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引言：
中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會三大行業(yè)協(xié)會在4月13日發(fā)布關(guān)于防范NFT（Non-Fungible Token，非同質(zhì)化通證）相關(guān)金融風(fēng)險的倡議。倡議提出，堅決遏制NFT金融化證券化傾向。不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產(chǎn)，變相發(fā)行交易金融產(chǎn)品。早在3月29日，微信就已加大審核監(jiān)管力度，關(guān)閉了多家數(shù)字藏品平臺公眾號，涉及的平臺包括Art Meta元藝數(shù)、元本空間、神達(dá)數(shù)藏、One Meta、零號地球等。這里面除了零號地球涉嫌欺詐被關(guān)閉外，其他均為“由用戶投訴并經(jīng)平臺審核，未取得法定許可證件或牌照，發(fā)布、傳播、或從事相關(guān)經(jīng)營活動的行為，賬號已被停止使用”。
我國對于虛擬貨幣打擊力度一向非常嚴(yán)厲，NFT在中國的發(fā)展更傾向于一種無幣化的探索，強(qiáng)調(diào)NFT作為數(shù)字資產(chǎn)的憑證屬性，更加側(cè)重版權(quán)保護(hù)等問題。[1]隨著數(shù)字資產(chǎn)及區(qū)塊鏈技術(shù)目前在全世界的迅猛發(fā)展，各國面對數(shù)字資產(chǎn)表現(xiàn)出來的監(jiān)管態(tài)度各不相同，本文以美國、歐盟、日本、新加坡、中國香港及中國大陸的監(jiān)管政策為樣本，闡述各個國家和地區(qū)對于數(shù)字資產(chǎn)尤其是虛擬貨幣監(jiān)管的態(tài)度，為中國境內(nèi)不斷涌現(xiàn)的數(shù)字藏品、數(shù)字藝術(shù)品市場，以及區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展提供具有理論與實踐意義的研究路徑，并探索與國際接軌的監(jiān)管方案。
一、數(shù)字資產(chǎn)與加密貨幣、加密代幣
目前，對于數(shù)字資產(chǎn)的主流定義為：一切以數(shù)字形式存儲的內(nèi)容都可以被稱為數(shù)字資產(chǎn)，例如各種數(shù)字化的運(yùn)營數(shù)據(jù)、業(yè)務(wù)流程、業(yè)務(wù)系統(tǒng)、電子表格、文本文件、音頻文件、pdf文件、word文檔、HTML文檔等。但隨著數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展及去中心化技術(shù)、元宇宙概念的爆紅，“數(shù)字資產(chǎn)”的概念也發(fā)生了更深層次的改變。加密資產(chǎn)、智能合約等技術(shù)的引入也豐富了數(shù)字資產(chǎn)的創(chuàng)建、訪問、用途和轉(zhuǎn)移方式。
因此，從性質(zhì)出發(fā)，數(shù)字資產(chǎn)是具有原生的、包含全量信息的、以數(shù)字形式展現(xiàn)和流轉(zhuǎn)的資產(chǎn)。例如：比特幣、Q幣、數(shù)字化后訂貨合同等資產(chǎn) 。在區(qū)塊鏈背景下，數(shù)字資產(chǎn)包括加密貨幣和加密代幣，加密貨幣和代幣是數(shù)字資產(chǎn)的獨特子類，它們利用密碼學(xué)，這是一種先進(jìn)的加密技術(shù)，通過消除偽造或雙重支付的可能性來確保加密資產(chǎn)的真實性。兩類數(shù)字資產(chǎn)之間的主要區(qū)別在于，加密貨幣是區(qū)塊鏈的原生資產(chǎn)，如BTC或ETH；而代幣是作為構(gòu)建在現(xiàn)有區(qū)塊鏈上的平臺的一部分而創(chuàng)建的，如許多ERC-20，代幣構(gòu)成了以太坊生態(tài)系統(tǒng)。本文中所涉及的數(shù)字資產(chǎn)，系不包含各國央行發(fā)行的數(shù)字貨幣的加密貨幣和加密代幣。
二、當(dāng)今世界主要國家及地區(qū)監(jiān)管政策比對
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美國 |
歐盟 |
日本 |
新加坡 |
中國香港 |
中國大陸 |
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監(jiān)管邏輯 |
聯(lián)邦層面：分類監(jiān)管 1）證券類 2）非證券類 州層面：各州獨自展開對數(shù)字資產(chǎn)技術(shù)和監(jiān)管問題的研究 |
行為監(jiān)管 1）洗錢或恐怖主義融資行為 2）加密數(shù)字資產(chǎn)服務(wù)（支付型數(shù)字資產(chǎn)與非支付型數(shù)字資產(chǎn)）…… |
分類監(jiān)管（首次幣發(fā)行ICO為主） 1）投資型 2）其他權(quán)利型 3）無權(quán)利型 |
分類監(jiān)管 1）證券型 2）功能型（支付型，唯一有明確定義） 3）其他（實用型） |
全面監(jiān)管 1）證券類 2）非證券類 |
全面禁止與代幣發(fā)行融資交易及“虛擬貨幣”相關(guān)的非法金融活動，即數(shù)字資產(chǎn)證券化金融化（非官方定義） |
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重點監(jiān)管對象 |
證券類數(shù)字資產(chǎn)的發(fā)行、銷售、投資、咨詢、交易、流通等 |
1）涉及反洗錢或恐怖主義融資的數(shù)字資產(chǎn) 2）加密數(shù)字資產(chǎn)服務(wù)相關(guān)主體（例如：服務(wù)提供商） 3）穩(wěn)定幣 |
1）運(yùn)營數(shù)字資產(chǎn)交易業(yè)務(wù)的平臺 2）僅運(yùn)營數(shù)字資產(chǎn)代管業(yè)務(wù)的業(yè)者 |
證券或類證券屬性的數(shù)字資產(chǎn)（屬于資本市場產(chǎn)品的數(shù)字貨幣、支付型代幣） |
證券類數(shù)字資產(chǎn) |
1）一切涉嫌非法發(fā)售代幣票券、集資、詐騙、傳銷等非法融資行為。 2）遏制NFT金融化證券化傾向，嚴(yán)格防范非法金融活動風(fēng)險。 |
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監(jiān)管核心機(jī)構(gòu) |
聯(lián)邦層面：（證券類）證券交易委員會、（非證券類）金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)、商品期貨交易委員會、國家稅務(wù)局 州層面：貨幣監(jiān)理署、州金融管理局以及州稅務(wù)局 |
1）歐洲系統(tǒng)性風(fēng)險委員會、歐洲銀監(jiān)局、歐洲證券及市場管理局。 2）某針對反洗錢的獨立監(jiān)管機(jī)構(gòu)（擬于2024年運(yùn)行） |
1）金融廳 2）日本虛擬貨幣交易業(yè)協(xié)會（自律組織） |
新加坡金融管理局 |
香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會、香港財庫局、香港金融管理局 |
1）中國人民銀行、中共中央網(wǎng)信委、工信部、國家市監(jiān)總局、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會 2）中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會（行業(yè)自律組織） |
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監(jiān)管特色 |
碎片化多級監(jiān)管 |
充分權(quán)衡創(chuàng)新收益與安全風(fēng)險的三層監(jiān)管：立法層、監(jiān)管層、執(zhí)行層 |
完整體系化的分層監(jiān)管+行業(yè)自律協(xié)會 |
平移監(jiān)管體系，兼顧監(jiān)管創(chuàng)新 |
覆蓋范圍小，且合規(guī)條件嚴(yán)苛 |
全面化監(jiān)管與禁止證券類數(shù)字資產(chǎn)證券化金融化 |
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監(jiān)管政策 |
數(shù)字資產(chǎn)監(jiān)管態(tài)度 |
積極 |
積極 |
積極 |
積極 |
謹(jǐn)慎 |
謹(jǐn)慎 |
牌照管理 |
數(shù)字資產(chǎn)交易所及證券型通證產(chǎn)品應(yīng)在證監(jiān)會注冊，及州層面的牌照 |
加密資產(chǎn)服務(wù)提供商資質(zhì)（CASP） |
將投資型數(shù)字資產(chǎn)作為有價證券進(jìn)行管理 |
按自身規(guī)模申請既有的“標(biāo)準(zhǔn)支付機(jī)構(gòu)牌照”或“大型支付機(jī)構(gòu)牌照” 增設(shè)數(shù)字貨幣支付業(yè)務(wù)牌照 |
申請既有10類牌照中的第1類（證券交易）、第7類（提供自動化交易服務(wù)），正在考慮放開第9類（提供資產(chǎn)管理）牌照+香港證券及期貨監(jiān)察委員會（SFC）發(fā)出原則上批準(zhǔn)的通知書 |
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維護(hù)利益 |
維護(hù)數(shù)字資產(chǎn)市場的誠信，及保護(hù)投資者 |
維護(hù)歐洲金融主權(quán)及體系安全 |
在滿足國際反洗錢政策前提下，保護(hù)數(shù)字資產(chǎn)用戶利益 |
維護(hù)新加坡金融市場，防止美國數(shù)字資產(chǎn)市場過分入侵 |
在有限且嚴(yán)苛的條件下，逐步開放數(shù)字資產(chǎn)金融市場 |
證券、金融市場穩(wěn)定，保護(hù)底層商品的知識產(chǎn)權(quán)，保障消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)。同時，保護(hù)數(shù)字產(chǎn)品創(chuàng)作，促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展 |
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相關(guān)依據(jù) |
《關(guān)于數(shù)字資產(chǎn)證券發(fā)行與交易的聲明》、《2020年加密貨幣法案》（未生效） |
《加密資產(chǎn)市場條例》（草案） |
《支付服務(wù)法案》、《金融商品交易法》、《金融工具銷售修正法》、《加密資產(chǎn)交易商內(nèi)閣府令》 |
《電子代幣發(fā)行指南》、《證券和期貨法案》、《支付服務(wù)法案》 |
《有關(guān)針對數(shù)字資產(chǎn)投資組合的管理公司、基金分銷商及交易平添運(yùn)營者的監(jiān)管框架的生》 |
《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》、《關(guān)于防范NFT相關(guān)金融風(fēng)險的倡議》、《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》、《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》、國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會宣布打擊比特幣挖礦和交易行為（比特幣禁令） |
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三、各國家和地區(qū)的具體監(jiān)管政策
美國 |
一、行政監(jiān)管邏輯 |
州與聯(lián)邦的雙線監(jiān)管體系 |
二、主要監(jiān)管機(jī)構(gòu) |
（一）聯(lián)邦層面 |
1、證券交易委員會（Securities and Exchange Commission, SEC） |
美國國會已于2018年通過SEC的決議，成立美國虛擬貨幣交易委員會ASEC，目的在于保護(hù)投資者和維護(hù)數(shù)字資產(chǎn)市場的誠信。 SEC是美國于區(qū)塊鏈及數(shù)字資產(chǎn)領(lǐng)域主導(dǎo)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，凡是被認(rèn)定[2]符合“證券”定義的數(shù)字資產(chǎn)，從參與主體到市場行為均會被SEC納入全面監(jiān)管的范疇。同時，SEC通過發(fā)布一系列的規(guī)范性文件、聲明、投資者警告報告等，進(jìn)一步明確具體的監(jiān)管路徑。 |
2、金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)（Financial Crimes Enforcement Network, FinCEN） |
FinCEN側(cè)重在數(shù)字資產(chǎn)流轉(zhuǎn)層面的監(jiān)管，主要任務(wù)是打擊金融及數(shù)字貨幣交易中的洗錢、恐怖融資和其他金融犯罪等，對數(shù)字資產(chǎn)的監(jiān)管更偏向貨幣屬性。 數(shù)字資產(chǎn)交易所及其管理者在本質(zhì)上屬于貨幣轉(zhuǎn)移服務(wù)商范疇，而貨幣轉(zhuǎn)移服務(wù)商根據(jù)法律規(guī)定需遵守《銀行保密法》及其實施條例，那么數(shù)字資產(chǎn)流轉(zhuǎn)服務(wù)提供者必須在FinCEN注冊為MSB牌照[3]、建立相應(yīng)的反洗錢機(jī)制，并遵守反洗錢和反恐怖主義融資相關(guān)規(guī)定。 |
3、商品期貨交易委員會（Commodity Futures Trading Commission, CFTC） |
CFTC側(cè)重相應(yīng)數(shù)字資產(chǎn)衍生品交易、流轉(zhuǎn)的監(jiān)管。 數(shù)字資產(chǎn)被CFTC視為商品進(jìn)行監(jiān)管，同時保護(hù)市場參與者免受欺詐。 |
4、國家稅務(wù)局（nternal Revenue Service, IRS） |
IRS負(fù)責(zé)收集稅收并執(zhí)行稅法。 數(shù)字貨幣作為數(shù)字資產(chǎn)類別的一種，出售該類財產(chǎn)獲利需要繳納資本增值稅。 IRS已于2014年就針對數(shù)字資產(chǎn)發(fā)布了首份指導(dǎo)原則”投資者指南和規(guī)則”，聲明IRS在稅務(wù)系統(tǒng)中將數(shù)字資產(chǎn)視作資產(chǎn)而非貨幣，適用于股票和期貨交易的相關(guān)規(guī)定，數(shù)字資產(chǎn)投資者須履行相應(yīng)的納稅義務(wù)同時明確，比特幣作為工資或服務(wù)費(fèi)支付時，接收方需繳納個人所得稅。 |
（二）州層面 |
不僅在聯(lián)邦政府層面，美國州政府層面亦開始在監(jiān)管框架進(jìn)行調(diào)整，以接納新興的金融科技業(yè)務(wù)模式。一言以蔽之，數(shù)字資產(chǎn)流轉(zhuǎn)方面，在州層面還需由貨幣監(jiān)理署（Office of the Comptroller of the Currency, OCC）和州金融管理局（Department of Financial Services, DFS）批準(zhǔn)；在稅收方面，還需遵守州稅務(wù)局的相關(guān)規(guī)定。 紐約州、加利福尼亞州和北卡羅萊納州等均已相繼制定針對貨幣型虛擬資產(chǎn)商業(yè)行為監(jiān)管的專門法規(guī)。如，紐約州通過州金融管理局作為主導(dǎo)機(jī)構(gòu)；懷俄明州在2019年1月通過一項立法案授予數(shù)字資產(chǎn)與法定貨幣同等地位等。 而在州層面的牌照管理也存在不一，例如：紐約州于2015年發(fā)布了BitLicense[4]監(jiān)管框架；華盛頓州在2017年通過了5031法案[5]；懷俄明州于2019年通過法案承認(rèn)虛擬資產(chǎn)等。僅2021年內(nèi)，美國共31個州有虛擬資產(chǎn)相關(guān)的法案在等待決議。 |
（三）存在問題 |
對數(shù)字資產(chǎn)具有管轄權(quán)的各部門之間，除了互相配合，彌補(bǔ)漏洞，防止監(jiān)管套利外，有時也存在性質(zhì)認(rèn)定與管轄的的沖突問題。其主要原因在于各部門對數(shù)字資產(chǎn)的性質(zhì)認(rèn)定有所不同。SEC會將該類數(shù)字資產(chǎn)納入證券監(jiān)管范圍，而CFTC則認(rèn)為，像比特幣、以太幣之類的數(shù)字資產(chǎn)本質(zhì)上屬于商品，應(yīng)當(dāng)遵守商品衍生市場所有參與者普遍適用的規(guī)則，因此會將數(shù)字資產(chǎn)的期貨交易行為納入監(jiān)管體系。 |
三、政策特點 |
（一）強(qiáng)調(diào)在合規(guī)框架下的鼓勵開展創(chuàng)新業(yè)務(wù) |
SEC在2018年11月發(fā)布的《Statement on Digital Asset Securities Issuance and Trading》[6]（《關(guān)于數(shù)字資產(chǎn)證券聲明》）中所言，有利于投資者和資本市場發(fā)展的技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?span id="i42q0syo6" class="MsoFootnoteReference">[7]。 |
（二）分類全面監(jiān)管并以證券類數(shù)字資產(chǎn)監(jiān)管為重點 |
聯(lián)邦政府層面將數(shù)字資產(chǎn)分為證券類數(shù)字資產(chǎn)和非證券類數(shù)字資產(chǎn)。 1）對于非證券類數(shù)字資產(chǎn)，原則上不需要進(jìn)行登記注冊，也不納入聯(lián)邦證券法體系的監(jiān)管范圍。 2）對于證券類數(shù)字資產(chǎn)的發(fā)行，則需要判斷其是否符合證券法的豁免原則。 判斷證券類數(shù)字資產(chǎn)與非證券類數(shù)字資產(chǎn)的主要標(biāo)準(zhǔn)是通過Howey測試來確定是否構(gòu)成投資合同，但這是十分依賴事實的判定。 據(jù)悉于2018年4月以后，SEC將進(jìn)行眾籌的數(shù)字資產(chǎn)全部視為證券，數(shù)字資產(chǎn)的發(fā)行和銷售也有了明確的政策限制，即使?jié)M足一定豁免條件而無須在SEC登記注冊的數(shù)字資產(chǎn)，仍需接受SEC監(jiān)管。 對于數(shù)字資產(chǎn)，美國采取了全面管轄思路。即，如果歸屬于證券類數(shù)字資產(chǎn)，則受SEC管轄，適用證券法；如果被歸類于非證券類數(shù)字資產(chǎn)，同樣會受到相應(yīng)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管和約束。 |
（三）以原有法律框架作為數(shù)字資產(chǎn)監(jiān)管主要路徑 |
美國聯(lián)邦層面認(rèn)為：使用新的技術(shù)手段（包括區(qū)塊鏈或者分布式賬本技術(shù)等）并不會改變受監(jiān)管的范圍，應(yīng)盡可能地基于現(xiàn)有的法律框架（如證券法、公司法、反洗錢法等）對數(shù)字資產(chǎn)市場進(jìn)行監(jiān)管。 即，1）由SEC適用傳統(tǒng)證券法、證券交易法對證券類的數(shù)字資產(chǎn)的發(fā)行、銷售進(jìn)行監(jiān)管；2）CFTC和FinCEN及DFS對非證券類的數(shù)字資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管。 |
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日本 |
一、監(jiān)管核心 |
分層監(jiān)管。優(yōu)先監(jiān)管反洗錢/反恐怖融資，再監(jiān)管交易平臺從而保障用戶利益 |
二、監(jiān)管范圍 |
僅限于運(yùn)營數(shù)字資產(chǎn)交易業(yè)務(wù)的平臺，以及僅運(yùn)營數(shù)字資產(chǎn)代管業(yè)務(wù)的業(yè)者[8] |
三、政策特點 |
（一）圍繞投資者保護(hù)的行為監(jiān)管 |
1、重點保障數(shù)字資產(chǎn)交易平臺的用戶資產(chǎn) |
基于日本數(shù)字資產(chǎn)交易平臺以現(xiàn)金和數(shù)字資產(chǎn)的形式保管資產(chǎn)，因此用戶資產(chǎn)的保護(hù)便成為數(shù)字資產(chǎn)交易平臺監(jiān)管的重要內(nèi)容。為了敦促交易平臺完善安全體制，保障用戶財產(chǎn)利益[9]，日本繼續(xù)修法強(qiáng)化了用戶保護(hù)的相關(guān)規(guī)則，主要內(nèi)容包括以下四個方面： 1）強(qiáng)化了數(shù)字資產(chǎn)交易平臺的分別管理義務(wù) 2）保證數(shù)字資產(chǎn)交易平臺保有一定量的可履行資產(chǎn) 3）賦予用戶優(yōu)先受償權(quán)[10] 4）要求交易平臺采取金錢信托的方法對用戶寄存的金錢進(jìn)行分別管理 |
2、對可交易的數(shù)字資產(chǎn)種類作出限制 |
因目前數(shù)字資產(chǎn)的交易往往是不公開的，極易被用于洗錢等犯罪行為，為了強(qiáng)化對這類數(shù)字資產(chǎn)的監(jiān)管，需要對平臺上交易的數(shù)字資產(chǎn)種類采取一定的限制措施。日本出臺了相關(guān)規(guī)定，數(shù)字資產(chǎn)交易平臺上可以交易的數(shù)字資產(chǎn)種類，但必須以向金融廳進(jìn)行事前備案為前提[11]。 |
3、強(qiáng)化對數(shù)字資產(chǎn)進(jìn)行廣告和勸誘行為的規(guī)制 |
由于日本數(shù)字資產(chǎn)行業(yè)存在著一定程度的過度廣告宣傳現(xiàn)象，從一定程度上助長了投機(jī)交易的風(fēng)氣。為此其于日本金融廳于數(shù)字資產(chǎn)法律中強(qiáng)化了對廣告勸誘的規(guī)制，要求： 1）在廣告宣傳中，交易平臺應(yīng)當(dāng)披露有關(guān)用戶對數(shù)字資產(chǎn)性質(zhì)的理解的重要事項； 2）禁止在宣傳中采取不實表述，禁止采取使用戶對數(shù)字資產(chǎn)的性質(zhì)產(chǎn)生誤解的勸誘行為； 3）禁止助長投機(jī)的廣告行為。 |
（二）強(qiáng)化數(shù)字資產(chǎn)作為投資對象時的監(jiān)管措施 |
由于數(shù)字資產(chǎn)在實踐中被當(dāng)作一種投資對象，因而日本進(jìn)一步重點監(jiān)管投資交易以保護(hù)投資者。為此其于日本金融廳于數(shù)字資產(chǎn)法律中強(qiáng)化了數(shù)字資產(chǎn)作為投資對象時的監(jiān)管措施，將首次幣發(fā)行、數(shù)字資產(chǎn)現(xiàn)貨和衍生品交易的適當(dāng)性分層次地納入金融市場統(tǒng)合監(jiān)管法《金融商品交易法》的監(jiān)管范圍。 |
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中國香港 |
一、監(jiān)管核心 |
審慎監(jiān)管。僅針對“證券型代幣”進(jìn)行重點監(jiān)管。 |
二、監(jiān)管機(jī)構(gòu) |
（一）香港證監(jiān)會 |
香港證監(jiān)會以「自愿發(fā)牌制度」將證券型虛擬資產(chǎn)業(yè)務(wù)納入監(jiān)管沙盒 |
（二）香港財庫局 |
（三）香港金融管理局 |
例：香港金融管理局監(jiān)管沙盒[12]
由上圖看見，在香港申請?zhí)摂M資產(chǎn)（即數(shù)字資產(chǎn)）交易平臺相關(guān)牌照的門檻較為嚴(yán)格。虛擬資產(chǎn)交易平臺必須提供虛擬資產(chǎn)交易、結(jié)算及交收服務(wù)，并對投資者資產(chǎn)擁有控制權(quán)。換言之，香港證監(jiān)會只給中心化的虛擬資產(chǎn)交易平臺發(fā)牌。若對于涉及虛擬資產(chǎn)投資的資管公司、基金分銷商等，若有10%或以上的管理資金投資于不構(gòu)成“證券”或“期貨合約”的虛擬資產(chǎn)，則必須申領(lǐng)相關(guān)的牌照并受到香港證監(jiān)會的監(jiān)察。 在香港，虛擬資產(chǎn)相關(guān)企業(yè)進(jìn)入監(jiān)管沙盒的門檻較高，對過往經(jīng)營歷史有著較嚴(yán)格的規(guī)定。通過監(jiān)管沙盒獲取牌照發(fā)放的企業(yè)，需要經(jīng)過至少12個月的審核期 |
三、政策特點 |
（一）明確區(qū)分?jǐn)?shù)字證券、數(shù)字貨幣等數(shù)字資產(chǎn)類型，分別納入證券、貨幣等既有監(jiān)管框架進(jìn)行分類監(jiān)管 |
香港證監(jiān)會承擔(dān)數(shù)字證券、相關(guān)衍生品發(fā)行及交易的主要監(jiān)管職責(zé)，未來將由香港財庫局負(fù)責(zé)監(jiān)管數(shù)字貨幣及其他數(shù)字資產(chǎn)。 |
（二）沿用既有牌照類型，對數(shù)字資產(chǎn)交易所采取牌照管理機(jī)制 |
香港證監(jiān)會允許數(shù)字資產(chǎn)交易所申請既有10類牌照中的第1類（證券交易）、第7類（提供自動化交易服務(wù)），正在考慮放開第9類（提供資產(chǎn)管理）牌照。 |
（三）重點監(jiān)管和發(fā)展中心化交易所，去中心化交易所受限明顯 |
截至目前[13]，香港地區(qū)僅有OSL獲牌，且由于去中心化交易所無法控制交易雙方的資產(chǎn)存儲方式及額度，難以滿足“98%虛擬資產(chǎn)需要存儲于線下錢包”“根據(jù)用戶財務(wù)狀況設(shè)置交易限額”等監(jiān)管要求，短期內(nèi)獲牌的可能性不大。 |
（四）重點保護(hù)香港地區(qū)公眾投資者的利益 |
香港地區(qū)就數(shù)字資產(chǎn)的監(jiān)管，從資產(chǎn)估值、波動性和流動性風(fēng)險，會計和審計方面規(guī)則的缺失，網(wǎng)絡(luò)安全方面的風(fēng)險，資產(chǎn)保管風(fēng)險，市場誠信風(fēng)險，反洗錢和恐怖主義融資的控制，以及利益沖突等各個方面進(jìn)行了風(fēng)險控制，重點保護(hù)香港地區(qū)公眾投資者的利益。 |
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新加坡 |
一、監(jiān)管核心 |
新加坡金融管理局集中監(jiān)管，根據(jù)數(shù)字資產(chǎn)種類的不同，采取相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則。 |
二、監(jiān)管機(jī)構(gòu)：新加坡金融管理局 |
三、政策特點 |
（一）明確區(qū)分?jǐn)?shù)字證券、數(shù)字貨幣等數(shù)字資產(chǎn)類型，分別納入證券、貨幣等既有監(jiān)管框架進(jìn)行分類監(jiān)管 |
新加坡金融管理局承擔(dān)集中監(jiān)管職責(zé)，但區(qū)分不同產(chǎn)品類型，分別適用既有的證券、貨幣、期貨監(jiān)管規(guī)則。 |
（二）對數(shù)字資產(chǎn)交易所采取牌照管理機(jī)制，嚴(yán)格的牌照管理機(jī)制 |
新加坡金融管理局要求交易所按自身規(guī)模申請既有的“標(biāo)準(zhǔn)支付機(jī)構(gòu)牌照”或“大型支付機(jī)構(gòu)牌照”；涉及法幣兌換、Over The Counter（OTC業(yè)務(wù)）的交易所，還需要申請“賬戶發(fā)行服務(wù)牌照”以及“跨境轉(zhuǎn)賬服務(wù)牌照”。由于數(shù)字資產(chǎn)相關(guān)業(yè)務(wù)無法歸入現(xiàn)有許可證照的類型，新加坡很有可能于未來增設(shè)數(shù)字貨幣支付業(yè)務(wù)牌照。 新加坡對法幣交易實行嚴(yán)格的牌照管理機(jī)制，必須獲取牌照才能經(jīng)營法幣交易業(yè)務(wù)，否則構(gòu)成非法運(yùn)營。 |
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歐盟 |
一、監(jiān)管核心 |
利用數(shù)字資產(chǎn)進(jìn)行洗錢或恐怖主義融資行為，及加密數(shù)字資產(chǎn)的服務(wù)行為 |
二、核心監(jiān)管機(jī)構(gòu) |
（一）立法層——歐洲理事會、歐洲議會、歐盟委員會、歐洲中央銀行 |
對歐盟金融體系進(jìn)行宏觀審慎監(jiān)管。 |
（二）監(jiān)管層——歐洲銀行業(yè)管理局、歐洲證券和市場管理局、歐洲保險及職業(yè)養(yǎng)老金管理局 |
主要負(fù)責(zé)在歐盟金融體系內(nèi)對相應(yīng)行業(yè)金融機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的微觀審慎監(jiān)管規(guī)則并協(xié)調(diào)各國金融監(jiān)管行動。 在歐洲證券和市場管理局（European Securities and Markets Authority, ESMA）發(fā)布的《2020-2022年戰(zhàn)略方向》中，表示將加密數(shù)字資產(chǎn)引入法律框架之中，“ESMA將與各國主管部門一起，要求歐盟市場參與者從確保業(yè)務(wù)連續(xù)性、使用適當(dāng)且最新的技術(shù)、以及對網(wǎng)絡(luò)威脅的充分保護(hù)等方面認(rèn)識到數(shù)字化可能帶來的風(fēng)險，并進(jìn)行有效的數(shù)據(jù)保護(hù)和數(shù)據(jù)質(zhì)量管理”[14]。 |
（三）執(zhí)行層——成員國相關(guān)主管部門 |
三、政策特點 |
（一）循序漸進(jìn)式加強(qiáng)監(jiān)管 |
1）階段一：以自由發(fā)展為主要策略，通過監(jiān)控、警示和聲明等措施提示風(fēng)險（未施加法規(guī)約束） |
最初歐洲中央銀行認(rèn)為數(shù)字資產(chǎn)與實體經(jīng)濟(jì)聯(lián)系有限、交易量低且缺乏廣泛的用戶接受度，即數(shù)字資產(chǎn)風(fēng)險有限，決定僅采取監(jiān)控措施。 |
2）階段二：運(yùn)用法規(guī)約束策略，探討現(xiàn)行監(jiān)管框架對數(shù)字資產(chǎn)的適用性并考慮制定針對性新規(guī) |
歐洲銀行業(yè)管理局、歐洲證券和市場管理局就數(shù)字資產(chǎn)中的加密資產(chǎn)，以支付型加密資產(chǎn)和非支付型加密資產(chǎn)為對象，評估了現(xiàn)行歐盟金融服務(wù)法規(guī)的適用性與支付型加密資產(chǎn)相關(guān)的法規(guī)。對于符合電子貨幣指令中“電子貨幣”定義的數(shù)字資產(chǎn)，其發(fā)行機(jī)構(gòu)需滿足該指令關(guān)于業(yè)務(wù)開展、審慎監(jiān)管、電子貨幣發(fā)行與贖回的規(guī)定，提供支付服務(wù)的企業(yè)則應(yīng)滿足支付服務(wù)指令中的規(guī)定。對于非支付型加密資產(chǎn)，如果符合金融工具市場指令中“金融工具”的定義，則需滿足相關(guān)要求[15]中的要求。 然而，顯著高于前兩類數(shù)字加密資產(chǎn)份額的其他類數(shù)字資產(chǎn)，卻不受現(xiàn)行法規(guī)約束[16]。歐洲證券和市場管理局建議歐盟委員會根據(jù)其他加密資產(chǎn)所構(gòu)成的具體風(fēng)險調(diào)整規(guī)則，充分考慮市場發(fā)展趨勢，將加密資產(chǎn)交易和首次代幣發(fā)行的服務(wù)提供商納入監(jiān)管，加強(qiáng)風(fēng)險披露要求，應(yīng)通過警示風(fēng)險，而非制定一套詳細(xì)制度。 |
（二）加大對數(shù)字資產(chǎn)中涉及洗錢、金融犯罪和恐怖主義融資行為的監(jiān)管，重視穩(wěn)定幣發(fā)展 |
歐洲銀行業(yè)管理局、歐洲證券和市場管理局在向歐盟委員會提交的報告中提請歐委會關(guān)注金融行動特別工作組關(guān)于虛擬資產(chǎn)的最新建議[17]，對于加強(qiáng)數(shù)字資產(chǎn)反洗錢與反恐融資監(jiān)管的立場，同時對數(shù)字資產(chǎn)與加密資產(chǎn)兌換服務(wù)提供商和首次幣發(fā)行ICO金融服務(wù)提供商同步納入監(jiān)管。 2019年，七國集團(tuán)（G7）、國際貨幣基金組織（IMF）與支付與市場基礎(chǔ)設(shè)施委員會組建穩(wěn)定幣工作組，研究全球穩(wěn)定幣影響。報告指出，全球穩(wěn)定幣能實現(xiàn)境內(nèi)、跨境支付功能，對一國境內(nèi)貨幣政策和國際支付體系可能構(gòu)成挑戰(zhàn)。歐盟積極參加金融穩(wěn)定委員會和其他國際論壇的政策討論，還與國際標(biāo)準(zhǔn)化組織技術(shù)委員會就區(qū)塊鏈和分布式賬本技術(shù)建立聯(lián)系，保持了其在數(shù)字資產(chǎn)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)中的國際話語權(quán)。 據(jù)悉，歐盟將于2024年正式運(yùn)行新的反洗錢機(jī)構(gòu)并加強(qiáng)對數(shù)字資產(chǎn)領(lǐng)域的監(jiān)管[18]。 |
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中國 |
一、監(jiān)管核心 |
全面禁止數(shù)字資產(chǎn)的證券化金融化 |
二、重點監(jiān)管依據(jù) |
（一）《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》 |
發(fā)文機(jī)關(guān)：中國人民銀行、中國共產(chǎn)黨中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會、中華人民共和國工業(yè)和信息化部、國家市場監(jiān)督管理總局、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會 |
（二）《關(guān)于防范NFT相關(guān)金融風(fēng)險的倡議》 |
發(fā)文機(jī)關(guān)：中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會（自律組織） |
（三）《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》 |
發(fā)文機(jī)關(guān)：中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會 |
（四）《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》 |
發(fā)文機(jī)關(guān)：中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國支付清算協(xié)會（自律組織） |
（五）國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會宣布打擊比特幣挖礦和交易行為（比特幣禁令） |
發(fā)文機(jī)關(guān)：國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會 |
三、政策特點 |
（一）全面禁止以貨幣用途為核心的數(shù)字資產(chǎn)所涉融資行為 |
在2017年9月4日發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》中，明確表示不得非法從事代幣（數(shù)字資產(chǎn)的一種應(yīng)用形式）發(fā)行融資活動，不得將法定貨幣與代幣進(jìn)行兌換，各金融機(jī)構(gòu)或非銀行支付機(jī)構(gòu)不得直接或間接為代幣發(fā)行融資提供服務(wù) |
（二）以風(fēng)險提示與傳統(tǒng)法律兜底進(jìn)行雙重監(jiān)管（類似于歐盟的階段一） |
在2022年4月13日發(fā)布的《關(guān)于防范NFT相關(guān)金融風(fēng)險的倡議》中，就NFT（Non-Fungible Token非同質(zhì)化通證，數(shù)字資產(chǎn)的一種應(yīng)用形式），明確表示如下的紅線規(guī)則： 1）不得使用代幣結(jié)算； 2）禁止金融證券化； 3）禁止集資，禁止炒作； 4）反洗錢。 |
（三）充分發(fā)揮行業(yè)組織的自律作用（類似于日本虛擬貨幣交易業(yè)協(xié)會） |
2021年5月18日發(fā)布的《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》與2022年4月13日發(fā)布的《關(guān)于防范NFT相關(guān)金融風(fēng)險的倡議》就是最好的典范。中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會、中國支付清算協(xié)會作為國家級行業(yè)自律組織就數(shù)字資產(chǎn)相關(guān)的政策解讀，進(jìn)一步從NFT行業(yè)相關(guān)督促有關(guān)會員單位自覺抵制與代幣發(fā)行融資交易及“虛擬貨幣”交易炒作相關(guān)的非法金融活動進(jìn)行風(fēng)險提示的公告倡議，遠(yuǎn)離市場亂象，加強(qiáng)投資者教育，共同維護(hù)正常的金融秩序。 |
四、中國監(jiān)管政策探析
從合規(guī)性角度考慮，創(chuàng)新與監(jiān)管之間的沖突和磨合隨著數(shù)字資產(chǎn)發(fā)展愈發(fā)顯著。目前我們國家對于加密貨幣的發(fā)行及交易均為禁止，對于NFT等數(shù)字藏品允許進(jìn)行一次性交易，禁止類金融、類證券化的交易模式。但隨著加密數(shù)字資產(chǎn)的迅猛發(fā)展及眾多傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)、投資機(jī)構(gòu)的布局入場，如何對此類資產(chǎn)進(jìn)行合理監(jiān)管并制定與之配套的市場及交易規(guī)則，各國尚未達(dá)成完全共識，筆者看來，中國更應(yīng)該充分權(quán)衡創(chuàng)新收益與安全風(fēng)險，適當(dāng)考慮積極的監(jiān)管態(tài)度，釋放數(shù)字資產(chǎn)的流動性與活力。
從安全性角度考慮，一方面加密數(shù)字資產(chǎn)具有去中心化、匿名性和跨國性等特征，給反洗錢、反恐怖主義融資等帶來了挑戰(zhàn)；另一方面數(shù)據(jù)泄露和數(shù)據(jù)濫用問題頻發(fā)，數(shù)據(jù)安全問題尚待解決。目前我們國家有《國家安全法》、《數(shù)據(jù)安全法》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》等相關(guān)數(shù)據(jù)安全方面的法律法規(guī)，但基于當(dāng)下數(shù)字資產(chǎn)的特征，如何打通各國跨境間的合作，也尚需要完整的配套法律體系和國際公約來治理。
[1] 《NFT在中國向何處去？——政策、路徑探討》，來源于國信證券行業(yè)研究報告2022年3月21日
[2] SEC主要依據(jù)”Howey”測試，判斷是否屬于投資合同，從而判定是否是”證券”。
[3] 美國 MSB（Money Services Business）牌照是由FinCEN監(jiān)管并頒發(fā)的金融牌照，主要收監(jiān)管對象是金錢服務(wù)相關(guān)的業(yè)務(wù)與公司（包括數(shù)字貨幣、外匯、期貨等）。
[4] BitLicense是紐約州金融管理局根據(jù)為公司設(shè)計的法規(guī)頒發(fā)的用于虛擬貨幣活動的營業(yè)執(zhí)照的一類通用術(shù)語。這些規(guī)定僅限于涉及紐約或紐約居民的活動。參見Oversight and Regulation of Cryptocurrencies: BitLicense. Social Science Research Network (SSRN). 11-03-2018。
[5] 該法案規(guī)定華盛頓州所有貨幣交易所，包括虛擬貨幣運(yùn)營商，都必須申請牌照才可運(yùn)營，目前許多在華盛頓州開展業(yè)務(wù)的交易所已獲得了相關(guān)牌照。
[6] 參見：https://www.sec.gov/news/public-statement/digital-asset-securites-issuuance-and-trading
[7] 原文： The Commission's Divisions of Corporation Finance, Investment Management, and Trading and Markets (the "Divisions") encourage technological innovations that benefit investors and our capital markets, and we have been consulting with market participants regarding issues presented by new technologies
[8] 該主體在沒有用戶參與的情況下就可以轉(zhuǎn)移數(shù)字資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)視作代管業(yè)務(wù)；反之，如果技術(shù)上必須獲得用戶同意才能轉(zhuǎn)移數(shù)字資產(chǎn)的，原則上不視作代管業(yè)務(wù)。
[9] 2018年1月，日本數(shù)字資產(chǎn)交易平臺CoinCheck所保管的價值約合人民幣36億元的數(shù)字資產(chǎn)流失，給用戶造成了巨大損失。2018年9月14日，日本科技官署公司運(yùn)營的交易平臺Zaif被黑客攻擊，導(dǎo)致價值67億日元（約合人民幣4.6億元）的數(shù)字資產(chǎn)流失。
[10] 筆者理解：用戶對交易平臺享有以償還數(shù)字資產(chǎn)為標(biāo)的的債權(quán)，就此債權(quán)用戶對履行保證資產(chǎn)和受托用戶資產(chǎn)享有交易平臺破產(chǎn)時優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利，這一規(guī)定填補(bǔ)了原法律無法規(guī)制的漏洞。但是，本次修正案仍然沒有對數(shù)字資產(chǎn)的私法屬性作出回應(yīng)，因而在破產(chǎn)以外的情形下用戶權(quán)利內(nèi)容仍不明確。例如，受托用戶資產(chǎn)被其他人強(qiáng)制執(zhí)行時用戶是否享有第三人異議權(quán)，仍有待日本當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)作出判斷。
[11] 金融審議會. 決済業(yè)務(wù)等の高度化に関するワーキング? グ ループ報告――決済高度化に向けた戦略的取組み[R]. 日本金融庁, 2015, 12: 1-3, 27-31.
[12] 海通國際《香港：面向未來的國際金融中心》報告2021年1月，第68頁
[13] 陳起陽、陳彬：《境外數(shù)字資產(chǎn)交易所發(fā)展情況與監(jiān)管措施簡析》，載于《深交所研究》。參見：https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzUyOTkwNDE1MA==&chksm=fa58a000cd2f2916dcee21c0a5c896da58bc67edea99a391270a5a53500bbe0b962a36821478&idx=1&mid=2247485305&sn=3a3c60656a794f27ef4d85222c123baa
[14] 參見胡琨、劉東民: 《歐債危機(jī)下歐盟銀行規(guī)制與監(jiān)管體系的轉(zhuǎn)型與創(chuàng)新》，載《歐洲研究》2013年第3期。參考?xì)W洲金融監(jiān)管體系相關(guān)網(wǎng)站。
[15] 例如：招股說明書指令（PD）、透明度指令（TD）、金融工具市場指令、市場濫用管制條例（MAR）、賣空條例、結(jié)算最終性指令（SFD）、中央證券托管條例（CSDR）、另類投資基金經(jīng)理指令和投資者補(bǔ)償計劃指令等。
[16] 宋爽、劉朋輝、陳曉：《金融安全視角下的歐盟數(shù)字資產(chǎn)監(jiān)管策略》，載于《歐洲一體化》2020年第2期。
[17] ECB：“Virtual Currency Schemes-A Further Analysis”p.19.
[18] 歐盟擬加強(qiáng)反洗錢和加密貨幣交易控制，詳見：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1705939586129155147&wfr=spider&for=pc
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
