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用中標合同確定當事人權(quán)利義務

《建設(shè)工程司法解釋（二）》解讀

2019年第07期    作者:文│雷濤    閱讀 5,645 次

【編者按】2019年2月1日，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》正式實施，與2005年起實施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相比可謂是“十年磨一劍”?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》就建設(shè)工程施工合同效力、建設(shè)工程價款結(jié)算和實際施工人權(quán)利保護等問題作了規(guī)定，對司法實踐中出現(xiàn)的新問題統(tǒng)一裁判觀點、規(guī)范建筑市場的運行發(fā)展、保護各類主體合法權(quán)益等將發(fā)揮重要的作用。本篇文章對《建設(shè)工程司法解釋（二）》第一條進行專業(yè)解讀。

【法條原文】

第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務的，人民法院應予支持。

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

【亮點提示】

1.列舉式地釋明了施工合同中的哪些約定屬于“實質(zhì)性內(nèi)容”，哪些另行簽訂的合同屬于變相降低工程價款及否定了此類合同的效力。

2.摒棄“備案合同”的表述，修改為“中標合同”。

【深度解析】

一、關(guān)于建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容

《招標投標法》第46條規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！妒┕ず贤痉ń忉專ㄒ唬返?1條規(guī)定：當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。但何為“合同實質(zhì)性內(nèi)容”，雖然部分地方法院發(fā)布的指導意見亦對實質(zhì)性內(nèi)容作出了部分規(guī)定，但仍未有統(tǒng)一、權(quán)威的規(guī)定，本條第一款進一步明確了有關(guān)建設(shè)工程施工合同的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等條款均屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容，解決了在司法實踐中關(guān)于該問題的爭議。工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量和工程價款共同構(gòu)成了建設(shè)工程施工合同的核心條款，任一要素的變化都會對當事人的權(quán)利義務產(chǎn)生較大影響。如果當事人另行簽訂的合同背離了中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，而其中一方當事人要求按照中標合同確定權(quán)利義務的，人民法院應予支持。

二、關(guān)于另行簽訂變相降低工程價款合同的情形及效力

在建筑行業(yè)實踐中，發(fā)包人為了達到變相降低工程價款的目的，同時又要規(guī)避《招標投標法》第46條和《施工合同司法解釋（一）》第21條的規(guī)定，往往通過與中標人另行簽訂約定中標人高價購買承建的房屋、中標人無償建設(shè)住房配套設(shè)施、中標人直接讓利或中標人向發(fā)包人捐贈財物等內(nèi)容的合同，承包人面對“僧多粥少”的施工環(huán)境，大多數(shù)無奈同意，尤其是直接讓利的形式更較為普遍，無論何種形式或除列舉外的其他形式產(chǎn)生的直接結(jié)果是使工程價款有一定程度的降低，且導致其他的競標人難以接受該價款而不能中標或棄標，這實質(zhì)上不僅侵害了中標人的合法權(quán)益、也侵害了其他競標人的合法權(quán)益，該條第二款明確列舉了上述四種典型變相降低工程價款形式的合同，并明確否定了該類合同的效力，此時雙方仍應按中標合同約定的工程價款進行結(jié)算。

三、 摒棄“備案合同”的表述，修改為“中標合同”

2018年5月18日，國務院辦公廳發(fā)布《國務院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項目審批制度改革試點的通知》第三條第（八）款明確“取消施工合同備案、建筑節(jié)能設(shè)計審查備案等事項”。2018年9月28日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于修改<房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法>的決定》第五條明確刪去第四十七條第一款中的“訂立書面合同后7日內(nèi)，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案”。至此，我國正式取消了施工合同的備案制度，《施工合同司法解釋（一）》第二十一條中表述的“備案”已失去存在的基礎(chǔ)，《建設(shè)工程司法解釋（二）》直接表述為“中標合同”，順應了建筑行業(yè)最新政策形勢的要求。

【疑難點研究】

一、本條文使用了“等實質(zhì)性內(nèi)容”的表述，在實踐中將會遇到的爭議問題是，除了條文明確列明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容四大要素之外的合同內(nèi)容，是否被絕對排除在“實質(zhì)性內(nèi)容”之外？

雖然《招投標法》、《建設(shè)工程司法解釋（一）》和《建設(shè)工程司法解釋（二）》均未明確“實質(zhì)性內(nèi)容”的定義，但2016年11月30日的《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議（二）》關(guān)于工程價款問題第31條規(guī)定，“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等影響中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導致合同雙方當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務發(fā)生較大變化的，應認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容。”根據(jù)該條理解，實質(zhì)性內(nèi)容應當是指影響中標結(jié)果的內(nèi)容，并對合同雙方當事人權(quán)利、義務有實質(zhì)性影響的內(nèi)容。本條采取列舉式的方式描述了實質(zhì)性內(nèi)容，但并未排除其他可能的因素，司法實踐中判斷是否屬于實質(zhì)性內(nèi)容應根據(jù)建設(shè)工程及當事人的具體情況進行判定，綜合考慮另行簽訂的施工合同的內(nèi)容是否影響中標結(jié)果、是否對雙方當事人的權(quán)利義務產(chǎn)生實質(zhì)性的影響等因素。比如：改變工程價款的支付方式，由現(xiàn)金支付改為轉(zhuǎn)賬支付當然不會對雙方權(quán)利義務產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。但如果改變?yōu)橐云诜空鄣只蚋淖優(yōu)槠谙掭^長的承兌匯票等形式導致工程價款支付期限延長，則明顯對中標人的權(quán)利義務產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

二、中標合同備案制的取消并不代表“黑白合同”現(xiàn)象的取消，實踐中背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容另行簽訂的協(xié)議即產(chǎn)生“黑白合同”的問題。通常把經(jīng)過招投標的中標合同稱為“白合同”，把另行簽訂的與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同稱為“黑合同”，此不僅損害正常的招標投標程序，也可能損害中標人的合法權(quán)益。依據(jù)本條規(guī)定，“黑白合同”不一致的，當事人均可要求確認“黑合同”無效，要求按照“白合同”的約定確定雙方的權(quán)利義務。在理解時應當注意：

1.本條只明確“白合同”必須是中標合同，但與是否備案無關(guān)，“白合同”有效是認定“黑合同”無效的前提，如果“白合同”無效，就不能簡單地以“白合同”作為計算工程價款的依據(jù)。

2.“黑合同”必須是對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的背離，必須正確把握“實質(zhì)性背離”與合同變更之間的關(guān)系。建設(shè)工程是一項復雜的系統(tǒng)工程，白合同簽訂之后，由于施工期限一般較長、施工程序復雜，也可能出現(xiàn)各種設(shè)計變更等內(nèi)容，隨著施工進度的推進，發(fā)包人與承包人之間就施工中出現(xiàn)的具體問題通過簽訂補充協(xié)議、會議紀要等形式進行補充、變更是普遍存在的，如果“黑合同”的內(nèi)容與“白合同”不一致，并未構(gòu)成對“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容的違反或者背離，則屬于合同的變更，是合同自由原則的體現(xiàn)。

3.實踐中，大部分的“黑合同”是簽訂在中標之前的，但有的“黑合同”也會簽訂在中標之后，但當事人另行簽訂的“黑合同”無論是在中標合同之前還是在中標合同之后訂立，均不得背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

【最高法院案例索引】

1.案號：最高人民法院（2018）最高法民申2232號

該案件判決中，最高法院認為當事人協(xié)商一致，可以變更合同，根據(jù)施工合同的約定，雙方可依據(jù)工程量的偏差、工程變更、法律、法規(guī)、國家有關(guān)政策及建筑市場物價的變化等調(diào)整合同價款，案涉施工合同補充協(xié)議載明鑒于建筑材料及人工費、機械費上漲情況，同意給中標單位追加材料款300萬元，故該補充協(xié)議系雙方基于施工合同履行過程中出現(xiàn)的市場變化情況達成調(diào)整材料價款的合意，并不違反法律規(guī)定及雙方簽訂的施工合同約定，在沒有提供證據(jù)證明該補充協(xié)議系當事人為規(guī)避招投標而另行訂立的“黑合同”，不具備適用《建設(shè)工程司法解釋（一）》第21條規(guī)定的條件，亦不存《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的情形，施工合同補充協(xié)議合法有效，對雙方具有約束力。

2.案號：最高人民法院（2017）最高法民終175號該案件判決中，最高法院認為《建設(shè)工程司法解釋（一）》第21條規(guī)定，當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，其適用前提應為備案的中標合同合法有效，無效的備案合同并非當然具有比其他無效合同更優(yōu)先參照適用的效力。雷濤上海市建緯律師事務所合伙人。業(yè)務方向：建筑工程、房地產(chǎn)。