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2018 年9月28日，上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會、公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會在律協(xié)報(bào)告廳共同主辦“公司法-勞動法交叉法律問題”專題研討會。本次研討會吸引了超過120名上海律師參會研討，與會律師踴躍交流。
研討會開幕階段由上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會主任陸敬波律師主持。公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會主任曹志龍律師介紹本次研討會的背景情況，近期公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會的律師實(shí)務(wù)進(jìn)階教程出版發(fā)行并受到律師廣泛好評。勞動法業(yè)務(wù)研究委員會的律師實(shí)務(wù)進(jìn)階教程也在緊鑼密鼓的撰寫出版。兩家委員會的委員律師在日常交流及撰文立著的過程中，常遇到兩大部門法的交叉問題。為此，兩家委員會一拍即合，決定召開本次研討會，即精心選取了“高管與股東權(quán)利義務(wù)邊界、交叉問題”“并購重組中的員工安置問題”“股權(quán)激勵與報(bào)酬問題”及“公司法與勞動法爭議實(shí)務(wù)前沿和交叉問題”四個方面的問題，挑選有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論思考的律師介紹感悟心得，以期為律師從事公司法、勞動法交叉業(yè)務(wù)提供創(chuàng)造性的思考。
一、高管與股東權(quán)利義務(wù)邊界、交叉問題
1、雙重視角下公司董事、高管的法律責(zé)任
研討會第一專題由勞動法業(yè)務(wù)研究委員會副主任陸胤律師主持，公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會委員蓋曉萍律師作題為“雙重視角下公司董事、高管的法律責(zé)任”發(fā)言。蓋曉萍律師通過列舉劉強(qiáng)東及馬云的相關(guān)案例，提出企業(yè)形象人的一舉一動不僅可能導(dǎo)致個人身價的損失，對于關(guān)乎中國及民生的企業(yè)甚至?xí)ν顿Y人造成影響，其主要的法律依據(jù)在于《公司法》第一百四十八至第一百五十二條。但是，由于《公司法》第一百四十八條規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)前提是“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時”，故實(shí)際很難適用。理論上較容易適用的《公司法》第一百四十七條“忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”條款，然而我國法律并沒有規(guī)定嚴(yán)格的邏輯限定。理論上，《公司法》第一百五十二條規(guī)定有對于控股股東或者董事、高管違法犯罪損害股東利益，被損害股東利益的股東均可以向人民法院提起訴訟。實(shí)際上，這一條對于非上市公司的股東比較容易援引，上市公司的股東只能援引《證券法》。然而，《證券法》規(guī)定只有內(nèi)幕交易、虛假陳述等問題方可提起訴訟，未規(guī)定“個人問題”。對此，實(shí)踐中糾偏的方式是在“私募協(xié)議”中規(guī)定廉潔自律規(guī)范，根據(jù)書面規(guī)范執(zhí)行。
實(shí)際責(zé)任認(rèn)定遵循嚴(yán)格的侵權(quán)因果關(guān)系，“董監(jiān)高”損害股東利益，完全支持股東的案例極少。既有判決中均為判決股東敗訴，如上海歐翠實(shí)業(yè)有限公司與趙某的案例。被告（趙某）在任職期間另行自營同類業(yè)務(wù)，理論上公司有收入歸入權(quán)，但是法院認(rèn)為原告證據(jù)不充分。法院認(rèn)為，雙方業(yè)務(wù)重合的部分只有“電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)”，故而根本否認(rèn)了同類業(yè)務(wù)。同類業(yè)務(wù)事實(shí)上要求嚴(yán)格的舉證條件。另一個案例中，法官做了大量的論證，雖然一審、二審均認(rèn)定被告應(yīng)對標(biāo)的公司哲尚公司承擔(dān)忠實(shí)勤勉義務(wù)，但是法院認(rèn)為是利益被損害人對于侵權(quán)人在違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)中，存在利用職務(wù)便利謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會及相應(yīng)的損失金額負(fù)有舉證責(zé)任。法院秉持了非常嚴(yán)格的邏輯關(guān)系，損失和原告的因果關(guān)系必然性的舉證要求更加嚴(yán)格。第三個案例系佳兆業(yè)公司同業(yè)關(guān)系案，此案中法院依據(jù)《公司法》及雙方簽訂的增資擴(kuò)股協(xié)議，確定了公司的歸入權(quán)，但佳兆業(yè)公司的舉證的并非是個人因違反競業(yè)禁止義務(wù)所獲得的收入，佳兆業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
綜上，類似案例須同時符合4個條件才能確認(rèn)個人的侵權(quán)且同時認(rèn)定公司的收入歸入權(quán)。首先，法院認(rèn)為被告?zhèn)€人必須是目標(biāo)公司的董事、高管；第二，被告需要存在《公司法》一百四十七條至一百四十八條規(guī)定的行為之一；第三，原告公司須證明被告應(yīng)當(dāng)歸入而沒有歸入；第四，被告行為與公司損害有因果關(guān)系。此外，對于董事、高管負(fù)有債務(wù)時的勞動合同解除，此時公司負(fù)有舉證責(zé)任，用勞動法解決可能更為有效。
2、解雇經(jīng)理中公司法與勞動法的沖突
勞動法業(yè)務(wù)研究委員會委員朱慧律師做主題為“解雇經(jīng)理中公司法與勞動法的沖突”的發(fā)言?！豆痉ā返谒氖艞l則規(guī)定“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。”同時規(guī)定了公司所設(shè)經(jīng)理的各項(xiàng)職責(zé)。在公司的治理結(jié)構(gòu)中，經(jīng)理是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，不是普通的勞動者。但是，勞動法沒有將經(jīng)理排除在其適用之外。此時，如果嚴(yán)格適用勞動法，那么2008年1月1日生效的《勞動合同法》要求雙方的合同不能約定終止條件，解除也須遵循法定條件。如果公司為了維護(hù)正常運(yùn)營必須解雇總經(jīng)理，此時到底適用公司法還是勞動法？
此時實(shí)踐中有三種意見：第一是兩法均要適用，導(dǎo)致解聘更困難且適法不合理（解聘總經(jīng)理比解雇一般員工更為嚴(yán)格）；第二是認(rèn)為應(yīng)適用作為特別法的公司法；第三則是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用勞動法，因?yàn)閯趧臃]有排除總經(jīng)理作為勞動者的適用。其背后恰恰體現(xiàn)的是勞動法立法的問題：勞動法立法保護(hù)處在特別弱勢地位的勞動者，并沒有針對勞動者分層。經(jīng)理系作為公司的組織結(jié)構(gòu)之一，公司為應(yīng)對市場的變化的行為自然應(yīng)當(dāng)按照公司法規(guī)定，公司有權(quán)根據(jù)意思自治解聘。
關(guān)于解聘總經(jīng)理后是否自然意味著其勞動關(guān)系的當(dāng)然解除，此時也要分兩種情況，即該名總經(jīng)理系屬外部招聘還是內(nèi)部提拔。在屬于外部招聘的情況下，解聘當(dāng)然意味著勞動關(guān)系的解除；而如果屬于內(nèi)部提拔（如王茁案），此時由于勞動關(guān)系成立在先，因此仍需要區(qū)分勞動關(guān)系是否解除，董事會自然有權(quán)解聘，但需要就新的崗位進(jìn)行協(xié)商。
那么，解聘經(jīng)理后應(yīng)如何救濟(jì)？在最高院的指導(dǎo)案例中，某公司三名董事開會解聘其總經(jīng)理，理由是總經(jīng)理未經(jīng)同意擅自炒股票。本案中，經(jīng)理完全按照公司法救濟(jì)，雖然一、二審判決存在意見不一，但指導(dǎo)案例認(rèn)為公司有權(quán)無因解除中總經(jīng)理。
法律責(zé)任方面，勞動法項(xiàng)下如認(rèn)定違法解雇，則有兩種救濟(jì)方式。首先是要求公司支付賠償金，由于存在工作年限和月工資的雙封頂，所以很多經(jīng)理選擇第二種方式——主張恢復(fù)勞動關(guān)系，因?yàn)榇藭r公司應(yīng)支付爭議期間的工資。這種情況應(yīng)承認(rèn)雙方約定的解決方式，如一案例中，公司因嚴(yán)重違紀(jì)解雇某工齡不足一年的總經(jīng)理，但約定解雇需要提前6個月通知，根據(jù)雙方合同立即解雇即要多支付60萬元人民幣，而依據(jù)勞動法，最多（違法解雇）也只有兩個月工資4萬余元?？紤]到經(jīng)理的特殊地位，此時應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方的意思表示進(jìn)行判決。但總體而言，目前解聘總經(jīng)理問題是立法問題，需要修改勞動法和公司法。
自由討論環(huán)節(jié)，關(guān)于董事私自將自己工資做高的問題，蓋曉萍律師表示，對此公司高管薪酬需要由董事會確定，此時如果該名董事同時是有三分之二股權(quán)以上的大股東，程序也可能合法。其他情況下，監(jiān)事應(yīng)履行職責(zé)。勞動法業(yè)務(wù)研究委員會委員周開暢律師認(rèn)為，應(yīng)從是否形成合意和是否形成從屬性兩個方面判斷。此外，屬于勞動基準(zhǔn)法調(diào)準(zhǔn)的內(nèi)容應(yīng)按照勞動關(guān)系的模式處理，在基準(zhǔn)法之上的內(nèi)容則應(yīng)納入意思自治的范疇，如高額的報(bào)酬需考慮是否存在對價、是否對等。此時如果薪酬過高損害股東利益，也可以通過小股東訴訟來進(jìn)行。勞動法業(yè)務(wù)研究委員會干事董傳羽律師分享了自己承辦的案件，該案中高管掌握公章和合同，但在簽訂合同中加入了金色降落傘條款，約定解除合同應(yīng)按照銷售額的25%的補(bǔ)償。但是，由于公司另有規(guī)定超過100萬元以上的合同需向董事會匯報(bào)，因此該名高管沒有權(quán)限簽收自己的這項(xiàng)合同，本案仲裁沒有個人，法院調(diào)解結(jié)案。與會律師還就中外合資企業(yè)中的董事責(zé)任、國有企業(yè)崗聘分離、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)公司的收入證明等問題展開了探討。
二、并購重組中的員工安置問題
1、企業(yè)并購重組中勞動關(guān)系問題研究
專題二由公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會委員丁峰律師主持，首先發(fā)言的是盈科所高級合伙人陳元律師。陳元律師指出，企業(yè)并購重組對勞動關(guān)系的影響較大。如A企業(yè)收購B企業(yè)或A企業(yè)分立為B和C企業(yè)，必然有企業(yè)主體的滅失，而其后的企業(yè)概括承繼了前者的債權(quán)債務(wù)，包括勞動債權(quán)債務(wù)。
區(qū)分股權(quán)收購和資產(chǎn)收購兩類情形：在股份收購的情況下，被收購企業(yè)用工主體滅失，企業(yè)可能轉(zhuǎn)移優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，對員工不利。在資產(chǎn)收購的情況下，很多情況下看重被收購企業(yè)的資產(chǎn)，此時并不包含人力資源。這種情況下，勞動者從被收購方轉(zhuǎn)移，其必然面臨重新組織調(diào)整，收購方須提供新的崗位。
雖然有債權(quán)債務(wù)的承繼，但對勞動者的保護(hù)問題仍然存在。如A企業(yè)分立為B和C企業(yè)，根據(jù)《勞動合同法》第三十四條，原勞動合同繼續(xù)有效。那么分立為B、C以后，原工資待遇、賠償補(bǔ)償應(yīng)由誰誰承擔(dān)？勞動者應(yīng)去哪一家新公司，B或是C？此時法律沒有明確人員過剩的處理問題。如果分立重組后的企業(yè)全盤接受，那么勢必影響重組效果。補(bǔ)償賠償承擔(dān)問題方面，除勞動法外，《民法通則》也未規(guī)定，但2017年通過的《民法總則》對此予以解決，其第六十七條要求承擔(dān)分立后的民事主體承擔(dān)連帶責(zé)任。針對分立后勞資雙方缺乏選擇權(quán)的問題，2001年的《上海市勞動合同條例》第二十四條規(guī)定認(rèn)為，由分立后的用人單位繼續(xù)履行，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以變更或解除合同，當(dāng)事人另有約定則從其約定。
關(guān)于能否將出資人列為當(dāng)事人承擔(dān)法律責(zé)任的問題，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（簡稱為“勞動爭議司法解釋”）第四條認(rèn)為，“勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人?！痹摋l刺破了公司法人的面紗，也即自然人可以找自然人向有限責(zé)任公司的出資人要求承擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)踐中亦有相關(guān)案例的支持。
關(guān)于兼并重組是否屬于客觀情況重大變化的問題，勞動部1994年的規(guī)定是屬于，但由于兼并重組都是公司主觀發(fā)起，難以認(rèn)為直接屬于客觀?，F(xiàn)在的司法實(shí)踐認(rèn)為如果客觀上導(dǎo)致企業(yè)無法運(yùn)行，也認(rèn)可其作為客觀情況重大變化的理由。陳元律師還就經(jīng)濟(jì)性裁員條款的適用，以及勞動者參與問題發(fā)表了觀點(diǎn)。
2、公司董監(jiān)高勞動關(guān)系對自身行為的影響
公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會委員周維能律師將公司比作一個人，頭作為公司決策的董、監(jiān)、高，適用《公司法》，手作為實(shí)際運(yùn)作的員工，適用《勞動法》。
首先探討了董、監(jiān)、高身份和勞動關(guān)系的密切程度問題。自然人作為董監(jiān)高，什么原因?qū)е伦陨硇袨槭艿缴矸萦绊?？正是《公司法》?guī)定的額外義務(wù)，包括第一百四十七條忠實(shí)勤勉義務(wù)和第一百四十八條條禁止行為，以及“自立賬戶、自我交易、競業(yè)行為”等，以及股東會中董、監(jiān)、高被動參會受質(zhì)詢的義務(wù)。既然權(quán)利義務(wù)對等，那么董監(jiān)高的權(quán)利來源如何，應(yīng)對誰負(fù)責(zé)？非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，系基于股東會的信任，通過選舉產(chǎn)生；由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，系基于員工的信任，通過選舉產(chǎn)生；高管則基于董事會的信任，由公司聘任。最大的區(qū)別在于“公司聘任”，董事會、監(jiān)事會成員對外公示，高管則不用。因此，董、監(jiān)身份與勞動關(guān)系并不非常密切，更加受限于公司法——即使不存在勞動關(guān)系，也有董監(jiān)義務(wù)。但高管則不一樣，其完全受到勞動關(guān)系的影響，需存在企業(yè)的聘任環(huán)節(jié)。基于高級管理人員的受限身份，如不存在勞動關(guān)系終止，其身份也自然終止。但由職工代表產(chǎn)生的董、監(jiān)則更加特殊，其形式上受限于公司法，實(shí)質(zhì)上受限與勞動關(guān)系。如果其作為董、監(jiān)提出辭職，形式操作如何認(rèn)定？實(shí)務(wù)中有時公司高層矛盾，職工代表希望辭職撇清關(guān)系，但勞動關(guān)系可以辭職，董監(jiān)則有備案。此時公司作出決議名存實(shí)亡，法律沒有規(guī)定，也難有有效解決方法。對此可分兩種情況：公司作出變更董事、監(jiān)事的決議，但不配合辦理變更登記手續(xù)，此時原任職人員可以持股東會決議，向法院訴訟；公司無法作出變更董監(jiān)的行為，此時沒有替代人員，基于公司意思自治，不宜由法院強(qiáng)行判決。
結(jié)合兩個案例:案例一，甲被乙盜用身份冒簽委托書，乙將甲作為經(jīng)理兼法定代表人的身份，辦理了A公司工商登記，A公司股東為乙一人，甲沒有任何關(guān)系。A被B起訴償債500萬，法院判賠，后對甲強(qiáng)制措施。此時可行的方法包括甲啟動案外人執(zhí)行異議之訴、甲起訴A公司賠償（前提有實(shí)際損失）、甲啟動行政訴訟撤銷工商登記（但工商部門僅做形式審查）、甲報(bào)警并以刑事犯罪的名義控告乙犯罪以及甲替A公司償還500萬元債務(wù)，再起訴乙賠償。案例二，藝人與經(jīng)紀(jì)人一同以股東身份開設(shè)經(jīng)紀(jì)公司，用該公司對藝人進(jìn)行包裝。藝人與公司簽訂勞動合同，擔(dān)任執(zhí)行董事，也系公司的法定代表人，由于公司沒有演出經(jīng)紀(jì)許可證故未簽訂經(jīng)紀(jì)合同。之后有外部公司對經(jīng)紀(jì)公司投資，藝人對外以自身名義簽訂了演出合約。此時公司主張享有歸入權(quán)，藝人則抗辯稱由于公司沒有經(jīng)紀(jì)許可，導(dǎo)致雙方的關(guān)系不成立。雖然藝人名為勞動者，在這樣的強(qiáng)弱關(guān)系下，能否認(rèn)為藝人個人才是權(quán)力主體，而其與經(jīng)紀(jì)人所成立的公司才是附屬。
自由討論階段，勞動法業(yè)務(wù)研究委員會委員董春島律師認(rèn)為，針對第一個案例，理論上可以針對當(dāng)?shù)毓ど叹痔崞鹦姓V訟。北京盈科（上海）律師事務(wù)所蘇蕾律師提出，根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》，“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正并處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！惫什僮魃峡梢韵扔擅袷略V訟確認(rèn)無效，再前往工商局申請撤銷，起訴時須將公司和監(jiān)事等拉入作為第三人。丁峰律師認(rèn)為，勞動法傾向于保護(hù)勞動者權(quán)益，公司法尊重內(nèi)部治理，且同時法院亦應(yīng)遵循謙抑原則。雖然存在公司變更登記之訴，最高院也曾出書載有判決滌除登記，但尚未形成指導(dǎo)案例。
三、股權(quán)激勵與報(bào)酬問題
1、當(dāng)“股權(quán)激勵”遇上“競業(yè)限制”——從騰訊與徐振華競業(yè)限制案談起
專題三“股權(quán)激勵與報(bào)酬問題”由勞動法業(yè)務(wù)研究委員會副主任唐毅律師主持。首先發(fā)言的是勞動法業(yè)務(wù)研究委員會委員周開暢律師，主要就其近期代理的重大糾紛騰訊與徐振華競業(yè)限制案展開討論?；镜陌盖槭牵候v訊上海和徐振華簽訂勞動合同，雙方于2014年6月辦理退工，起因是違反制度（勞動關(guān)系履行期間從事競業(yè)活動），單位想要解除，但沒等解除對方已經(jīng)消失，后公司于2017年5月提起仲裁。雙方于2009年8月與2012年12月分別簽訂有保密協(xié)議，保密不競爭協(xié)議主要系關(guān)于限制性股票的授予，明確約定：作為股票授予的對價，個人應(yīng)當(dāng)遵守保密和不競爭協(xié)議，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。另外，雙方于2011年9月簽訂的合同中亦規(guī)定有競業(yè)限制條款，約定違約金為10萬元人民幣。在實(shí)際履行過程中，騰訊先后將股票授予個人，共達(dá)19000多股，代扣代繳所得稅后計(jì)15832股，應(yīng)納稅所得額達(dá)267萬元人民幣。本案的爭議焦點(diǎn)也即在于系返還的金額系應(yīng)納稅所得額還是實(shí)際到賬金額，法院最終支持按照實(shí)際到賬金額（1900余萬元）返還。本案還涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題，相應(yīng)的民事訴訟還在進(jìn)行。
本案在處理過程中的第一個問題是，案件處理的不同性質(zhì)將涉及不同的程序和裁判規(guī)則。如本案歸于競業(yè)限制處理，還需要區(qū)分系在職競業(yè)限制還是離職競業(yè)限制，《勞動合同法》強(qiáng)調(diào)離職競業(yè)限制，以離職補(bǔ)償金作為限制擇業(yè)自由的對價；對于在職期間設(shè)立/加入競爭公司是否可以歸入競業(yè)限制違約未有規(guī)定，受制于勞動合同法的規(guī)定可能較難支持。但可以做其他處理，如在公司法上，通過嚴(yán)重違紀(jì)解除進(jìn)而主張實(shí)際損失之賠償。此時為了區(qū)別，在職不應(yīng)稱為競業(yè)限制，不以公司支付對價為前提，來源應(yīng)為法理和公司法上的忠實(shí)勤勉義務(wù)，此條被很多判例援引來裁判。
股票是否能作為競業(yè)限制補(bǔ)償是本案處理過程中的第二個問題。徐振華的觀點(diǎn)是股票不是補(bǔ)償，而應(yīng)屬于勞動報(bào)酬。其不以現(xiàn)金形式支付、系事前支付，違背了《勞動合同法》要求離職后按月支付的規(guī)定。關(guān)于股票能否作為競業(yè)限制補(bǔ)償?shù)膯栴}，各地區(qū)適用標(biāo)準(zhǔn)不一樣，如在江蘇可能認(rèn)定無效。江蘇法院引用《勞動合同法》的規(guī)定，認(rèn)為其“排除勞動者權(quán)利，免除公司義務(wù)”。其本質(zhì)是誠實(shí)信用原則與勞動者權(quán)益保護(hù)的沖突問題，但是法律對于勞動者的底線性規(guī)定，是保證其有東西吃、有房子住，不代表勞動者可以濫用權(quán)利。勞動法應(yīng)當(dāng)是低標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋，由于其報(bào)酬已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過普通勞動者的收益，所以再用排除義務(wù)可能不利于弘揚(yáng)正確的價值觀。本案中，代理律師抓住雙方是否有約定、股票是否有價值（補(bǔ)償未必以工資報(bào)酬的形式）、法律未禁止事前支付、按月支付更便利勞動者都要點(diǎn)為公司進(jìn)行代理。商務(wù)律師起草股權(quán)協(xié)議時，還需要對勞動法知識的融會貫通。
2、股權(quán)激勵糾紛是否應(yīng)納入勞動爭議范圍
勞動法業(yè)務(wù)研究委員會委員夏利群律師圍繞“股權(quán)激勵糾紛是否應(yīng)納入勞動爭議范圍”進(jìn)行深入的討論。上海雖然有明確的口徑認(rèn)為股權(quán)激勵爭議不屬于勞動爭議，但在其他地區(qū)則存在差異，尤其涉及到股權(quán)激勵和競業(yè)限制競合的問題。此外，勞動仲裁有傾向保護(hù)的原則，而普通民事糾紛和勞動糾紛對個人的保護(hù)有所差異。
近幾年很多案例也納入了勞動糾紛，而合肥中院2018年最新口徑認(rèn)為，“用人單位以派送股權(quán)等方式進(jìn)行用工獎勵或激勵，勞動者與用人單位就該配送發(fā)生糾紛申請仲裁應(yīng)予受理”，至少開創(chuàng)了地方上沒有的規(guī)定。2017在廣州也有案例，法院認(rèn)為以低于市場價獲得的原因是因?yàn)殡p方存在勞動關(guān)系，同時基于勞動者作出的貢獻(xiàn)和業(yè)績。股權(quán)激勵確系基于勞動關(guān)系，具體而言往往基于高管的服務(wù)年限、業(yè)績等獲得期權(quán)、取得收益。限制性股票的目的是激勵對象一直為公司服務(wù)、且同時持續(xù)地符合崗位要求，所以勞動關(guān)系的一些特征確系存在于股權(quán)激勵中。以上種種特征表現(xiàn)出管理和被管理的關(guān)系，與外部交易并不一樣，且關(guān)鍵的要素在于股權(quán)激勵的目的還在于激勵勞動者繼續(xù)積極工作。因此，可以認(rèn)定其為經(jīng)濟(jì)性福利，法院也因此將其歸類為勞動案件。
但另一方面，民事糾紛系屬平等民事主體的糾紛，沒有隸屬關(guān)系；而勞動糾紛帶有人格從屬性，不是完全平等民事主體。股權(quán)激勵的特點(diǎn)往往以高管現(xiàn)金出資持股和核心技術(shù)人員持股為原則，其目的在于使持股員工與企業(yè)成為真正意義上的利益共同體，增強(qiáng)持股員工與企業(yè)凝聚力和持久力，并產(chǎn)生良性循環(huán)，成為企業(yè)的真正股東。此時，如果是需要實(shí)際出資的股東，納入勞動糾紛則不合理。在崗位分紅權(quán)股權(quán)激勵中，往往不需要員工支付現(xiàn)金，股票由實(shí)際股東提供，員工獲得的不是實(shí)際股權(quán)而是股權(quán)分紅權(quán)。員工無需支付對價而獲得股權(quán)增值計(jì)算得出的現(xiàn)金，與勞動爭議中的員工提供勞動，用人單位支付現(xiàn)金對價并無太大不同，此種情況下勞動爭議屬性并無不妥。
自由討論環(huán)節(jié)，與會律師就騰訊競業(yè)限制案中能否約定商事仲裁管轄、期權(quán)授予協(xié)議能否作為認(rèn)定勞動關(guān)系等問題展開討論。
四、公司法與勞動法爭議實(shí)務(wù)前沿和交叉問題
1、從賀涵跳槽談高管的商業(yè)秘密保護(hù)
專題四由公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會副主任屠磊律師主持。首先由勞動法業(yè)務(wù)研究委員會委員唐付強(qiáng)律師作題為“從賀涵跳槽談高管的商業(yè)秘密保護(hù)”發(fā)言。唐付強(qiáng)律師從電視劇中賀涵身為某咨詢公司高級合伙人，離職時從公司帶走員工和客戶的案例引入，圍繞高級管理人員的身份競合、競業(yè)限制和競業(yè)禁止問題、《反不正當(dāng)競爭法》（“反法”）修訂對商業(yè)秘密的特別規(guī)定以及實(shí)踐運(yùn)用四個方面展開探討。
首先是身份競合問題，勞動法沒有界定高管，而公司法要求公司章程明確約定。有些公司在章程中規(guī)定高級管理人員適用不定時工時制，此時是否可以參照公司法，有不同的觀點(diǎn)。此外，兩法規(guī)定的法律義務(wù)不同，勞動法規(guī)定在勞動合同簽訂、履行及解除終止中須遵守誠實(shí)信用及全面履行原則，公司法則更強(qiáng)調(diào)忠實(shí)前面義務(wù)。一案例中，A公司董事兼總經(jīng)理任職期間開設(shè)競爭公司，A公司解除了勞動合同，總經(jīng)理既是董事也是勞動者，公司處理分為兩個方面，一是解除董事身份、總經(jīng)理職位，另一方面按照違紀(jì)解除勞動合同。關(guān)于董事關(guān)系的解除，應(yīng)根據(jù)公司法規(guī)定進(jìn)行；關(guān)于勞動關(guān)系的解除，應(yīng)根據(jù)勞動法的規(guī)定進(jìn)行。
其次是競業(yè)限制和競業(yè)禁止問題?！秳趧雍贤ā返诙龡l和第二十四條規(guī)定了競業(yè)限制條款；《公司法》在第一百四十八條則規(guī)定了競業(yè)禁止義務(wù)。前者要求不能參與或自營競爭業(yè)務(wù)，后者則不能為自己和他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會或經(jīng)營競爭業(yè)務(wù)。前者的適用范圍為高管、高技術(shù)人員及其他負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，實(shí)踐中有被泛化的傾向，例如有案例中公司給司機(jī)設(shè)定競業(yè)限制條款，理由是總經(jīng)理司機(jī)可能接觸商業(yè)秘密；而競業(yè)禁止則比較明確，對象為董事和高管。前者必須約定，后者為法定義務(wù)。兩者適用期限也不同，前者為離職后兩年，目前上海有案例已經(jīng)突破了規(guī)定，在職競業(yè)限制可能也會判決支付違約金，后者則要求只要在職期間就應(yīng)遵守競業(yè)禁止義務(wù)。此外，兩者的法律后果不同，前者需要向用人單位付違約金，后者則由公司行使收入歸入權(quán)。兩項(xiàng)義務(wù)雖然內(nèi)容不同，但可以互為補(bǔ)充。
第三是關(guān)于反法的修訂。較為重要的變更是將商業(yè)秘密的原有“四性”（秘密性、經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性和措施性）修改成“三性”，經(jīng)濟(jì)性和實(shí)用性改為商業(yè)性，此外完善了商業(yè)秘密的概念，刪除了“營利性”要求，使得失敗的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)成為商業(yè)秘密保護(hù)的客體，擴(kuò)大了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。另一方面，對于侵犯商業(yè)秘密的行為，新的反法在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上又作出特別規(guī)定，即第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實(shí)施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。此外還包括侵害商業(yè)秘密的損害賠償及數(shù)額，反法認(rèn)為“因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人三百萬元以下的賠償。”
依據(jù)新的被侵權(quán)人可以通過組合拳對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，一是作為勞動者的競業(yè)限制和脫密期，脫密期為提前6個月辭職告知，公司可以提前安排調(diào)崗或休假。2008年以后有一種觀點(diǎn)認(rèn)為脫密期約定無效，但是考慮到勞動部于1995年設(shè)置有關(guān)于脫密期的規(guī)定，且2002年《上海市勞動合同條例》也規(guī)定有脫密期，故其理論上依然可行。脫密期有提前通知期的一面，《勞動合同法》沒有限制延長通知期的行為無效。除民事途徑外，還可以訴諸反法和刑法，對企業(yè)的商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。事實(shí)上最有效的還是通過勞動法，也就是競業(yè)限制。
2、財(cái)務(wù)總監(jiān)崗位被替代勞動關(guān)系恢復(fù)問題
研討會最后由蘇蕾律師圍繞“財(cái)務(wù)總監(jiān)崗位被替代勞動關(guān)系恢復(fù)案”展開發(fā)言。該案同時涉及勞動爭議與期權(quán)股票糾紛，涉及《公司法》、《會計(jì)法》以及臺港澳人員就業(yè)規(guī)定，員工的目的是通過勞動訴訟恢復(fù)勞動關(guān)系并獲得期權(quán)賠償。該案中，員工張某與A公司于2013年6月簽訂了為期4年的勞動合同，合同期限至2017年5月30日止，職位為財(cái)務(wù)總監(jiān)。因A公司在籌備上市，合同簽訂當(dāng)天，即授予張某共計(jì)60萬股股票期權(quán)，張某可行權(quán)的比例根據(jù)雙方勞動合同履行期限的長短決定，勞動合同履行期限越長，行權(quán)比例越多。2015年11月，A公司董事長與張某協(xié)商，欲低價收購張某的股票期權(quán)，由于價格漲幅較大，雙方不歡而散。同年12月，公司突然切斷張某的辦公系統(tǒng)，以“嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度”為由解除了與張某的勞動合同。張某遂提起勞動仲裁，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。A公司以張某“經(jīng)常遲到早退、在公司散步謠言”為由主張其屬合法解除勞動關(guān)系，并提出，張某的崗位已由公司其他員工接替，勞動關(guān)系無法恢復(fù)。
該案的焦點(diǎn)在于財(cái)務(wù)總監(jiān)崗位被替代后的崗位恢復(fù)問題。公司后將其一名會計(jì)提拔為財(cái)務(wù)總監(jiān)，但作為公司高管其解聘須經(jīng)董事會決議，故即便其勞動關(guān)系解除，仍是財(cái)務(wù)總監(jiān)；其次，根據(jù)《會計(jì)法》第三十八的規(guī)定，擔(dān)任單位會計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的，應(yīng)當(dāng)具備會計(jì)師以上專業(yè)技術(shù)職務(wù)資格或者從事會計(jì)工作三年以上經(jīng)歷。新的會計(jì)只有一年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，顯然不符合規(guī)定。后仲裁委支持恢復(fù)，但沒有援引《會計(jì)法》和《公司法》，而是認(rèn)為新財(cái)務(wù)總監(jiān)沒有出庭作證，認(rèn)定公司證據(jù)不足。公司不服提起訴訟。一審中，公司提交了公司章程及解聘證據(jù)，以及聘任新財(cái)務(wù)總監(jiān)的決議。代理律師則主張證據(jù)存在瑕疵，且新聘任財(cái)務(wù)總監(jiān)作為香港居民，在中國擔(dān)任該項(xiàng)職務(wù)還需要相應(yīng)的資格證書，但一審法院仍不支持恢復(fù)。至二審，公司補(bǔ)充提交了其新聘任財(cái)務(wù)總監(jiān)在一審審判過程進(jìn)行時獲得的會計(jì)證書，代理律師代表員工向財(cái)政部門發(fā)函投訴，控訴公司聘請了不合資格總監(jiān)，財(cái)政局也作出了相應(yīng)處罰，同時，臺港澳就業(yè)管理中心也同意協(xié)助法院調(diào)查。然而，二審法院最終認(rèn)為：潘某是否具備財(cái)務(wù)總監(jiān)資質(zhì)，與張某與A公司的勞動關(guān)系能否恢復(fù)并無必然聯(lián)系，潘某即使不具備相關(guān)資質(zhì)，A公司應(yīng)承擔(dān)的也僅是行政法意義上的法律責(zé)任，并不導(dǎo)致A公司與潘某的勞動關(guān)系無效。故張某請求判令恢復(fù)勞動關(guān)系缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，不予支持。
首先探討違反法律、法規(guī)規(guī)定勞動合同的有效性問題。根據(jù)《勞動合同法》，是否恢復(fù)勞動關(guān)系首先應(yīng)考慮勞動者意愿，對于勞動者要求恢復(fù)履行勞動合同的，除非無繼續(xù)履行的可能性，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。而是否存在無法繼續(xù)履行的情形，應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況綜合判斷。另外，不予恢復(fù)勞動關(guān)系實(shí)質(zhì)上剝奪了張某作為股票期權(quán)激勵對象依約行權(quán)的權(quán)利，有失公平。因此，即便財(cái)務(wù)總監(jiān)崗位不可恢復(fù)，二審法院也應(yīng)根據(jù)張某的工作能力、知識水平及公司的經(jīng)營需要，另行安排合適崗位以確保勞動合同得以履行完畢，張某如約獲得股票期權(quán)利益。2018年8月3日國務(wù)院宣布取消臺港澳人員在內(nèi)地就業(yè)行政許可，今后利用就業(yè)許可證證明勞動關(guān)系合法性的案件將成為歷史。此外，《會計(jì)法》于2017年11月4日進(jìn)行了修改，第三十八條也刪除了原來規(guī)定的“必須取得會計(jì)從業(yè)資格證書”。不難看出，國家為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在逐步放寬就業(yè)許可和職業(yè)準(zhǔn)入。
自由討論階段，朱慧律師就蘇蕾律師提供的案例發(fā)表了不同意見，目前就恢復(fù)勞動關(guān)系而言，法院更多考慮雙方信賴?yán)妫皇菎徫皇欠癖惶娲?。周開暢律師則認(rèn)為，恢復(fù)勞動關(guān)系這一救濟(jì)目前更多是立法問題，很多類似請求的背后是不勞而獲的價值觀。蓋曉萍律師認(rèn)為，本案一審中員工無權(quán)去提董事會決議異議，法院基于謙抑原則也不會主動審理。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會、上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：史 慶 上海江三角律師事務(wù)所
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