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努力打造知識產(chǎn)權(quán)矛與盾

2020年第09期    作者:文字整理：許倩    閱讀 4,094 次

主持人：劉峰 上海律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會主任、北京大成（上海）律師事務(wù)所合伙人

嘉賓： 沙海濤 上海律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會副主任、北京金誠同達(dá)（上海）律師事務(wù)所律師

楊楠 上海律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海融力天聞律師事務(wù)所合伙人

楊如意 上海律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海上正恒泰律師事務(wù)所合伙人

劉峰:大家好！今天我們來到了《上海律師》第九期法律咖吧。我先介紹一下今天來的各位嘉賓，在座的都來自上海市律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會，三位嘉賓分別是楊楠律師、沙海濤律師和楊如意律師，我是主持人劉峰律師。今天我們討論的是一個(gè)8月剛發(fā)生非常引人關(guān)注的、標(biāo)的高達(dá)100億元的知識產(chǎn)權(quán)訴訟。案件的背景是這樣的：案件中的原告是上海智臻網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，專注于以自然語言處理為基礎(chǔ)的認(rèn)知智能相關(guān)技術(shù)的自主研發(fā)和商業(yè)落地。 2004 年，上海智臻公司進(jìn)入人工智能和聊天機(jī)器人領(lǐng)域，推出 MSN 和 QQ 上的小 i 機(jī)器人，終端用戶近 1 億個(gè)；同年，上海智臻公司申請了一項(xiàng)“一個(gè)聊天機(jī)器人系統(tǒng)”的專利，專利號為ZL200410053749.9。2009年，該項(xiàng)專利獲得了授權(quán)。這項(xiàng)專利是中國人機(jī)交互智能機(jī)器人的基礎(chǔ)專利之一，擁有完全自主知識產(chǎn)權(quán)，能夠以格式化語言命令機(jī)器人完成任務(wù)，也能以自然語言完成聊天對話。

但是，2012年原告上海智臻公司發(fā)現(xiàn)蘋果公司在用Siri語言程序的時(shí)候，侵犯了他們的“一個(gè)聊天機(jī)器人系統(tǒng)”專利，向上海的中級人民法院提出了訴訟。與此同時(shí)，蘋果公司迅速做出了回應(yīng)，申請這項(xiàng)專利無效。于是，產(chǎn)生一個(gè)長達(dá)8年的行政復(fù)議和行政訴訟過程，經(jīng)過了專利復(fù)審委，又到了北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京高級人民法院，甚至到了最高人民法院。2020年6月28日，最高人民法院作出了終審的判決，認(rèn)定上海智臻公司的“一個(gè)聊天機(jī)器人系統(tǒng)”專利有效。據(jù)此，原告上海智臻網(wǎng)絡(luò)科技有限公司向蘋果公司提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，要求認(rèn)定蘋果公司侵犯了其“一個(gè)聊天機(jī)器人系統(tǒng)”的專利權(quán)，并要求蘋果公司賠償100億元。

今天，關(guān)于這個(gè)問題，我們請來了知產(chǎn)委的三位委員，聽聽他們對于這個(gè)案件的看法。

楊楠:這是一個(gè)比較典型的專利糾紛案件。專利權(quán)不同于其他法律規(guī)定的權(quán)利，比如健康權(quán)，這是人生而有之；甚至專利權(quán)還不同于其他知識產(chǎn)權(quán)，如著作權(quán)。著作權(quán)是經(jīng)過創(chuàng)作就依法自然產(chǎn)生了，而專利權(quán)既需要將發(fā)明創(chuàng)造向社會公開，還需要國家經(jīng)過法定程序?qū)ｉT授予。事實(shí)上，在這之前的“8年抗戰(zhàn)”，解決的僅僅是原告的專利權(quán)是否有效的問題，是否獲得國家的權(quán)利認(rèn)可。在專利權(quán)得到確認(rèn)的前提下，現(xiàn)在的侵權(quán)訴訟，則涉及專利侵權(quán)訴訟的第二個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，就是被告的被控侵權(quán)產(chǎn)品，是否落入到原告已經(jīng)被確認(rèn)的專利權(quán)的保護(hù)范圍，這是庭審中的一個(gè)先決條件，也是最重要的一點(diǎn)，所以我們很希望看到庭審的結(jié)果。

沙海濤:是的，正如楊律師所言，這個(gè)案件在原告重新提起訴訟以后，尤其是100億元的索賠金額引起媒體的大量關(guān)注。但法律的問題歸法律，就一起專利侵權(quán)訴訟而言，其實(shí)過去長達(dá)8年的審理只是解決了第一個(gè)問題，即涉案專利是否有效的問題。接下來是另外一個(gè)重要的問題，或者說更重要的問題，即涉案的被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利的保護(hù)范圍，這個(gè)問題是未來上海高院以及二審法院審理中的關(guān)鍵問題， 我們也非常期待上海高院對此做出的判決。

楊如意:從知識產(chǎn)權(quán)律師的角度來看，我覺得這個(gè)案子是特別有意義的。像剛才劉律師講的，首先從程序上來說，這個(gè)案子經(jīng)過了無效程序，行政訴訟程序的一、二審，最終又到了最高院的再審程序，幾乎走完了專利無效案件的所有程序；而且，在侵權(quán)訴訟部分，我們注意到上海一中院當(dāng)時(shí)還適用了先行裁定駁回的新規(guī)，這是在最高院關(guān)于審理專利案件司法解釋二剛出臺的背景下做出的。所以說，從程序上講，該案在專利權(quán)有效性的維持上已經(jīng)走得非常精彩，有很多程序和實(shí)體上的法律適用問題值得我們律師研究。如今專利有效性問題塵埃落定，案子回到了侵權(quán)訴訟的階段，權(quán)利人提出的索賠金額高達(dá)100億元，我們作為知識產(chǎn)權(quán)律師也是很欣喜地看到這么一個(gè)大標(biāo)的案件。在我的印象中，這種索賠百億元的案件以前都發(fā)生在美國等境外地區(qū)，比如美國的企業(yè)在美國打官司。但是，這次我們中國法院也將審理涉及百億元索賠的專利訴訟大案了。從這兩點(diǎn)看，該案無疑將成為我國專利侵權(quán)訴訟史上一個(gè)有重要意義的案件，我們很期待這個(gè)案件后面的走向。

劉峰:百億訴訟，是一個(gè)特別吸引眼球的話題。當(dāng)然在這個(gè)金額之外，我們還要注意的就是案件訴訟的整個(gè)過程。今天我們從剛才三位律師所講的內(nèi)容當(dāng)中注意到，在這樣一個(gè)案件當(dāng)中，包含了知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的三大要素。第一個(gè)是權(quán)利類的證據(jù)，第二個(gè)是侵權(quán)類的證據(jù)，第三個(gè)是損失類的證據(jù)。在未來的訴訟過程中，這些要素、證據(jù)是否能夠呈現(xiàn)，才是這個(gè)案件的真正關(guān)鍵所在。我們來繼續(xù)下面的探討，因?yàn)檫@個(gè)案件我們在座的律師都沒有看到案卷，所以今天來的這三位律師都是帶著探討的想法。請問三位律師：這樣的案件有哪些是特別需要我們關(guān)注的？

楊楠:我想從企業(yè)的角度來講，這個(gè)案子能夠給大家的一個(gè)啟示，就是提高了大家對專利權(quán)、對知識產(chǎn)權(quán)的一個(gè)重視程度，這一點(diǎn)是非常好的。無論是原告還是被告，誰勝誰敗，都讓我們足以重視，原來專利權(quán)對于企業(yè)經(jīng)營中是如此的重要。從原告角度來說，看似國內(nèi)的小企業(yè)，對國際大公司，同樣可以依法主張權(quán)利。我們不能面對國際大公司天然地產(chǎn)生自卑，事實(shí)上再強(qiáng)的技術(shù)壁壘都可能有漏洞。從被告角度來說，同樣不能因?yàn)檎紦?jù)市場技術(shù)的主導(dǎo)地位妄自尊大，要及時(shí)應(yīng)對技術(shù)發(fā)展，扎好籬笆，搞好防御。這個(gè)案件的標(biāo)的額就能反應(yīng)出，這個(gè)一攻一守對企業(yè)的發(fā)展關(guān)系重大，必須引起足夠的重視。

沙海濤:這個(gè)案件給了我們一個(gè)非常好的提醒，尤其是在目前這種形勢之下，中國的企業(yè)要走出去，國外的企業(yè)要走進(jìn)來，在走進(jìn)來和走出去的過程之中，如何提前做好知識產(chǎn)權(quán)布局，其實(shí)是所有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在設(shè)計(jì)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時(shí)需要特別關(guān)注的一個(gè)問題。以蘋果公司為例，其實(shí)在這個(gè)案件之前，蘋果公司也曾經(jīng)在中國遇到過類似的知識產(chǎn)權(quán)爭議，大家可能還記得，十年前的iPad商標(biāo)爭議案最終以蘋果公司付出六千萬美元代價(jià)達(dá)成和解。蘋果公司有非常強(qiáng)大的內(nèi)部法務(wù)團(tuán)隊(duì)和優(yōu)秀的外部律師團(tuán)隊(duì)，但即便強(qiáng)大如蘋果公司，其實(shí)也無法預(yù)判和排除市場上所有可能存在的知識產(chǎn)權(quán)陷阱，所以權(quán)利人在走出去或走進(jìn)來之前，一定要未雨綢繆，事先要做好相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查和侵權(quán)分析報(bào)告。

劉峰：沙律師說了一個(gè)比較重要的觀點(diǎn)，也就是不管你的企業(yè)有多大的實(shí)力，但在做任何決策的時(shí)候，都要有一個(gè)審慎的市場調(diào)研，這無論是對于企業(yè)，還是對于律師，都是非常重要。

楊如意:我覺得值得我們關(guān)注的問題之一是企業(yè)專利質(zhì)量問題。本案中，涉案專利的有效性、穩(wěn)定性一直在反轉(zhuǎn)。一開始專利復(fù)審委認(rèn)定該專利有效，蘋果公司不服訴至北京市第一中級人民法院，該院維持了專利復(fù)審委的決定。蘋果公司繼續(xù)上訴，北京市高級人民法院經(jīng)過審理認(rèn)為，該專利的獨(dú)立權(quán)利要求不符合專利法的相關(guān)規(guī)定，宣告該專利無效。權(quán)利人不服向最高人民法院申請?jiān)賹?，現(xiàn)在最高人民法院經(jīng)過審理又認(rèn)為應(yīng)當(dāng)維持該專利有效。所以，從這個(gè)角度看，我們企業(yè)在申請專利的時(shí)候，專利質(zhì)量問題非常值得關(guān)注。特別是涉及企業(yè)核心關(guān)鍵技術(shù)的時(shí)候，要愈加重視。一個(gè)好的技術(shù)方案，如果在撰寫的時(shí)候存在瑕疵，就可能不被授權(quán)，也可能經(jīng)不起無效和行政訴訟程序的檢驗(yàn)，最終功虧一簣。當(dāng)我們將一個(gè)投入了巨大研發(fā)費(fèi)用和人力資源的技術(shù)申請專利，就意味著向全社會公開了我們的研發(fā)成果，以公開換取合法的“壟斷”保護(hù)。這時(shí)候如果不注重專利撰寫和申請的質(zhì)量，最后未能授權(quán)或被宣告無效，那么公開就沒有換來保護(hù)，而是將研發(fā)成果無償捐獻(xiàn)給社會。所以，從這個(gè)角度看，專利質(zhì)量和專利申請問題應(yīng)當(dāng)引起企業(yè)的注意，不要去貪圖數(shù)量，要在質(zhì)量上尤其關(guān)注。另外，談到專利質(zhì)量，就不得不提到專利代理師和知識產(chǎn)權(quán)律師選擇的問題，專業(yè)的專利代理師和律師一般會更加能夠理解技術(shù)方案，通過撰寫更適度的權(quán)利要求給予該技術(shù)方案更加全面的保護(hù)，建議企業(yè)在代理人和律師的選擇上應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)背景更貼切，撰寫方面更負(fù)責(zé)的人進(jìn)行合作，而不是僅以費(fèi)用或所在機(jī)構(gòu)的規(guī)模作為選擇標(biāo)準(zhǔn)。

劉峰:楊律師剛才說的這個(gè)問題，的確是一個(gè)目前企業(yè)應(yīng)該特別關(guān)注的問題。因?yàn)槲覀冞^去一直認(rèn)為，甚至在評選科技小巨人的時(shí)候，都是用專利數(shù)量去申報(bào)、去證明自己的科技能力；但是它的質(zhì)量到底如何，的確要經(jīng)過市場的檢驗(yàn)。我們看到上海智臻公司的專利經(jīng)過了8年的驗(yàn)證，最終得到了最高人民法院的支持，的確是一個(gè)欣喜的過程。所以，我覺得也要對當(dāng)時(shí)那些寫專利的人員表示感謝，因?yàn)樗麄儗懙膬?nèi)容經(jīng)受住了8年的嚴(yán)格驗(yàn)證。三位從律師的角度來看，如果我們律師今后在給企業(yè)服務(wù)的時(shí)候，會特別關(guān)注哪些問題？會給企業(yè)提出一些什么建議呢？

楊楠:我覺得這個(gè)案子給我們企業(yè)很好的一個(gè)啟示。在這里我給企業(yè)一個(gè)建議：公司的專利策略必須由技術(shù)人員與法務(wù)人員通力合作，攜手完成，否則就很難達(dá)到完整性，或者說平衡。具體來說，當(dāng)你是一個(gè)機(jī)構(gòu)公司或者是一個(gè)法人單位，你在搞研究或者是自然人在搞發(fā)明，還有在寫專利的時(shí)候，要注意到你專利的充分性，你的權(quán)利要求書要寫得充分有效，這個(gè)要注意最大化保護(hù)自己的專利。這個(gè)時(shí)候，我認(rèn)為，需要技術(shù)人員與法務(wù)人員相配合，當(dāng)然，有復(fù)合型人才最好。只有把技術(shù)與法律相結(jié)合，才是最好的專利?；蛘哒f，是對權(quán)利人保護(hù)力度最大的專利。另外一方面，專利寫出來了以后是為了賺錢，為了市場效益，就會發(fā)生你自己去生產(chǎn)，或你自己去轉(zhuǎn)換，或者你有可能會賣給別人，或者跟別人專利合作產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益。在這個(gè)時(shí)候，賣的時(shí)候要注意權(quán)利的保護(hù)。買的時(shí)候也要注意專利權(quán)利有效的保護(hù)。所以在購買別人專利的時(shí)候，企業(yè)一定要注意防范條款。比如你買了專利，當(dāng)這個(gè)專利被質(zhì)疑、被無效的時(shí)候，你要制約對方權(quán)利人的條款，從法律角度和技術(shù)角度，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人價(jià)值的最大化。這是我給大家的一個(gè)建議。

沙海濤:專利戰(zhàn)略設(shè)計(jì)和實(shí)施一定要做到未雨綢繆，不能夠等到事情發(fā)生以后才想起專利律師。我們建議在技術(shù)研發(fā)階段就安排專利律師參與；同時(shí)，在實(shí)踐中，專利代理師在進(jìn)行專利撰寫時(shí)更多關(guān)注專利能否得到授權(quán)的問題，在專利侵權(quán)訴訟中專利律師則更多關(guān)注侵權(quán)是否成立的問題。授權(quán)與否其實(shí)是與侵權(quán)與否相互關(guān)聯(lián)的，如果在前期技術(shù)研發(fā)和專利撰寫階段專利律師就介入，會對提升專利質(zhì)量有非常大的幫助。以往中國企業(yè)確實(shí)存在專利申請質(zhì)量不夠高的問題，但根據(jù)最新的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我們欣喜地得知，中國企業(yè)近年來專利申請的數(shù)量不但越來越多，質(zhì)量也越來越好了。

楊如意:這個(gè)案子引起了我的一些思考，這些思考實(shí)際上也是老生常談的問題，即中國企業(yè)在走出去的過程中，如何規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)方面的風(fēng)險(xiǎn)？特別是涉及當(dāng)今世界科技最前沿的一些創(chuàng)新技術(shù)領(lǐng)域，包括人工智能、半導(dǎo)體、云計(jì)算、物聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域，專利、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值在無限放大。相應(yīng)地，這些領(lǐng)域發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)和后果也在無限放大。我們走出去的時(shí)候，怎么來規(guī)避這些風(fēng)險(xiǎn)？比如，有些企業(yè)在一些國外的展會上，被展會的主辦方直接把你的產(chǎn)品扣押了或者是直接被法院裁定禁令，不能進(jìn)口了，這種現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)有發(fā)生。我們要提醒企業(yè)的是，在做相關(guān)市場商務(wù)考察的過程中，不要忽視了知識產(chǎn)權(quán)的考察或者說知識產(chǎn)權(quán)方面的盡調(diào)。

知識產(chǎn)權(quán)盡調(diào)包括對目標(biāo)市場進(jìn)行專利、商標(biāo)等方面的盡調(diào)，即產(chǎn)品一旦投放該市場，是否會涉及侵害到他人的知識產(chǎn)權(quán)。比如在專利方面，我們律師經(jīng)常會接受客戶的委托就某個(gè)產(chǎn)品或?qū)＠鼍咦杂蓪?shí)施報(bào)告（FTO），這就是對目標(biāo)市場現(xiàn)有的同類專利技術(shù)進(jìn)行檢索和分析，如果我的技術(shù)實(shí)施、產(chǎn)品投入后是否會引發(fā)侵權(quán)指控。FTO報(bào)告是知識產(chǎn)權(quán)盡調(diào)和分析后的一個(gè)結(jié)果，它可以讓我們對目標(biāo)市場的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)有一個(gè)基本的判斷和預(yù)防，可以更有針對性地開拓某個(gè)市場，調(diào)整某些產(chǎn)品的投放。類似地，我們也可以咨詢當(dāng)?shù)氐囊恍?quán)威機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)組織，與他們保持溝通以了解當(dāng)?shù)氐姆?、政策和?zhí)法、司法環(huán)境等，做一些事前防范，這個(gè)對我們走出去的企業(yè)也是非常重要的。

值得注意的是，現(xiàn)在我們很多科創(chuàng)型企業(yè)去香港上市、科創(chuàng)板上市，聯(lián)交所和上交所都會對知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的問題額外關(guān)注。保薦人等中介機(jī)構(gòu)及監(jiān)管機(jī)構(gòu)，也會要求發(fā)行人對這些知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行核查，有時(shí)候也會要求出一個(gè)專門的核查報(bào)告或法律意見書。所以，對于有意走向資本市場的企業(yè)來說，我們可以借這些機(jī)會來評估一下企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，這樣我們在資本市場才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

劉峰：剛才三位律師講的，的確讓我產(chǎn)生了這么一個(gè)梯級布局的感覺。楊楠律師剛才說的是企業(yè)如何做好內(nèi)控，我們在企業(yè)的經(jīng)營和合同管理過程中，要注意審查對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利約定的條款。沙海濤律師給我們說的是要提升企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)量，而不是簡單地追求數(shù)量，因?yàn)槲覀兊钠髽I(yè)現(xiàn)在已經(jīng)達(dá)到了追求質(zhì)量的階段。楊如意律師給我們說的是一個(gè)戰(zhàn)略布局的問題。無論到了什么時(shí)候，我們的企業(yè)是走進(jìn)來還是走出去，都需要有一個(gè)對屬地化的了解和對當(dāng)?shù)卣叩牧私?。最后我想請每位律師向企業(yè)或者向律師朋友說一句話。

楊楠:好的。我在這里給我們的企業(yè)，就是擁有了專利權(quán)的企業(yè)一個(gè)提醒，要注意你們專利權(quán)的保護(hù)；而對于購買、使用專利的企業(yè)，尤其是高科技企業(yè)、科研型企業(yè)來講，專利權(quán)的維護(hù)至關(guān)重要。

沙海濤:第一點(diǎn)，我會建議企業(yè)一定要固本培元，一定要研發(fā)、打造屬于自己的知識產(chǎn)權(quán)，鍛造好手中的知識產(chǎn)權(quán)之矛，商戰(zhàn)之中致勝的武器一定要有，而且越鋒利越好。第二點(diǎn)，我們手上不但要有矛，還要有盾，防守的功夫企業(yè)也要做好，而且要防患于未然，提前做好準(zhǔn)備。必要的事先掃雷是一定要進(jìn)行的，知己知彼，方能百戰(zhàn)不殆。

楊如意:知識產(chǎn)權(quán)雖是無形資產(chǎn)，但是需要企業(yè)實(shí)實(shí)在在的投入。我們只有做好知識產(chǎn)權(quán)管理和保護(hù)方面實(shí)實(shí)在在的投入，方能讓知識產(chǎn)權(quán)發(fā)揮最大的價(jià)值。

劉峰:非常感謝三位律師的肺腑之言。因?yàn)椋蠹叶贾?，國家與國家之間已經(jīng)把知識產(chǎn)權(quán)作為了國力競爭的手段；企業(yè)與企業(yè)的競爭也同樣呈現(xiàn)出了知識產(chǎn)權(quán)競爭的態(tài)勢。所以我們希望更多的律師能夠加入到知識產(chǎn)權(quán)的行業(yè)，共同把我們國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)好，上海律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會的全體委員也會和大家一起努力。謝謝今天的嘉賓。

（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，系嘉賓個(gè)人觀點(diǎn)）

（整理時(shí)間：2020年10月13日）