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《關(guān)于在先查封法院與優(yōu)先受償債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的解答》簡評

2014年第10期    作者:許建添 張瑋棟    閱讀 9,291 次

●文 / 許建添   張瑋棟

　　2014年8月29日，上海市高級人民法院出臺了《關(guān)于在先查封法院與優(yōu)先受償債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的解答》（以下簡稱《解答》），引起各界關(guān)注。筆者結(jié)合從事銀行催收業(yè)務(wù)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對《解答》作簡要的介紹與評價。

　　

       一、《解答》出臺的現(xiàn)實(shí)背景

　　實(shí)踐中，同一被執(zhí)行人在不同地區(qū)、不同審級法院經(jīng)常出現(xiàn)同為被告或被執(zhí)行人的情形，經(jīng)常出現(xiàn)對特定財產(chǎn)（以下簡稱查封財產(chǎn)）享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)（以下簡稱優(yōu)先受償債權(quán)），相應(yīng)債權(quán)人（以下簡稱優(yōu)先受償債權(quán)人）進(jìn)入執(zhí)行程序后發(fā)現(xiàn)此前查封財產(chǎn)已被其他法院（以下簡稱在先查封法院）在訴前、訴中、申請執(zhí)行前或者仲裁前、仲裁中以及在執(zhí)行中在先查封、扣押或者凍結(jié)（以下簡稱在先查封）的情形，導(dǎo)致優(yōu)先受償債權(quán)與在先查封債權(quán)關(guān)于查封財產(chǎn)處分權(quán)的沖突。這一沖突嚴(yán)重影響到優(yōu)先受償債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是《解答》出臺的現(xiàn)實(shí)背景。

　　背景一：優(yōu)先受償債權(quán)案件因“無處分權(quán)”或“無益拍賣”而陷入僵局

　　一方面，當(dāng)優(yōu)先受償債權(quán)案件中查封財產(chǎn)已被其他法院在先查封時，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第91條的規(guī)定，優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院對查封財產(chǎn)并無處分權(quán)；另一方面，當(dāng)查封財產(chǎn)設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償債權(quán)時，拍賣保留價在清償優(yōu)先債權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行費(fèi)用后可能所剩無幾。

　　對于在先查封案件的申請執(zhí)行人而言，無法從查封財產(chǎn)的處置變現(xiàn)中受益，該拍賣為無益拍賣，故該申請執(zhí)行人一般不會申請對查封的財產(chǎn)進(jìn)行拍賣。在這種情形下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《拍賣、變賣規(guī)定》）第9條的規(guī)定，除非申請執(zhí)行人申請，人民法院不得進(jìn)行拍賣，并且應(yīng)當(dāng)重新確定拍賣保留價，拍賣保留價應(yīng)當(dāng)大于優(yōu)先債權(quán)及強(qiáng)制執(zhí)行費(fèi)用的總額。故而在先查封法院不會對該查封財產(chǎn)進(jìn)行處置。

　　由此形成了無論是在先查封法院還是優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院均無法處置查封財產(chǎn)的僵局。

　　背景二：優(yōu)先受償債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受制于在先查封案件的進(jìn)展

　　根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》的要求，在先查封法院對查封財產(chǎn)享有處分權(quán)，如果在先查封法院因某些原因不啟動或者拖延處分查封財產(chǎn)，則優(yōu)先受償債權(quán)的實(shí)現(xiàn)則將受制于在先查封案件的進(jìn)展。甚至部分在先查封案件系債務(wù)人與第三人惡意串通偽造的訴訟，或者第三人在申請保全后怠于及時行使債權(quán)或者人為將債權(quán)訴訟過程復(fù)雜化，并且通過與債務(wù)人和解的方式達(dá)成還款期限很長（如10年甚至20年）的還款協(xié)議，將每期的還款額度壓低，約定在還款協(xié)議未履行完畢前不解除對財產(chǎn)的查封等。此時，在先查封案件遲遲未進(jìn)入執(zhí)行程序，在先查封法院也無法及時對查封財產(chǎn)進(jìn)行處置，優(yōu)先受償債權(quán)只有待在先查封案件審結(jié)并且進(jìn)入執(zhí)行程序后才有可能實(shí)現(xiàn)。

　　背景三：實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償債權(quán)的成本增加

　　因受制于在先查封案件的訴訟進(jìn)展情況，實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償債權(quán)的時間成本可能會增加。但更為重要的是，由于查封財產(chǎn)的拍賣程序應(yīng)根據(jù)在先查封債權(quán)人之申請，在先查封法院才可能啟動。由此為在先查封債權(quán)人在與優(yōu)先受償債權(quán)人協(xié)商查封財產(chǎn)處分權(quán)轉(zhuǎn)移的談判過程中增加了要價砝碼，使在先查封債權(quán)人敢于向優(yōu)先受償債權(quán)人“漫天要價”，甚至催生出部分普通債權(quán)人惡意搶先查封，用于向優(yōu)先受償債權(quán)人索要“讓渡費(fèi)”。當(dāng)在查封財產(chǎn)無法清償被執(zhí)行人的全部債務(wù)時，這樣的方案使得優(yōu)先受償債權(quán)人雖享有法律上的優(yōu)先受償權(quán)，但在事實(shí)上卻與普通債權(quán)人無異。事實(shí)上，優(yōu)先受償債權(quán)人為了盡快實(shí)現(xiàn)債權(quán)，其與在先查封債權(quán)人協(xié)商時，不得不作出讓步，給予在先查封債權(quán)人一定的補(bǔ)償，使實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償債權(quán)的成本進(jìn)一步增加。

        為解決優(yōu)先受償債權(quán)與在先查封債權(quán)關(guān)于查封財產(chǎn)處分權(quán)的沖突問題，實(shí)務(wù)部門、部分行業(yè)協(xié)會以及各銀行不斷呼吁最高人民法院以及上海市高級人民法院能夠出臺相關(guān)的指引或規(guī)范，以期解決相關(guān)問題。在各方的呼吁下，上海市高級人民法院終于出臺了《解答》。

　　

       二、《解答》的主要內(nèi)容

　　（一）優(yōu)先受償債權(quán)的主要種類

　　根據(jù)《解答》的規(guī)定，優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)主要包括對查封財產(chǎn)依法享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)，依法享有優(yōu)先受償權(quán)的建設(shè)工程款以及依法享有船舶優(yōu)先權(quán)的債權(quán)等依法享有優(yōu)先權(quán)的其他債權(quán)。

　　在實(shí)踐中，上述優(yōu)先受償債權(quán)在執(zhí)行過程中均有可能碰到與正式查封（即首封）債權(quán)相沖突的情況，但目前存在沖突的主要是抵押權(quán)，并且抵押權(quán)人幾乎都是以銀行為主。

　?。ǘ┐_定財產(chǎn)處分法院的原則及考慮因素

　　一是方便執(zhí)行原則，即原則上由財產(chǎn)所在地法院負(fù)責(zé)處分，避免由查封財產(chǎn)所在地法院以外的執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)而產(chǎn)生的執(zhí)行不便。

　　二是終局執(zhí)行原則，即原則上由首先進(jìn)入終局執(zhí)行法院負(fù)責(zé)處分，避免因有關(guān)案件未進(jìn)入終局執(zhí)行而造成的執(zhí)行遲延。

　　三是無益拍賣禁止原則，即原則上由優(yōu)先受償權(quán)在先但查封、扣押或者凍結(jié)順位在后的法院負(fù)責(zé)處分，避免出現(xiàn)在先查封法院對查封財產(chǎn)進(jìn)行處分并清償優(yōu)先債權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行費(fèi)用后無剩余的可能。即在先查封法院對于所查封的財產(chǎn)進(jìn)行變現(xiàn)處置后，去除優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后無余值的，則不能以各種理由阻撓有優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)法院對查封財產(chǎn)進(jìn)行變現(xiàn)處置。

　　四是公平保護(hù)原則，即原則上在根據(jù)債權(quán)性質(zhì)公平保護(hù)各債權(quán)人合法權(quán)益的同時，也要公平保護(hù)被執(zhí)行人的合法權(quán)益，以避免優(yōu)先受償債權(quán)隨著遲延履行期間的增加而增加，從而損害其他債權(quán)人和被執(zhí)行人的合法權(quán)益。目的在于減少債務(wù)人承擔(dān)利息罰息的損失，加快處置速度。

　　基于上述原則，在確定查封財產(chǎn)的處分法院時需要綜合考慮以下因素：第一，查封財產(chǎn)的種類及其所在地；第二，優(yōu)先受償債權(quán)與在先查封債權(quán)之間的優(yōu)先順位；第三，在先查封債權(quán)所處的訴訟階段；第四，在先查封債權(quán)的數(shù)額、優(yōu)先受償債權(quán)的數(shù)額與查封財產(chǎn)的價值之間的關(guān)系。

　?。ㄈ┐_定查封財產(chǎn)處分法院的三種情形

　　基于前述原則和綜合考慮相關(guān)因素后，《解答》對如何確定查封財產(chǎn)的處分法院進(jìn)行了明確，可分為三種情形，即“一個原則”和“兩個例外”：

　　“一個原則”：即在先查封法院與優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院均系上海法院的，原則上應(yīng)當(dāng)由已經(jīng)進(jìn)入終局執(zhí)行且享有在先優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)的執(zhí)行法院負(fù)責(zé)查封財產(chǎn)的處分。

　　“兩個例外”：即在上述的處理原則之外，以下兩種情形下應(yīng)當(dāng)由在先查封的法院處分查封財產(chǎn)：第一，在先查封的債權(quán)即為享有在先優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)，其雖未進(jìn)入執(zhí)行程序，但查封財產(chǎn)在依法清償在先查封的債權(quán)以及執(zhí)行費(fèi)用等后無剩余的；第二，在先查封債權(quán)對查封財產(chǎn)已經(jīng)進(jìn)入財產(chǎn)變現(xiàn)程序，且查封財產(chǎn)在依法清償在先的優(yōu)先受償債權(quán)以及執(zhí)行費(fèi)用后能夠全部或者部分清償在先查封債權(quán)的。

　　顯然，與《執(zhí)行規(guī)定》第91條由在先查封法院處分財產(chǎn)的規(guī)定不同，“一個原則”、“兩個例外”則以在先優(yōu)先受償權(quán)債權(quán)的執(zhí)行法院處分為原則，在先查封法院處分為例外，這不能不說是一個重大突破。

　　（四）查封財產(chǎn)移送處分的程序規(guī)則

　　一是如何辦理查封財產(chǎn)的移送處分手續(xù)。根據(jù)《解答》的規(guī)定，若案件應(yīng)當(dāng)由進(jìn)入終局執(zhí)行且享有在先優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)的執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)的，優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)發(fā)函給在先查封法院，在先查封法院應(yīng)當(dāng)在收到函件后7日內(nèi)作出回函并將查封財產(chǎn)移送優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院處分。若在先查封法院與優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院一方系上海法院以外的外地法院的，則也應(yīng)按照《解答》所確定的原則和情形審查是否應(yīng)當(dāng)移送查封財產(chǎn)的處分權(quán)，在操作時也應(yīng)當(dāng)由優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院函請?jiān)谙炔榉獾姆ㄔ核饕幏謾?quán)。

　　事實(shí)上，在《解答》出臺之前，司法實(shí)踐中不少法院之間已經(jīng)就查封財產(chǎn)處分權(quán)移送問題進(jìn)行了溝通，并且也是按《解答》類似的流程進(jìn)行操作的，即先由優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院先發(fā)函給在先查封法院索要處分權(quán)，在先查封法院若同意的則可作出回函并將查封財產(chǎn)移送優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院處分。實(shí)踐證明這一模式比較合理，因此《解答》予以采納。

　　二是是否移送查封財產(chǎn)處分權(quán)由在先查封法院依職權(quán)審查。根據(jù)《解答》的規(guī)定，是否將查封財產(chǎn)移送優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院處分應(yīng)由在先查封法院根據(jù)《解答》所確定的原則和情形依職權(quán)審查作出，無需征得查封債權(quán)人的同意，但應(yīng)當(dāng)向其告知移送情況并釋明將查封財產(chǎn)移送給優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院進(jìn)行處分的理由。同時，根據(jù)《解答》所確定的原則和情形應(yīng)當(dāng)將查封財產(chǎn)移送優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院處分的，不受在先查封執(zhí)行當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議、在先查封法院依法裁定暫緩執(zhí)行或者依法裁定中止執(zhí)行等情形的影響。

　　筆者認(rèn)為，《解答》賦予在先查封法院對是否將查封財產(chǎn)移送優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院處分有依職權(quán)審查的權(quán)力，是指在先查封法院在審查時無需征得查封債權(quán)人同意，而非指在先查封法院的審查結(jié)果可約束優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院。

　　三是移送查封財產(chǎn)處分權(quán)產(chǎn)生爭議時的解決程序。根據(jù)《解答》的規(guī)定，當(dāng)在先查封法院與優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院就移送查封財產(chǎn)產(chǎn)生爭議的，應(yīng)當(dāng)先行協(xié)商處理，協(xié)商不成的，報請共同的上級法院協(xié)調(diào)處理。至于可能產(chǎn)生哪些爭議，《解答》沒有明確。筆者認(rèn)為，實(shí)踐中可能出現(xiàn)的爭議主要包括：是否應(yīng)當(dāng)移送、拒絕移送或附條件移送等。

　　另外，與外地法院就是否應(yīng)當(dāng)將查封財產(chǎn)移送上海法院進(jìn)行處分產(chǎn)生爭議的，優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院可以書面報請上海市高級人民法院執(zhí)行局進(jìn)行協(xié)調(diào)處理。

　　

　　三、《解答》對于解決實(shí)踐中查封財產(chǎn)處分權(quán)的沖突問題具有積極作用

　?。ㄒ唬督獯稹窞閷?shí)踐中法院間查封財產(chǎn)處分權(quán)移送提供了指引

　　如前文所述，在《解答》出臺之前，上海地區(qū)各法院之間甚至與外地法院之間已經(jīng)具有許多查封財產(chǎn)處分權(quán)移送的先例，而且這些先例的操作流程基本上也是采用由優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院函請?jiān)谙炔榉夥ㄔ簩⒉榉庳敭a(chǎn)移送優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院進(jìn)行處分。但是由于缺乏統(tǒng)一的指引或規(guī)范，在先查封法院可能同意也可能不同意移送，或不及時移送，并無規(guī)則可循。

　　而《解答》出臺后，上海地區(qū)法院之間對查封財產(chǎn)處分權(quán)的移送具有指引規(guī)范。根據(jù)《解答》明確的原則和情形，何時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行移送、移送流程等都將具有一定依據(jù)可循，使司法標(biāo)準(zhǔn)趨于統(tǒng)一，可在一定程度上提高執(zhí)行效率。

　?。ǘ┎榉庳敭a(chǎn)處分權(quán)的移交不再受制于在先查封案件債權(quán)人的限制

　　在《解答》出臺之前，許多案件的在先查封法院拒絕向優(yōu)先受償債權(quán)法院移送處分權(quán)，很多情況下是因?yàn)樵谙炔榉獍讣鶛?quán)人不同意移送，除非優(yōu)先受償債權(quán)人能夠滿足在先查封債權(quán)人一定的條件。而對于債務(wù)人制造虛假訴訟并在先查封財產(chǎn)以阻撓優(yōu)先受償債權(quán)人執(zhí)行的，優(yōu)先受償債權(quán)人甚至與在先查封債權(quán)人協(xié)商的機(jī)會都沒有。查封財產(chǎn)處分權(quán)成功移送的案例背后往往不僅需要法院之間的反復(fù)協(xié)調(diào)，更需要優(yōu)先受償債權(quán)人與在先查封債權(quán)人之間的反復(fù)溝通、協(xié)商甚至是達(dá)成某種交易（比如優(yōu)先受償債權(quán)人為使財產(chǎn)盡快處分而不得不同意向在先查封債權(quán)人支付一定的“讓渡費(fèi)”）。

　　《解答》出臺后，查封財產(chǎn)處分權(quán)的移送僅需向查封債權(quán)人告知移送情況并釋明理由即可，而無需征得查封債權(quán)人的同意。同時，在先查封案件執(zhí)行當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議的，也不影響查封財產(chǎn)處分權(quán)的移交。今后，在查封財產(chǎn)處分權(quán)的移交時，優(yōu)先受償債權(quán)人可直接通過法院協(xié)調(diào)即可，而無需征得在先查封債權(quán)人的同意，“讓渡費(fèi)”等也可能成為歷史。

　?。ㄈ┎榉庳敭a(chǎn)處分權(quán)的移交不再受制于在先查封案件訴訟階段的限制

　　在《解答》出臺之前，如果在先查封案件尚未進(jìn)入執(zhí)行程序，則優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院一般不會向在先查封法院發(fā)函索要處分權(quán)，即使優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院發(fā)函予在先查封案件相應(yīng)的承辦法官，其也會以案件尚未進(jìn)入執(zhí)行程序?yàn)橛刹挥枥頃Ｔ诖饲闆r下，只要在先查封案件未進(jìn)入執(zhí)行程序，優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院便無法就查封財產(chǎn)處分權(quán)問題展開協(xié)調(diào)。

　　但是根據(jù)《解答》的規(guī)定，原則上應(yīng)當(dāng)由已經(jīng)進(jìn)入終局執(zhí)行且享有在先優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)的執(zhí)行法院負(fù)責(zé)查封財產(chǎn)的處分，至于在先查封案件處于哪個訴訟階段可以在所不問。

　?。ㄋ模┰谙炔榉獠辉偈菃釉u估拍賣程序的前提條件

　　根據(jù)《執(zhí)行規(guī)則》個規(guī)定，原則上由在先查封法院對查封財產(chǎn)進(jìn)行處分，因此一般情況下在先查封是啟動評估拍賣程序的前提條件。但在實(shí)踐中大量優(yōu)先受償債權(quán)案件申請執(zhí)行時抵押物已經(jīng)有了在先查封，優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院往往直接以查封財產(chǎn)已有在先查封而本院不享有處分權(quán)為由不再繼續(xù)執(zhí)行，使許多優(yōu)先受償債權(quán)案件的執(zhí)行受阻。但《解答》出臺之后，優(yōu)先受償債權(quán)法院可依據(jù)《解答》函請?jiān)谙炔榉夥ㄔ阂平徊榉庳敭a(chǎn)的處分權(quán)，即雖未在先查封，優(yōu)先受償債權(quán)執(zhí)行法院也可就查封財產(chǎn)啟動評估拍賣程序。

　　總之，《解答》圍繞實(shí)踐中查封財產(chǎn)的處分權(quán)問題，以問答的形式對相關(guān)問題進(jìn)行了明確，對于解決實(shí)踐中查封財產(chǎn)處分權(quán)的沖突問題具有積極的作用，從而有利于公平保護(hù)各方債權(quán)人的合法權(quán)益和提高執(zhí)行效率。

　　

　　四、《解答》存在不足，可能造成新的“執(zhí)行難”問題

　?。ㄒ唬督獯稹穬H供參照執(zhí)行，不具有強(qiáng)制約束力

　　由于《解答》既不是正式出臺的法律、法規(guī)，也不是最高人民法院頒布的司法解釋，因此在實(shí)踐中上海地區(qū)的法院可以參照執(zhí)行，但《解答》不具有強(qiáng)制約束力，如果某法院或某法官拒絕執(zhí)行《解答》，其并不會因此而承擔(dān)任何法律責(zé)任。同時，除了法院外的其他司法機(jī)構(gòu)或行政機(jī)構(gòu)也可能不認(rèn)可《解答》的內(nèi)容，特別是對被查封的財產(chǎn)在房地產(chǎn)交易中心辦理登記過戶時，仍需獲得在先查封法院的配合方能辦理解除查封等手續(xù)。

　?。ǘ督獯稹反嬖谝欢ǖ膮^(qū)域限制

        目前，《解答》只供上海地區(qū)的法院參照執(zhí)行，外地法院可完全不參照《解答》移送或接收查封財產(chǎn)處分權(quán)。雖然外地一些省市高級人民法院已就解決查封財產(chǎn)處分權(quán)的沖突問題出臺了相關(guān)解答、規(guī)定或指引，但均僅供各自轄區(qū)范圍內(nèi)的法院在實(shí)踐中參照執(zhí)行，在現(xiàn)有條件下跨省（或直轄市）的法院之間協(xié)調(diào)查封財產(chǎn)處分權(quán)移送仍然缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范或指引，部分法院可能仍然會拒絕移送或不及時移送。因此，有必要由最高人民法院出臺統(tǒng)一的司法解釋對相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)范。

　?。ㄈ┎僮鲗用嫒狈σ?guī)范，可能會造成新的“執(zhí)行難”問題

　　雖然《解答》可以供實(shí)踐中參照執(zhí)行，但基本上只是一個框架性指引，在操作層面上缺乏具體規(guī)范，甚至《解答》出臺之后可能會造成新的“執(zhí)行難”問題。

　　 一是無益拍賣的認(rèn)定缺乏規(guī)范?！督獯稹访鞔_在確定查封財產(chǎn)的處分法院時需考慮無益拍賣的禁止原則，但如何認(rèn)定無益拍賣沒有明確。按照《拍賣、變賣規(guī)定》第9條的規(guī)定，只有當(dāng)查封財產(chǎn)經(jīng)過司法評估并確定保留價之后，依據(jù)本次拍賣保留價的計算才能確定其是否屬于無益拍賣。根據(jù)《解答》的規(guī)定，如果要確定是否由在先查封法院處分查封財產(chǎn)，就必須先確定查封財產(chǎn)價值在扣除優(yōu)先受償債權(quán)之后有無殘值，這就會產(chǎn)生“先有雞還是先有蛋”的問題。一方面，必須經(jīng)過司法評估才能確定查封財產(chǎn)是否有殘值進(jìn)而確定由哪家法院對查封財產(chǎn)享有處分權(quán)；另一方面依據(jù)現(xiàn)有的法律和司法解釋，司法評估必須由對查封財產(chǎn)享有處分權(quán)的法院主持進(jìn)行。如果未經(jīng)司法評估程序，如何確定查封財產(chǎn)在扣除優(yōu)先受償債權(quán)之后有無殘值？在今后的執(zhí)行過程中，法院之間很有可能就此問題產(chǎn)生爭議。

　　二是索要查封財產(chǎn)處分權(quán)的函請程序不夠明確。雖然《解答》規(guī)定函請索要處分權(quán)的程序是由優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院發(fā)函給在先查封法院，在先查封法院應(yīng)當(dāng)在收到函件后7日內(nèi)作出回函，但這一規(guī)定在操作中可能存在問題。

　　一方面，發(fā)函對象不明確?！笆盏胶笔侵妇唧w承辦人收到函件還是在先查封法院收到函件？如果沒有明確具體哪個部門，函件直接發(fā)予在先查封法院收發(fā)室，由收發(fā)室再轉(zhuǎn)交到案件的具體承辦人手中，在7日內(nèi)完成材料轉(zhuǎn)交、案件審查再回函，實(shí)踐中是基本上不可能做到的。

　　另一方面，在先查封案件處于執(zhí)行前的其他訴訟階段時應(yīng)當(dāng)如何發(fā)函未明確。如果在先查封案件已經(jīng)進(jìn)入執(zhí)行階段，實(shí)踐操作中一般是向在先查封案件的執(zhí)行承辦法官發(fā)函。但如果在先查封案件還在訴前、訴中、申請執(zhí)行前或者仲裁前、仲裁中時，應(yīng)當(dāng)如何發(fā)函？應(yīng)發(fā)函給對查封財產(chǎn)執(zhí)行查封措施的法官還是審理案件的承辦法官（上海地區(qū)實(shí)際審執(zhí)分離，財產(chǎn)保全由專門法官執(zhí)行）？如果在先查封案件已經(jīng)審結(jié)但未進(jìn)入執(zhí)行程序的，又應(yīng)如何發(fā)函？此類問題在《解答》中均無解答。

　　三是在先查封法院與優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院之間可能互相推諉。按照《解答》之要求，在先查封法院無權(quán)直接向優(yōu)先受償債權(quán)法院發(fā)函移送處分權(quán)，而必須由優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院先發(fā)函。如果優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院認(rèn)為應(yīng)由在先查封法院處分查封財產(chǎn)的，優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院自然不需要向在先查封法院發(fā)函。當(dāng)在先查封法院認(rèn)為應(yīng)由優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)，而優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院認(rèn)為應(yīng)由在先查封法院處分查封財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)如何處理？在此情況下，無論是在先查封法院還是優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院均可能不采取任何措施，也不會報請共同的上級法院協(xié)調(diào)處理，案件很有可能形成新的死結(jié)。在此情況下，在先查封債權(quán)人與優(yōu)先受償債權(quán)人應(yīng)當(dāng)如何獲得救濟(jì)，《解答》也未予以明確。

　　此外，受其出臺背景及目的所限，《解答》對于解決實(shí)踐中的“執(zhí)行難”問題天生就具有局限性，其只能解決部分問題而無法顧及其他“執(zhí)行難”問題，比如實(shí)心房（即無法清場）、一套房、戶口問題等。因此，筆者認(rèn)為，《解答》的出臺難以在短期內(nèi)使執(zhí)行案件發(fā)生質(zhì)的推進(jìn)，如果落實(shí)欠妥，還有可能使法院之間互相推諉而形成新的“執(zhí)行難”問題。

　　

　　五、關(guān)于銀行執(zhí)行案件的建議

　　綜上所述，《解答》既具有積極作用，也存在一定的不足。相比較于《解答》出臺之前，筆者認(rèn)為《解答》的積極作用大于其不足，不足之處仍應(yīng)寄希望于立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)能夠充分吸取實(shí)務(wù)部門的建議并逐步完善立法和司法。結(jié)合《解答》的規(guī)定，關(guān)于銀行催收的案件，筆者建議如下：

　　第一，對正在執(zhí)行的案件進(jìn)行重新梳理，對于享有在先優(yōu)先受償債權(quán)但非首封的案件與承辦法官溝通，爭取由承辦法官發(fā)函予在先查封案件的法院，看是否具有推進(jìn)執(zhí)行程序的可能。

　　第二，首封仍然重要，《解答》中雖然規(guī)定了可移交查封財產(chǎn)處分權(quán)的情況，但正如前文所分析的，在先查封法院有可能拒絕移交處分權(quán)或優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院拒絕接受在先查封法院向其移交處分權(quán)，因此在今后的催收案件起訴時仍然有必要爭取正式查封。

　　第三，若未能首封而僅為輪候查封，則銀行應(yīng)及時與首封債權(quán)人協(xié)調(diào)并關(guān)注抵押物的查封順位，尤其是不同法院對于啟動評估拍賣程序的標(biāo)準(zhǔn)把握不一，如能作出充分協(xié)調(diào)，則有可能及時推動執(zhí)行程序。

　　 綜上所述，《解答》雖無法完全解決“執(zhí)行難”的問題，但對于加快執(zhí)行程序，規(guī)范執(zhí)行環(huán)節(jié)具有一定的作用。其具體效果，還有待在實(shí)踐中檢驗(yàn)?！?/span>