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2014 年4月22日，上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會、行政法業(yè)務研究委員會共同關注今年4月11日在蘭州市發(fā)生的自來水苯污染事件，針對該事件背后的政府特許經營項目法律問題，召開了一次專題研討會。研討會由建設工程業(yè)務研究委員會主任周吉高律師主持。兩家研究會的委員們分別從建設工程和行政法的角度，基于各自的專業(yè)研究和業(yè)務實踐，圍繞議題進行了深入的探討。
一、行政法業(yè)務研究委員會主任、阮露魯所阮露魯律師：行政法視角下的政府特許經營項目的合同性質、價格問題及權利爭議的救濟
蘭州自來水苯污染事件可從多種角度分析。同樣，政府特許經營項目也可從行政法角度進行解讀。主要包括以下三個方面：
（一）公共項目特許經營行政法上的合同性質
特許經營合同的性質應當屬于行政合同，特許經營活動由使用權轉讓、招拍掛及整個過程中的協(xié)議、公告、確認等環(huán)節(jié)而構成。公共工程特許經營的基礎性協(xié)議是特許經營的許可權協(xié)議。
從下幾個方面，可以認定特許經營合同屬于行政合同的性質。
1、強制性——監(jiān)管過程中體現(xiàn)的強制性，政府可以通過特許經營的法律規(guī)定進行監(jiān)督；
2、特定性——合同雙方當事人特定，其中一方是政府部門；
3、影響當事人的權利——同時影響包括政府和項目經營方企業(yè)的雙方當事人權利和義務。
此外，應從以下方面對其中的公共利益進行理解：1、從政府特許經營資產的增值、保值方面看轉讓價格的高低；2、項目經營過程中，以及完成以后，是否為公眾提供了低價的產品或服務；3、從政府簡政放權角度看，涉及到公共使用的水、電、煤氣等公共產品或服務，政府權力的介入是必要的，因為會涉及到各方面的協(xié)調，只有政府才有能力介入和保障產品的提供。
（二）項目轉讓和產品定價及特許經營的風險和經營方面的問題
特許經營項目的價格包括兩方面：第一，項目轉讓如何定價？第二，項目轉讓以后提供的產品價格怎么定？
1、項目轉讓定價：從一般角度看，項目轉讓價應以市場價或項目凈值確認，而項目的凈值價與市場價是有區(qū)別的，定價需要考慮市場的價格預期；
2、產品價格定價：像水價、電價、燃氣價等會涉及政府指導價的限制，但不能強制要求項目企業(yè)控制利潤，因為項目方有權追求利潤最大化。產品定價最理想的方式應以市場價格確定，使企業(yè)有獲利空間，但事實上，政府對公共產品價格進行了限制。
（三）特許經營發(fā)生爭議后的行政法角度救濟途徑的建議
從行政訴訟法、行政復議法層面解決有關行政合同或當事人的爭議以及是否可以行政復議前置，其中也會涉及很多行政裁量權的問題。
行政復議和行政訴訟的審查標準有：行政復議是合法性、合理性審查，行政訴訟是合法性審查；裁判方式有：行政撤銷、變更違法行政行為、解除合同等；在舉證責任上，行政關系上遵循行政訴訟法所規(guī)定的舉證責任，政府承擔更多的舉證義務，如涉及民事關系的就是誰主張誰舉證；在法律適用問題上，一般適用合同法，除非行政法有特殊規(guī)定的，依特殊規(guī)定。
二、建設工程業(yè)務研究委員會委員、邦信陽中建中匯所陸國飛律師：加強市場準入和轉讓限制、完善價格調整機制加強對企業(yè)的監(jiān)管和提高企業(yè)違法、違約成本
對特許經營權問題的觀點主要有三個：
1、對特許經營立法上的總體認識。即使不考慮執(zhí)法中偏差，甘肅、蘭州地方有關政府特許經營的立法深度也不夠，因此，具體項目的特許經營的協(xié)議及執(zhí)行就尤為重要。
2、特許經營合同的性質。從合同履行角度看，個人更傾向于認為是民事合同性質，因此，協(xié)議約定的完備性和質量就很重要。
3、本次蘭州自來水苯超標事件的原因不能過多歸咎于特許經營制度，議題中歸納的某些問題與BOT或TOT本身并無關系。從BOT角度看，特許經營權一旦轉讓后，轉讓的價格與特許經營并無直接關系，應是國資轉讓的價格管理問題。
圍繞以上三個方面的具體問題，從以下四點論述：
（一）市場準入和轉讓限制問題
特許經營權的價格通過三個方面體現(xiàn)：一是取得特許經營權的價格；二是維護運營過程中的收費價格；三是其退出時的無償或有償?shù)膬r格。加上特許經營的期限等幾個要素，能夠實現(xiàn)最終價格平衡，即以回收成本加合理利潤再通過招投標的模式，理論上應能實現(xiàn)最優(yōu)化。目前，綜合評標模式在建設工程和土地出讓中已大量采用，特許經營因為涉及公共利益，所以市場準入及主體資格的預審很重要。因此，如果出現(xiàn)特許經營期限內的經營權轉讓的話，對轉讓的限制就很重要，政府在轉讓價格因素之外，還會關注受讓人的主體資格因素。如果蘭州事件是TOT模式，則應屬于特許經營權的授予，而以蘭州水務公司身份代替政府轉讓特許經營權，本身就不符合特許經營權的規(guī)定，因為特許經營權應當由政府來授予，若作為TOT，就其中的第一個T而言，因蘭州水務公司并非政府機構，本身的主體資格不適格。
特許經營還涉及兩個方面，一是多數(shù)情況下出現(xiàn)的國有土地轉讓行為，二是依據(jù)《招投標法實施條例》，對于取得特許經營權之后依法有自行生產建設能力的公司，還可不經過建設工程招投標程序而自行建設。因此對于其資格預審、準入門檻及轉讓限制都是很重要的問題。
（二）價格調整機制問題
投資人的進入價格、運營期間的收費價格和退出回收價格都是靜態(tài)的，同時還應有動態(tài)的價格調整機制，這也是協(xié)議中的重要部分。價格調整是雙向的，因成本因素的變動而決定進行價格補貼或價格下調。項目發(fā)起人/特許經營授權人處于購買服務的地位，特許經營產品或服務的購買價格與終端用戶支付的價格其實并沒有直接聯(lián)系。
（三）維護和監(jiān)管問題
政府對項目企業(yè)的監(jiān)管是特許經營權很重要的方面，監(jiān)管包括：1、基于協(xié)議的監(jiān)管，政府作為協(xié)議一方的民事權利義務主體，對企業(yè)的履約行為進行監(jiān)管；2、作為政府部門的一般性的行政監(jiān)管，政府一般是作為項目發(fā)起人的政府行業(yè)主管部門，如建設部門、環(huán)境保護部門等。
此處的監(jiān)管同時包括政府作為一方協(xié)議主體和行業(yè)行政主管部門的監(jiān)管，監(jiān)管既是合同權利也是行政職責。如果作為行政職責的監(jiān)管缺失的話，履約中的問題便無法被發(fā)現(xiàn)，履約保函、保證金等條款也就無法適用，也就導致了本事件中問題的發(fā)生。
（四）違約、違法成本和臨時監(jiān)管的問題
現(xiàn)在很多的違約、違法成本并不能覆蓋其獲利，而且具體處罰也不能執(zhí)行到位，因此提高違法、違約成本的重要體現(xiàn)就是要剝奪特許經營權并進行臨時監(jiān)管。此類規(guī)定一般可在建設部規(guī)章中尋得，特許經營協(xié)議一般也會進行約定。
為維護公共利益進行的監(jiān)管和在出現(xiàn)違法、違約行為時進行的監(jiān)管，都要體現(xiàn)出監(jiān)管的剛性，當然，受監(jiān)管的內容都需要在協(xié)議中有較好的約定。
三、行政法業(yè)務研究委員會委員、海華永泰所陳初律師：從案例角度分析政府特許經營項目的立法體例問題
特許經營協(xié)議的合同性質更接近于混合合同，既有行政屬性又有民商事屬性。在此重點結合上海和香港兩地的案例，探討國內有關政府特許經營項目的立法體例問題。
威立雅在上海有浦東自來水廠項目。2002年時是法國通用水務公司與上海市城投集團以15.2億價格（法國通用水務占一半份額），協(xié)議取得水廠的特許經營權。其在蘭州、青島等地的操作方式與上海也大致相似。據(jù)悉，國內水務的管網并不完全對外資開放，多數(shù)系由國家控制。蘭州水務轉讓價格系屬雙方協(xié)商結果，律師不適宜過于積極討論，“賤賣”一說最早出自郎咸平《新帝國主義在中國》一書，但其得出的計算數(shù)據(jù)并無法驗證。
關于調價問題，威立雅與上海市的協(xié)議中，對水費漲價、調整問題約定并不詳細，只約定“若調價要經過上海市政府同意”。在監(jiān)管問題上，行政機關對項目公司的監(jiān)管并不積極；至于剝奪特許經營權的問題，剝奪特許經營權是很嚴厲的手段，在上海以外地區(qū)的立法例中并不多見。上海市政府最近在2010年12月20日的第15號令《上海市城市基礎設施特許經營管理辦法》中，列舉了三種剝奪特許經營權的情況：因公共利益、因經營者違法違約和以不正當手段獲得特許經營權的。據(jù)悉，以上三種情況在上海歷史上均有發(fā)生。
由中信泰富集團運營的上海的“兩隧三橋”項目是上海市第一個特許經營項目。因為國務院辦公廳于2002年發(fā)布了【國辦發(fā)(2002)年43號】《關于妥善處理現(xiàn)有保障外商投資固定匯報項目有關問題的通知》文件，要求各地方政府清理各種對外方投資有固定回報承諾的項目，主要理由是地方政府曾經向外方承諾的固定回報比例太高。該政策的實施導致中信泰富在上海的項目被事實上剝奪了特許經營權。
而幾乎同時，中信泰富在香港的東區(qū)海底隧道也出現(xiàn)了調價事件，相關條例規(guī)定并未列明調整隧道費的準則，只是列明“一旦提交仲裁，仲裁人員須以有需要確保隧道公司在根據(jù)該條例履行其義務或行使權利時獲得合理但非過多的報酬為準則”，該條款是其唯一的調價依據(jù)。中信泰富通過申請仲裁，在1997年的第二次裁決時，成功獲得仲裁支持其第一次調價要求，政府予以了執(zhí)行。同時，裁決中還寫明“仲裁人并預計日后需要每隔五年左右再作出類似價格調整”，于是在五年后的2002年，中信泰富再一次申請調價，又獲得仲裁支持。最終，其在2012年第三次提出調價的仲裁申請被駁回。可見，中信泰富在上海和香港遭遇的結果完全不一樣。中信泰富在上海的遭遇在上海市政府2010年出臺的第55號令中就已經有了體現(xiàn)，其中第39條規(guī)定：“因法律、法規(guī)、規(guī)章修改或廢止或因政策重大調整，為了公共利益需要”，政府就可以收回特許經營權。
同樣在上海，曾經因為經營者違法違約以及對以不正當手段獲得特許經營權的原因被收回特許經營權的事情也有發(fā)生。故依照上海本地立法，若出現(xiàn)類似蘭州的事情，上海市可立即依據(jù)該55號令進行管理。上海對BOT的立法已經較成熟、有實踐經驗和可執(zhí)行性，但是立法過多保護政府，承建人或項目方實際上成了弱勢方。
四、建設工程業(yè)務研究委員會委員、協(xié)力所周蘭萍律師：從共性的角度看待目前政府特許經營存在的問題及有關建議
（一）法律風險
政府特許經營項目產品和服務定價過程中的法律問題，即公共產品的定價。政府固定投資項目承諾固定回報的事情，在國內剛剛開始特許經營開始操作時一度大量實行，但由于問題很大，后來進行了清理，此后政府便不再承諾固定回報。今年年初以來，財政部就有關PPP項目的運作釋放了一系列的信息，其中，特別提出要為社會資本進入特許經營的基礎設施領域提供合理的回報，但何為“合理回報”及“合理回報”的標準，在非正常退出時如何給予“合理的補償”等問題，目前還是處于理論探討階段。因此，律師在幫助政府或投資人在訂立特許經營協(xié)議時仍有較大可發(fā)揮的約定空間。有關產品定價機制，比較成熟的有北京的《城市基礎設施特許經營條例》、上海的《城市供水價格管理辦法》，均提出必要時實行政府指導價或政府定價。另外，合理回報與成本還有市場價格都是比較復雜的問題，因此蘭州的自來水項目當時的定價是高還是低，很難確定。
1、建設過程中的風險
結合BOT項目，政府對投資人特許經營權的授予有的包含建設期，有的不包括建設期。因此在具體協(xié)議中需要律師幫助投資人進行風險控制。從對政府控制風險建議角度看，也需要針對承包方、施工方能否按時完成工程進行風險控制。
2、經營過程中的法律風險
項目公司作為特許經營權被授予的對象，其本身的經營能力也會給政府帶來相應的風險。
（1）有關項目所有權的問題
理論上BOT有很多的演變形式，包括BOOT、BOO、TOT和加入金融、設計等因素后的模式。其中BOOT便涉及到所有權（Owner）。在特許經營協(xié)議中，就項目所有權，有的約定屬于投資人/項目公司，有的約定屬于政府。而實際上，很多BOOT項目仍會約定政府在特許經營期限屆滿時收回所有權，此時涉及項目移交時，與BOT的區(qū)別可能只是BOOT在出讓人有所有權的情況下會采取有償轉讓或適當補償?shù)馁Y產處置方式。
（2）法律不健全的問題
目前國內未有統(tǒng)一的BOT或BOOT的立法。國家發(fā)改委最近組織的調研正在搜集、征詢有關PPP立法的材料，因而目前實踐中還是要多以協(xié)議方式完善風險的防范。
（3）有關特許經營合同的性質
應當將其定性為民事合同，以保障投資人權利，更好地與政府展開合作。
（4）市場需求的風險
市場需求會關系到投資成本及價格調整，而投資人對項目的市場需求的了解不如政府，其信息取決于政府提供的數(shù)據(jù)，但最初預測的數(shù)據(jù)與投資人實際運營中的面臨市場需求問題會有差距。此外，投資人實際服務市場的效果也會影響到市場需求。
（5）競爭性風險的問題
通常在特許協(xié)議中會約定相關限制競爭條款，促使政府遵守承諾以保證投資人有穩(wěn)定的營收。
3、項目移交、回收過程中的法律風險
此處包括政府剝奪特許經營權問題。政府可以通過自擬合同約定或援引政府的規(guī)定進行約定，相關政府規(guī)定有上海市政府的55號令文件。在移交之前，因為項目屬于項目公司運營，項目公司應更了解項目情況，回收時雙方應做好項目移交安排（包括有關原材料、特殊技術等安排），以便利政府收回后的運營。
建議政府可以從以下幾方面入手：引入有實力的中介機構對項目移交前的綜合評價；提前籌劃有關移交的問題，成立移交委員會；設置移交的風險保證金等擔保；建立企業(yè)信用檔案；在協(xié)議中就移交后的設施設備狀況、檢測標準等作出責任界定。
政府收回后的項目運營（尤其是政府自身進行運營時）同樣面臨市場風險及自身經營能力不到位的風險。故建議政府的應對措施可以有：加強員工專業(yè)培訓，移交前向運營商學習，選擇有經驗的運營商。
（二）政府對項目的監(jiān)管問題
1、監(jiān)管機構不獨立
政府既是訂立合同的參與者，又是指導者和監(jiān)督者，同時扮演運動員和裁判員角色。
2、監(jiān)管機構過多
事實上降低了項目運營效率，增加投資人成本。未來應要建立統(tǒng)一協(xié)調機構，由牽頭協(xié)調機構協(xié)調、解決問題，以便能在最快時間作出決策，一次性給投資人提供所有問題的最終處理結果。
3、缺乏公民參與渠道
4、成本與定價機制不完善
財政部近期的相關文件信息透露，要求未來政府要專注轉向非經營項目的投資，可經營項目要鼓勵民間資本參與。其中配套問題包括動態(tài)的價格機制、價格指導機制、有關的優(yōu)惠措施等，雖然中央文件精神已出臺，但各級政府的相關措施并未及時跟上。在定價機制上，會涉及政府的價格承諾問題，政府的價格支付問題以及用戶的價格支付問題。
在此政府在監(jiān)管上可以：重建政府特許經營的架構；引入價格上限機制，對價格上限進行監(jiān)管；強化政府專業(yè)特許經營人員培養(yǎng)。
（上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經本人審閱）
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