜?？赡苁菂f(xié)議本身存在瑕疵，也可能是約定的責任條款不足以遏制競業(yè)?？傊?，簽訂競業(yè)限制協(xié)議絕對是個專業(yè)性強的技術活兒，不可小覷。

 

李輝：協(xié)議本身是不是存在缺陷，還有一個問題就是大家你來我往的時候，這種挖角的現象，一旦啟動訴訟的話，會不會是一系列的訴訟？

 

陸建：對，這也是我考慮的問題，就是之所以沒有訴訟，可能雙方還有其他商業(yè)上的考量。但是撇開訴訟，假如當事人寧可承擔民事責任也執(zhí)意違反競業(yè)限制跳槽，這里面除了法律責任外，還有個道德操守問題。我一直認為，一個行業(yè)能夠健康發(fā)展，行業(yè)中的人一定要有信仰，要遵從規(guī)則。

 

 

不過分依賴院線可能是今后電影業(yè)健康發(fā)展的出路

孔琪：關于競業(yè)限制先說到這，接下來就是關于對賭協(xié)議這塊，有人說馮導這次之所以自己赤膊上陣掀起口水戰(zhàn)，是因為他有巨大的壓力，和公司簽訂了對賭協(xié)議，這個傳聞也并不是空穴來風。2015年11月19日，華誼公司發(fā)了一個公告，叫做《關于投資控股浙江東陽美拉傳媒有限公司》這樣一個公告，這個東陽傳媒公司本身最大股東就是馮導，他應該是持有公司99%的股權，華誼在收購這個公司的時候，這個公司的凈資產是負的，處于負債狀況，但是當時給這個公司的凈估值達到了15億。為什么會這樣呢？收購方主要還是看中了馮導的個人資源，在文化產業(yè)，像馮導這樣的地位和價值，估值15億也是文化產業(yè)不斷發(fā)展繁榮的一個象征。當然華誼公司拿出15億真金白銀去收購這個公司的時候，跟馮導也做了一個約定，公告上說老股東（指馮導和另外一個股東）對業(yè)績承諾的期限為五年，就是說目標公司有業(yè)績承諾，自股權轉讓完成之后，到2020年12月31日，每年審計的稅后凈利潤不能低于1億元，而且2017年開始，每個年度的業(yè)績目標為上一個年度承諾凈利潤上還要再增長15%，如果沒有完成業(yè)績目標，老股東在當年度的審計報告出具之日起30個工作日里，以現金的方式把差額部分補全。從華誼公司公布的年報來看，2016年上半年，美拉傳媒的營業(yè)收入只有5千萬，接下來主要看《我不是潘金蓮》這部影片的票房收入了，如果票房不夠理想的話，根據對賭協(xié)議，馮導就要從口袋里把錢掏出來。

 

陸建：關于成熟這個問題，我卻認為恰恰相反，覺得不成熟，應該是剛剛起步，還比較幼稚。在這次口水仗中，有說是報復，有說是炒作，有說是為了對賭協(xié)議不得不拼一把??但是從我們法律人來講的話，這一系列表象的口水戰(zhàn)反映出的是一些深層次的院線制度問題。這幾年大家一直關注院線的分賬制度，按照中國電影業(yè)目前票房分賬的基本規(guī)則，院線、投資方、發(fā)行方都是從最終的票房收入中分一杯羹，首先是3.3%的特別營業(yè)稅，5%的電影事業(yè)專項基金，院線這塊提留了57%，中影數字那邊提留1%-3%，然后剩余的40%左右給到制片方和發(fā)行方，而且在這40%里面，要再給到發(fā)行方一些發(fā)行代理的費用，把所有的都減掉后，最終制作這塊也就占到1/3。也就是說，從目前我們國內這樣一個票房的分配機制來講，無論巨額后期制作還是高酬聘請演員，最終利潤占投資的三分之一左右。因此，一定要制作大片，一定要保證高票房。所以大家都看重院線，甚至還有塞紅包、數據作假等亂象。

對比美國好萊塢，他們那里有三種分賬模式可以選擇。第一種是和中國一樣的固定比例分賬。第二種是影院會支付一筆費用給制片方買斷影片，然后這部影片的全部票房都歸影院所有。第三種則是好萊塢最流行的階梯式分賬：即在上映的第一周，制片商可以拿走80%的票房而影院只能拿走20%，這樣制片方就能盡快趁著影片的熱度收回成本。但隨著影片上映時間變長，制片商分到的票房會越來越少，第二周、第三周在60%左右，到了第四周可能就只有20%，而院線的收入則逐漸開始提高。這些靈活的制度值得我們積極借鑒。

另外，我們從影視制作方來講，他們的收入有四方面，首先是院線分賬收入；其次是剩余價值，即電影衍生產品或者廣告收入，好的電影現在基本上是寄望于剩余價值的開發(fā)在影片上映前回收大部分投資；第三，用放映來影響公司股價，這也是間接收入；最后就是資本運作的收入。從資本運作來講，大家現在能形成共識的，也就是引入市場的第三方投資肯定對影視發(fā)展有好處，關鍵在于現在初級階段會有一種現象，基本上都是外行投資，投資人不懂怎樣去衡量電影的價值，尤其是市場價值，會比較片面地看待誰是導演，誰是主演，可能就是通過這些表象的東西去判斷投資有沒有回報，這就是我說為什么不成熟，不是一種理性投資。所以我覺得從資本運作來講，可能我們現在還處于一種“小荷才露尖尖角”的初級階段，一定要用拿來主義，去借鑒美國電影市場成功的模式和案例，根據我們的國情去汲取精華。

 

李輝：我們發(fā)現電影本身既是一種文化的載體，現在也處于資本的浪潮當中。我們今天從《我不是潘金蓮》這部電影本身聊到了電影之外整個中國的電影環(huán)境，可以看出，現在的電影從劇本創(chuàng)作到制作拍攝、發(fā)行、放映，每一個環(huán)節(jié)都處在各種各樣法律問題的包圍中。通過今天的討論，我們也在想，其實這也為我們律師提供了服務空間。如果我們能夠更深一步參與到電影的制作、發(fā)行、放映等環(huán)節(jié)中去，對于我們能夠看到更好的電影也可以貢獻一份律師的力量。感謝兩位嘉賓今天的參與，本期的咖吧就到此結束，謝謝。

 

(本文內容根據錄音整理,系嘉賓個人觀點)